高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴更字第六十四號
原 告 甲○訴訟代理人 蔡雪苓 律師被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師徐美玉 律師
參 加 人 台南市小東市場自治管理委員會代 表 人 丙○○右當事人間因有關不動產補償事件，原告提起行政訴訟。經本院裁定（九十年度訴字第一四三五號）後，原告提起抗告，經最高行政法院發回更審。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前最高行政法院之訴訟費用），由原告負擔。
理 由
一、按訴狀送達後，經行政法院認為適當者，原告得追加他訴，行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項定有明文。本件原告於起訴狀送達後，追加備位聲明為「被告應給付原告新台幣九千二百萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（其先位聲明另經本院以判決駁回）部分，本院認為適當，應予准許。次按，有利害關係之第三人有輔助一造之必要者，得聲請參加訴訟，行政訴訟法第四十四條第二項定有明文。本件參加人聲請參加訴訟輔助被告，於法核無不合，亦應准許，合先敘明。
二、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧：一、訴訟事件不屬於行政法院之權限者。‧‧‧。」行政訴訟法第二條及第一百零七條第一項第一款規定甚明。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」亦經司法院釋字第四四八號解釋在案。準此，當事人間之爭執如屬公法上爭議事件，始得依據行政訴訟法規定向行政法院提起行政訴訟，至私法上爭議，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍，合先敘明。
三、次按，土地徵收條例於民國（下同）八十九年二月二日公布施行前，有關土地之徵收要件、徵收程序及其補償，土地法第五編均有明確之規定（本件行為時為八十八年六月十七日，在土地徵收條例於八十九年二月二日公布施行之前，應適用土地法相關之規定），該編並未規定徵收機關於徵收私人土地前，先與土地所有權人協議價金購買土地係徵收土地之要件及法定程序，參諸土地法施行法第五十條第十款規定：「土地法第二百二十四條規定之徵收土地計畫書，應記明左列事項：‧‧‧十、曾否與土地所有權人經過協定手續及其經過情形。」等語，更足見所謂協議價購，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，且行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，是關於協議價購程序所生之爭執，非屬公法上爭議事件，此參最高行政法院（即改制前行政法院）八十五年度判字第一六四八號判決謂：「‧‧‧土地法施行法第五十條第十款規定之協議價購屬私法上之買賣關係‧‧‧。」及台灣高等法院九十一年度上字第七六一號判決理由亦謂：「‧‧‧協議價購係屬私法上之買賣‧‧‧。」等語足明，是目前實務上關於徵收前之協議價購性質，仍認屬私法上之買賣關係。又「‧‧‧不使用強制力徵收，而以協議達成所有權之移轉，則成立民法上之買賣。此一情形，不僅我國如此，奧地利之法制亦復相同。‧‧‧實則此種情形，若興辦事業人與土地所有人能達成協議，而完成土地權利之移轉，則屬民法上之契約，且有權決定徵收之土地徵收委員會非協議之當事人，亦未發動公權力（徵收作用）之行使，自不具公法行為之性質。」（學者吳庚著「行政法之理論與實用」九十年八月增訂七版第四一三、四一四頁）同認協議價購之性質為私法關係。
四、本件原告起訴意旨略謂：（一）按行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分，行政程序法第一百三十六條定有明文，合先敘明。（二）查系爭土地與建物，既經原告與被告之協議價購締結契約，係以訂立該公法上契約之方式代替徵收之行政處分，本件協議價購建物之行政行為，當然有公法上之給付依據：⑴前於監察院調查被告對於系爭建物補償是否涉有違失乙案中，被告就何以未以徵收方式而採協議價購取得系爭建物所坐落之土地時，被告當時即明確表明：「依土地法第二百三十三條規定，徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於徵收公告期滿後十五日內發給之。依大法官會議解釋，逾期未發給補償費，則徵收案失其效力。該府因財政困難，無法一次編列預算辦理「公五」用地徵收；如改以逐年編列部分預算，多次辦理部分土地徵收，則因「公五」用地地上層一００四建號及地下層八八九建號等建物存在，受限於建築基地法定空地分割辦法規定，無法分割系爭用地為多筆土地而予逐次逐筆徵收。」