高雄高等行政法院判決 九十二年度訴更字第八十五號
原 告 甲○○
乙○○丙○○右二人共同訴訟代理人 壬○○被 告 高雄市政府代 表 人 丁○○ 市長訴訟代理人 癸○○右當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十一年一月三十一日台內訴字第○九○○○○七○○○號訴願決定，經本院判決後，由最高行政法院發回。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用（含更審前上訴審訴訟費用）由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告等分別共有坐落高雄市○○區○○○段二六六之四二地號土地（以下簡稱系爭土地），土地分區使用屬都市計畫保護區之土地，未經申請許可，即有遭擅自採取土石、變更地形之情形，經被告於民國（下同）八十九年十一月三十日至現場會勘發覺上情，認原告等有違反都市計畫法高雄市施行細則第二十一條及第二十二條規定之行為，乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以九十年七月二十四日高市府工都字第二八九八二號、第二八九八四號、第二八九八五號函，分別裁處原告等三人各新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第一七九號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院以九十二年度判字第一五六號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明：
一、原告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其所具書狀暨到場其餘原告均聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：原告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀及原告乙○○、丙○○之陳述均為：
（一）法務部擬定之「行政罰法草案」，現在立法院審議中，雖尚未成為法律，但已為公認的一般法律原則，允無疑義。該草案第四條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」此即為處罰法定主義之一般法律原則。查被告所據以處罰原告之行為時都市計畫法第七十九條第一項規定處罰之要件為：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處‧‧‧。」核其處罰之對象包括：１、不法之使用行為；２、不法之建造行為；３、不法採取土石之行為；４、不法變更地形之行為。以上均係針對積極的不法行為加以處罰，並非對不作為加以處罰，更非因所有權人沒能力保護其土地即加以處罰。乃原處分及原決定竟因原告等未能好好保管共有土地免受侵害，而即加以處罰，顯然違反處罰法定主義之一般法律原則。
（二）被告無提供任何證據以資證明原告係採取土石之行為人，顯然違反「主張積極事實者，應負舉證責任」之法律原則。其於九十三年二月十八日準備程序中陳述略稱：「系爭案件原告並沒有去管理其土地，也沒有去發現被他人挖掘，或許原告自己是使用人，這點尚須釐清事實，」足證被告對於原告等有無違規使用系爭土地之行為，全然未盡舉證責任，僅憑推測，而認定原告為違規使用系爭土地之行為人，顯然又違反了無罪推定之一般法律原則。
（三）鈞院九十一年度訴字第三四六號戊○○違反都市計畫法一案已經查明原告等與系爭土地緊鄰之高雄市○○區○○○段二六六之四一地號土地所有權人戊○○先生，均因同一事件（即土地遭辛○○及庚○二人不法越界佔用，而有被盜採土石及變更地形之情事），而被被告裁罰，其中戊○○先生之部分，幸經鈞院明鏡高懸，判決撤銷訴願決定及原處分確定。乃被告於九十三年二月十八日準備程序中又陳稱：「戊○○的部分有查到違法的行為人為何人，證明其並非違法行為人，而本件原告並沒有積極去發現違規行為人為何人，是被告會勘通知後才去報案。」顯然對於同一事件，徒因報案先後之不同，而圖為不同之處分，又違反了法律平等原則。按原告三人所共有之系爭土地遭人盜採土石一事，原告等均係經被告所屬建設局書面通知，始知此事，而該局八十九年十一月二十三日高市建設三字第三二五八五號通知單，其通知內容亦稱原告等所共有之前開土地係「遭人開採土石」。因此，原告三人確為土石遭人盜採之被害人，且完全不知於何時及如何被盜採。原告等為共同保護前開土地，卻因分住各地，且又各自工作繁忙，遂於九十一年一月十五日聯合委任在高雄執業之律師壬○○先生為管理人，除請其就近照顧管理之外，並得對於盜採土石之竊賊，依法追究其民、刑事責任。又為慎重計，更於九十年三月十五日共同具狀向被告警察局小港分局報案，請求依法偵辦本盜採土石之案件，以彰法紀。然而，警方未能破案，原告等反而被被告課處行政罰，直到本案受命法官借調鈞院九十一年度訴字第三四六號戊○○違反都市計畫法一案全卷，始查悉本案之加害行為人為臨地所有權人辛○○及庚○二人，原告等又立即委託壬○○律師代向辛○○及庚○二人要求回復原狀，儘速返還不法占用之土地。如未獲善意回應，自當進而向有管轄權之法、檢單位提出民、刑事責任的訴追，必可依法獲致合理的解決。乃被告僅因被害人報案先後之不同而圖為不同的處分，置法律規定的處罰要件於不顧，顯然違反行政機關應依法行政之法律規定。
（四）查鈞院審理九十一年度訴字第三四六號戊○○違反都市計畫法一案，曾於九十一年六月二十八日前往現場履勘，並製作詳實的勘驗筆錄，依據上開勘驗筆錄及所附照片、照片說明及附圖等之記載，本案係因鄰地即同地段二六六之四三地號土地所有權人辛○○及同地段二六六之九八地號土地所有權人庚○二人，於使用其土地時非法越界侵及同地段二六六之四一地號戊○○所有土地，其同地段二六六之四二地號原告等所有之系爭土地。原告等既非行為人，亦絕未同意不相識之辛○○及庚○二人得越界使用系爭土地甚明。而都市計畫法第七十九條第一項規定處罰之對象為「所有權人、使用人或管理人」，三者既以「或」字排列，而非以「及」字排列，顯然應擇一而罰，絕不可併罰。依據辛○○及庚○分別所具訴願書影本記載，得知被告既已對使用人即行為人辛○○及庚○二人加以處罰，卻又處罰土地所有權人原告等，顯有對同一違法使用之行為施加雙重處罰之違法。
（五）末查都市計畫法及都市計畫法高雄市施行細則之規定，均僅限制於保護區內非經有關主管機關核准，禁止為一定之行為，並未課以土地所有權人就其所有土地有管理監督之注意義務，故土地所有權人就其土地遭人變更地形雖未及時發現予以阻止，亦難謂其有何應注意、能注意而不能注意之過失。另司法院釋字第二七五號解釋所稱之推定過失，係以行為人有「違反禁止規定或作為義務」為前提，本件系爭土地雖存有變更地形之事實，但土地所有權人之原告，依上開所述，並非違反此禁止規定之行為人或有容許他人為此違反禁止規定之行為（即與行為人有意思聯絡），自無「違反禁止規定或作為義務」之情事存在，因此，被告援引推定過失之法理，而應負本件之違章責任云云，顯有誤會，不足採取。
二、被告答辯之理由：
（一）按「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區‧‧‧。」；「保護區以供保養天然資源為主‧‧‧。」；「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：（一）砍伐竹木。但間伐經本府核准者不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉源或改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚毀竹木花草。六、名勝古蹟與史蹟之破壞與毀滅。七、其他經本府認為應行禁止之事項。」分別為都市計畫法第三十三條暨都市計畫法高雄市施行細則第二十一條、第二十二條所明定。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」復為司法院釋字第二七五號解釋有案。上開解釋業已明示，行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。是原告等人於系爭土地採取土石、變更地形之行為，依法應經本府保護區主管機關審查核准方得為之，惟原告並未經本府主管機關審查核准，即於系爭土地採取土石、變更地形，顯係違反上開供保養天然資源為規定，被告據以裁處原告罰鍰並命期限期改善，於法並無違誤。