等情，足見被告因公用目的而取得之系爭土地，係以協議價購之行政契約代替徵收之行政處分，至為明顯；故本件價購土地所為之支出具有公法上給付性質，殆無疑義。⑵系爭土地、建物均為原告與被告於八十八年六月三日當次協議價購之標的物，被告對於系爭土地、建物依公用目的取得之方式及取得行為之性質，當然不能割裂適用。是以，被告對於系爭土地之取得，其已自認係以協議價購之行政契約方式代替原徵收之行政處分，系爭建物之價購協議，性質上當然為行政契約，原、被告雙方均須受該契約所拘束。（三）原告是否為系爭獎投契約之合法繼受人？⑴原告為前開獎投契約之合法繼受人，此點業經被告確認無訛。因於八十八年二月二十六日，訴外人即原獎投契約之訂約人吳文欽及原告、被告三方曾於被告處開會，吳文欽已聲明將獎投契約之權利義務均轉由原告繼受，被告即同意並承認原告為獎投契約之合法繼受人，並就該處地下建物之公共安全問題，均責成由原告負全責；原告亦表示願承擔維護管理責任；該份公文書為真正有效。也正因有此一會議在先，兩造才會於八十八年六月十七日簽訂系爭協議書。若非被告已同意並承認原告為獎投契約之合法繼受人，何以訂立系爭協議書及終止獎投契約均僅以原告為單一對象？即被告至少已以事實行為表示了同意並承認吳文欽將獎投契約之權利義務均由原告繼受之意思。⑵又前開獎投契約並不具備專屬性而得讓與，因債權債務本以得自由移轉為原則，除非符合民法第二百九十四條第一項規定之債權才不得讓與，但前開獎投契約並無不得讓與之性質或特約，故獎投契約之原投資人得經被告同意後將債權債務移轉予原告。且參嗣後內政部函令被告「並應先請投資人（或其承受人）清理完成地面層攤販集中場、其他違章建築，以及該地下超級市場使用權之爭議」之內容，顯見即內政部亦認知獎投契約不具專屬性而可由他人繼受。再被告於接獲內政部之函文後，即一再發函要求原告應清理地上「臨時攤販集中場」。被告現忽翻異前言謂原告非屬獎投契約之合法繼受人，實無理由。（四）兩造協議終止系爭獎投契約是否發生效力？承前所述，原告既為系爭獎投契約之合法繼受人，從而兩造協議終止系爭獎投契約自屬合法有效。且兩造於系爭協議書第一條即約明：「小東超級市場土地及建物所有權人甲○女士（即原告）為配合台南市政府（即被告）取得及興闢『公五』公園，經雙方協議，同意終止『公五』內小東超級市場獎投契約」，足徵兩造當時確有合意而協議終止，應已發生效力。被告現雖改口稱其與原告訂立協議書時係因錯誤所致，惟原告予以否認，被告未有任何證據證明其於訂約當時係基於錯誤，且其內心之想法並不能影響契約之效力，更已逾撤銷錯誤意思表示之期限，系爭協議書所約定終止獎投契約之合意自屬有效。且被告之所以與原告訂立系爭協議書，係因在該處開闢「公五」公園為早已預定之計畫，當時被告對整體情況相當了解；反而是現在承辦人員多有更換，才會不夠了解竟反口稱當時有錯誤。
（五）若獎投契約之終止無效，系爭價購契約是否合法有效成立？退步言之，即使原告非屬獎投契約之合法繼受人而致獎投契約之終止無效，系爭價購契約仍屬合法有效成立。因系爭價購契約已因兩造合意訂定而有效成立，被告應受系爭價購契約之拘束。且被告向原告購買土地（台南市○○段八一三、八二四地號土地）及建物（東興段八八九建號之地下層建物）之契約亦已履行一半，即土地所有權現均已移轉為被告所有，被告並已支付買賣價款，被告豈可出爾反爾，又任意將協議書分割主張其中單單僅有第二條規定係屬合法有效？更何況即使依被告之主張，認系爭協議書包含二部分，一為被告終止與第三人間之獎投契約，一為兩造間之買賣契約。既然被告不否認兩造間確有成立買賣契約，即使被告與訴外人吳文欽間之獎投契約沒有終止，並不影響本件買賣契約之成立。因買賣契約為一債權契約，而債權契約本得自由訂立，此就如同民法上「二重買賣」均為有效，被告謂買賣契約因此亦不生效並無理由。（六）系爭地下層建物之價購，約定「協議價購金額由被告向省政府函請釋示無疑」是何意？省政府是否已「釋示無疑」？⑴系爭協議書內約定「協議價購金額由被告向省政府函請釋示無疑」，係在於兩造於協議書內約定新臺幣（下同）一億一千五百萬元數目之「協議價購金額」，省政府無反對之意思表示即可。按當時兩造會就「協議價購金額」特別再函詢省政府有無反對之意思表示之理由，實係因系爭地下層建物並非一般之房屋，被告不知應如何估價，乃其於內部開會討論後，決定依內政部七十九年二月十七日台（七九）內地字第七七０六０一號函頒「改進土地徵收作業原則」內所敘明之「對於特殊地上改良物，或缺乏專業查估人員者，得委託學術機關或專業機構辦理查估，以符實際需要。」之規定，委請專業機構財團法人中國生產力中心勘估土地及建物之時值（此份會議紀錄因係被告內部文件，原告無法提出，但系爭協議書訂立之前被告確曾開會討論）。在監察院調查本件協議價購案時，被告亦自承其協議價購金額之查估係依內政部前揭原則之規定。