（二）本件原告雖起訴主張系爭土地遭人盜採土石一事，原告等均係經被告所屬建設局書面通知始知此事，嗣於九十年一月十五日其即已聯合委任律師管理人，並於同年三月十五日共同具狀向高雄市政府警察局小港分局報案，且本案只有一個被害事實，原告等卻分受三件處罰，顯然系爭行政處分亦違反一事不二罰之原則云云。惟按民法第七百六十五條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」；第七百九十條「土地所有人得禁止他人侵入其地內。‧‧‧」，是以原告得行使禁止他人侵入所有土地之作為，原告顯未善盡土地所有權人之管理義務，已違反行政上義務。原告上開委任律師及報案之行為，均係勘查系爭土地後所為，自不能據以作為卸責之詞。又依據上開釋字第二七五號解釋，系爭土地業已違反禁止規定，而行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，復觀諸內政部八十九年八月八日台八九內營字第八九○八五四九號函：「有關違法行為現場查無行為人，且土地權利關係人舉證非其所為時，對於其土地所有權人、使用人或管理人，是否仍得援用都市計畫法第七十九條規定處罰之？‧‧‧應視各該土地所有權人、使用人或管理人有無故意或過失而定，如經確認其確有故意或過失，則可據以處罰之。」之意旨。是被告前除依行政程序法第一百零二條規定，於九十年三月七日分別以高市府工都字第○八四七○號、第○八四二八號、第○八四二七號函請原告向本府陳述意見外，並於同年月二十三日另以高市府工都字第一○八六二號函，請原告舉證無過失，惟原告並未舉證。末按，共有人間若未訂有分管契約，則各共有人對系爭土地均負有管理義務，為民法第八百二十條第一項所明定，是被告據上開事實分別裁處原告等三人六萬元罰鍰，並命於文到六個月內恢復原狀，亦無違誤。
理 由
甲、程序方面：本件原告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區．．．．．．。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．．．．，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第三十三條、第三十九條分別定有明文。
而依據上述法律授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則第二十一條、第二十二條則分別規定：「保護區以供保養天然資源為主．．．．．．。」「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：（一）砍伐竹木。但間伐經本府核准者不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉源或改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚毀竹木花草。六、名勝古蹟與史蹟之破壞與毀滅。七、其他經本府認為應行禁止之事項。」再按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」則為都市計畫法第七十九條所明定；又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第二七五號解釋有案。故依上述都市計畫法第七十九條規定，不論係對土地或建築物所有權人、使用人或管理人為違章處分，必該受處分人對該違章行為有故意或過失始足當之。
二、經查，本件系爭土地，為原告等三人分別共有之土地，其土地使用分區屬高雄市都市計畫「保護區」，而該土地於八十九年九月及十一月間經勘查確有未經核准採取土石、變更地形之事實一節，已經兩造分別陳明在卷，並有會勘紀錄附卷可稽。被告並因此以九十年七月二十四日高市府工都字第二八九八二號函、第二八
九八四、第二八九八五號函，依據都市計畫法第七十九條規定對原告裁處六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀等情，則有該函文附原處分卷可稽，均堪認定。而被告為本件之裁罰等處分，無非以原告為系爭土地所有權人，其土地既確有擅自採取土石、變更地形之事實，其即已違反法律之禁止規定，而原告又未能證明其無過失，故被告對原告為處分並無違誤云云，資為論據。爰分述如下：
（一）經查，系爭土地為原告所分別共有，同段二六六之四一地號土地為訴外人戊○○所有。戊○○於八十九年八月二十九日發現其所有之土地以及原告之系爭土地遭人盜挖，即向高松派出所報案並以電話向被告所屬地政處、都市開發處、水土保持課及法務部調查局高雄市調查處以及台灣高雄地方法院檢察署提出檢舉等情，業據證人戊○○於本院審理時證述明確；復經本院九十一年訴字第三四六號審理證人戊○○被處違反都市計畫法事件向高雄市政府警察局小港分局高松派出所函查結果，證人戊○○確曾於八十九年八月二十九日就其二六六之四一地號土地被不明人士盜挖一事向高松派出所報案，有該報案紀錄影本附卷可稽；而於證人前開報案期日後之八十九年九月二十八日，因有人向法務部調查局高雄市調查處檢舉，乃由台灣高雄地方法院檢察署檢察官會同高雄市調查處及高雄市政府相關單位人員前往現場會勘，會勘結果系爭土地及其周圍之同段二六六之九八、二六六之四三及二六六之四一地號土地開挖出有廢棄土等情，並有法務部調查局高雄市調查處函調之會勘紀錄附卷足按。又被告對原告及戊○○上開土地被挖取土石一事，分別以九十年七月二十四日高市府工都字第二八九０號函對戊○○裁處罰鍰六萬元，並勒令於文到六個月內恢復原狀，及以九十年七月二十四日高市府工都字第二八九八二號函、第二八九八四、第二八九八五號函分別對原告處分等情，復為被告所是認。然關於處罰戊○○部分，經戊○○循序提起行政救濟，業經本院九十一年度訴字第三四六號判決及最高行政法院九十二年度判字第一六０二號判決撤銷訴願決定及原處分確定在案，此業經調卷查明。據上開判決確定之事實：「原告（即戊○○）就其所有系爭土地（即二六六之四二地號土地）被挖取土石一事既確有向當地派出所報案，且其報案日期又係在檢察官會同相關人員會勘之前，則衡諸常情，其當係因發現系爭土地被盜挖土石，為維護自身權益而前去報案，並非知悉該事實已經司法機關開始調查，故為魚目混珠而前去報案；另經本院至現場勘驗結果，現場係自系爭土地旁之同段二六六之九八地號土地往同段二六六之四三地號土地、二六六之四二地號土地至系爭二六六之四一地號土地挖掘，其中二六六之九八地號及二六六之四二地號土地幾乎大部分均已挖成平地，至系爭土地則為部分被挖掘，而上述土地對外聯絡道路係通至同段二六六之四二地號土地上證人辛○○所有之房屋，另同段二六六之九八地號土地亦可由此通路進出等情，已經本院至現場勘驗甚明，並有勘驗筆錄及所附現場照片附卷可憑；又被告於八十九年十一月三十日至現場勘驗時，上述土地係呈被開挖之情況，至於本院勘驗時之地上物，包括房屋及植物應係於被告八十九年十一月三十日勘驗後再行建造及種植一節，則經被告陳述在卷；另證人辛○○則證稱：系爭土地上之通路並非伊所開挖，伊只是就已開挖之道路鋪設水泥；之前訴外人庚○（即同段二六六之九八地號土地所有權人）曾表示其土地要給允建公司放置鷹架，因需要之範圍很大，故伊同意放置至伊所有土地，當時也有放置至他人所有土地，但放置鷹架時並未砍樹，而原告亦有前來阻止等語甚明；而證人己○○即同段二六六之三七一地號土地所有權人則證稱：當時政府曾找伊及辛○○、庚○協調辛○○及庚○所有土地如何對外通行之問題，但並未通知原告到場，當時協調由伊將靠路邊之部分土地與辛○○、庚○之土地交換，以便辛○○、庚○所有土地之對外聯絡；協調後就有人開始使用目前之通道，只是僅能供農用車通行，且只是個有坡度之小道，不知後來何以通路會用到其他人之土地等語綦詳；再訴外人庚○及證人辛○○關於違反都市計畫法之訴願書（二人內容完全相同）均表示其在所有土地改良種植，因重劃土地界址不明，無心之過不慎觸犯侵占他人私有地界線，承蒙謝先生諒解寬恕，不予追究等語，有訴願書影本二份附卷可稽。