乃系爭建物價值之計算依據，已載明於系爭協議書第四條，即其價購金額如依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」之中等價格計算為一億一千九百三十九萬六千八百十五元，如依財團法人中國生產力中心「土地及建物時值勘估報告」之勘估金額為一億一千六百八十七萬二千四百三十四元，兩造才協議將價購金額訂為一億一千五百萬元，就其中百分之二十價款並附帶有原告應清理拆除地上建物並完成公園綠化之條件，此所以因被告未依法行使公權力趕走無償更無權佔用被告所有土地之攤販來拆除違建，原告即耗費大量人力物力與時間，對該處攤販提起多件請求拆屋還地之訴訟。（七）故依前揭協議書第三條之約定，被告就原告所有之建號八八九號建物應予以價購補償；而依第四條之約定，系爭建物之價購金額，經雙方協議為一億一千五百萬元，該協議價購金額應由被告向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審查通過後二十日內，被告即應支付百分之八十價款予原告（即九千二百萬元）。惟被告先則遲遲不依約履行，嗣後更悍然拒絕履約：⑴被告為確定向省政府函請「釋示無疑」之條件是否成就，曾先於八十七年十二月十一日發函予上級機關台灣省政府，詢問辦理程序是否可行。嗣台灣省政府於八十八年一月五日回函，謂被告可「本於職權逕行核處」。被告接獲前開函文後，於八十八年六月十一日再函台灣省政府，告知其被告就該案將作如下處理：「地上之建築物處理請依『台灣省獎勵興辦公共設施辦法』第十八條第二項、第二十條規定及本府簽訂之『興辦台南市小東超級市場契約書』有關規定，本於職權逕行核處。」故台灣省政府就被告之辦理程序及函請釋示之標的「協議價購金額」，均已無疑義。後雖因為精省之故，台灣省政府之業務移由內政部辦理。但內政部亦已於八十八年九月三十日回函請被告「本於職權逕行核處」，顯見該協議價購金額業經被告之上級機關函釋無疑。⑵再者，被告於向上級機關（原為省政府，後改為內政部）函請釋示無疑後，應於該建物價購預算經議會審查通過後二十日內，支付百分之八十之價款予原告，惟被告竟遲遲不作為（不肯送請議會審查）。按依民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」。查原告已自八十九年八月十一日起，多次以申請書催促被告速將該價購預算一億一千五百萬元送交議會審查，但被告機關遲延迄今仍不願履行該協議書之約定。按將該筆建物價購預算送交議會審查是被告之義務，被告亦為唯一有資格將該預算送交議會審查之人，然被告先則徒以尚須召集相關單位研處，並函請上級釋示無疑後再據以辦理建物補償事宜云云，不具理由且故意無視於已函釋無疑之事實存在，仍藉口要請示上級而一再拖延拒不將預算送交議會審查；嗣後更發函稱被告認其並無依協議書之約定，補償予原告之義務，而明白拒絕履約。至此，被告顯然係以不正當行為意圖阻止條件之成就，揆諸前開條文規範之意旨，被告機關為條件成就時受不利益之當事人，其故意以違反誠信原則之方式（斷然拒絕履約）阻止條件之成就，應視為條件已成就。故依該協議書第四條之約定，被告應即給付百分之八十之價金，即九千二百萬元予原告云云。
五、經查，本件被告為取得及興闢台南市「公五」公園，於八十八年六月十七日與原告簽訂價購補償協議書，向原告購買小東超級市場坐落之台南市○區○○段八一
三、八二四等地號之土地及小東超級市場內台南市○○路○○號地下層之合法建築物，土地部分之價金為五億二千八百十三萬八百四十八元，業由被告分三期支付予原告，並於八十九年二月十四日完成土地所有權移轉登記；另系爭建物部分之協議價購金額為一億一千五百萬元，雙方於該價購補償協議書第四條約明由被告向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審查通過後，雙方再依次履行給付價款及移轉建物產權之契約義務等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本二紙及上開價購補償協議書在卷足按，洵堪認定。本件被告與原告訂立上開價購補償協議書，既係以協議價購契約取得土地及建物，則被告向原告議價取得土地及系爭建物之行為，揆諸首揭說明，該協議價購契約性質即屬民法上之買賣契約。準此，本件當事人間關於該協議價購契約所生之爭執，即為私法上之爭議，應屬於民事訴訟範圍，尚非屬行政爭訟範圍。又觀諸原告起訴之請求權依據為「價購補償協議契約」所生之請求權，則原告訴請被告依約履行該私法上之契約義務，顯係就私權所為之爭執，自不屬行政救濟之範圍。
六、綜上所述，原告提起本件行政訴訟，請求被告給付原告九千二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，難謂為合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇秋津法 官 戴見草法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
法院書記官 黃玉幸