依系爭土地與相鄰土地被開挖之範圍及使用之情形觀之，系爭土地既僅係部分被開挖，且亦無被掩埋廢棄土之情形，並周圍土地所有權人即土地有被掩埋廢棄土之辛○○、庚○又於訴願書自承因界址不明侵及原告之土地，若系爭土地係原告自行找人採取土石，或同意庚○等人使用，則該訴願書當非如此之記載方式；加以原告發現系爭土地被開挖土石後即前去警局報案，並其先前又曾對其他欲使用至其土地之情事加以阻止，而其亦不知辛○○及庚○等人有協議開設通路一事，足見採取系爭土地上之土石，而變更系爭土地之地貌，應非原告所為，亦非原告同意他人所為；至原告之訴願書雖表示『承蒙辛○○、庚○先生不收分文支援整地，操作不慎，略有越界不當之處，．．．．．．。』等語，有訴願書在訴願卷可按，然此訴願書係訴外人庚○等代原告所為一節，已經原告陳述在卷，而觀其文書格式及用語，除上所引述之文句外，誠與前述庚○及辛○○之訴願書相同，且就上述文句觀之，原告既託由辛○○、庚○不收分文代為整地，則其即在原告所有系爭土地整地，而本件又係因違反都市計畫法被裁罰，則本件實與所謂『越界』毫無關連，然該訴願書卻出現此等文句，足見其內容多所矛盾，並此訴願書內容亦與前述庚○及辛○○之訴願書之內容相矛盾，自不得徒憑此訴願書即認系爭土地之開挖土石係原告所為或為原告所同意。故依本院調查證據結果，系爭土地之開挖土石、變更地形之行為，並非原告所為，亦非原告同意他人所為，被告主張係原告所為云云，實乏根據，尚難採取。」足知戊○○之土地係遭他人盜挖甚明。又被告係於八十九年十一月十日經法務部調查局高雄市調查處函知後再通知原告共同於八十九年十一月二十三日前往會勘，此有被告高市建設三字第三二五八五號函附卷可稽；而原告係接到被告通知後始知系爭土地已遭人盜挖等情，亦為被告所不爭執。因此，戊○○之土地既係遭不詳人士所盜挖，而原告系爭土地依其現場挖取及遺留車痕情形判斷，又係與戊○○之土地在同一時間遭人盜挖，此情業經證人戊○○於本院審理時證述在卷，另衡諸原告係事後即土地遭人盜挖後始知其情等情，足見系爭土地之採取土石及地貌變更，應非原告所為，自堪認定，且查無證據證明係原告同意他人所為，自堪認定。
（二）按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」為司法院釋字第二七五號所解釋，而依據都市計畫法及都市計畫法高雄市施行細則之規定，其僅是限制於保護區內非經有關主管機關核准，禁止為一定之行為，並未課予土地所有人就其所有土地有普遍性之防止上開法條所禁止行為發生之注意義務，此從首揭所引都市計畫法第七十九條、都市計畫法高雄市施行細則第二十一條、第二十二條之規定自明。蓋上開法條之規定，與廢棄物清理法第十一條第一款：「一般廢棄物，．．．（一）土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除。」之規定，明顯不同；後者乃不管土地所有人是否為實際行為人或同意人，對其土地或建築物之一般廢棄物與公共衛生有關者，均負清除義務（學理上謂為「狀態責任」），而前者則無相同之規定，故土地所有人就其所有土地遭人變更地形雖未及時發現予以阻止，亦難謂其有何應注意、能注意而不注意之過失。另司法院釋字第二七五號解釋所稱之推定過失，係以行為人有「違反禁止規定或作為義務」為前提，本件系爭土地雖存有遭變更地形之事實，但土地所有人之原告依前項所述，其並非違反此禁止規定之行為人或容許他人為此違反禁止規定之行為（即與行為人有意思聯絡），其自無「違反禁止規定或作為義務」之情事存在，是被告援引推定過失之法理，主張於原告未舉證其無過失之情事下，即推定其有過失，而應負本件之違章責任云云，顯有誤會，不足採取。
三、綜上所述，系爭土地上擅自開挖土石、變更地形之行為，既非原告所為，原告亦未容許他人為之，則原告自無違反都市計畫法第三十九條所授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則第二十二條規定之行為，亦無違反之故意或過失存在；故被告以原告違反上述都市計畫法高雄市施行細則規定，依據都市計畫法第七十九條規定分別對原告裁處六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀，即有違誤，訴願決定，未予糾正，亦有未洽；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
法院書記官 楊曜嘉