高雄高等行政法院裁定 九十三年度停字第三九號
聲 請 人 甲○○相 對 人 臺南縣新市鄉公所代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因祭祀公業事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行。本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。是以，在行政訴訟繫屬中，聲請停止執行者，若其所提之訴訟，在法律上顯無理由者，尚不得為之；又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，合先敘明。
二、本件聲請意旨略謂：（一）查貴院九十一年度訴字第八八一號聲請人與相對人間因公業文昌公派下全員證明事件，業經最高行政院法九十三年度裁字第七九一號發回鈞院更審訴訟繫屬中，惟系爭派下全員證明對外發生證明派下員之法律上效果，第三人等執系爭派下全員證明書移轉祭祀公業文昌公之土地及領取已徵收之補償費，將發生難以回復之損害。（二）次查申請核發祭祀公業派下證明書所附之文件，存有瑕疵，且涉及第三人之權益者，申請人應對其有利之主張，提出經普通法院判決確認之證明。（三）依本法所為之登記有絕對的效力，此為土地法第四十三條所明定。又查前司法行政部民國（下同）五十二年一月八日五二台函民第００六九號函示：「查祭祀公業依最高法院之見解，係屬各派下之公同共有，各派下之權利義務，依民法第八百二十八條之規定，似應依該祭祀公業之規約定之從而祭祀公業中一派下死亡時，除其規約對繼承人另有規定者，應依該規約外似應依民法第一千一百三十八條定其繼承人，由其承繼被繼承人之派下權，．
．．」。依我國傳統之習慣，女子雖不得承繼宗桃，但就財產關係非無繼承權。揆之本案相對人審理前業已介入私權之仲裁，且扭曲公業清理要點之公告；公告乃對不特定之人所為之權宜措施，對土地登記簿登記之人非適用範圍，否則其公告不無違反憲法第十五條財產權之保障，亦違反土地法絕對效力，準此，其公告不無違法違憲之嫌。為此依據行政訴訟法第一百十六條之「暫行權利保護」制度規定，請求停止相對人九十一年四月二日所民字第０九一０００三五九０號函核發祭祀公業文昌公派下全員證明書處分之效力云云。
三、經查，訴外人楊文仁、黃進丁於九十年十月十五日檢附祭祀公業文昌公派下員名冊、系統表及財產清冊等相關文件，依祭祀公業土地清理要點之規定，向相對人申報並請代為公告前揭相關文件，經相對人審查後准予受理，於九十年十月二十九日以九十所民字第一一六二六號公告祭祀公業文昌公派下全員名冊、系統表及財產清冊等，徵求異議，聲請人以相對人公告內容漏列聲請人及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人為派下員，乃於九十一年一月三日向相對人提出異議，請求相對人將聲請人及訴外人薛如珍等五人列入派下員名冊，經相對人於九十一年一月三十一日以所民字第０九一００００八七五號函復聲請人以提出異議已逾二個月之異議期間為由，駁回其異議，並請聲請人逕與申報人協議更正派下員名冊或向法院提起確認派下員之訴，聲請人不服，向台南縣政府提起訴願，請求「撤銷原發給楊文仁收執之派下員證明書，更正派下全員名冊增列訴願人（即聲請人）等五人」，因聲請人請求撤銷之標的並非訴願書所檢附之原行政處分（即前揭九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函），且相對人於該時尚未核發祭祀公業文昌公派下全員證明書，台南縣政府乃命聲請人補正訴願請求事項，聲請人除於九十一年四月十六日補正撤銷相對人前揭九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函，另於九十一年五月二十八日補具訴願理由書，併請求撤銷相對人九十一年四月二日所民字第０九一０００三五九０號函核發之祭祀公業文昌公派下全員證明書，惟均遭決定駁回，聲請人猶未甘服，遂提起行政訴訟，有關相對人九十一年一月三十一日以所民字第０九一００００八七五號函部分，經本院認相對人以聲請人之異議已逾期為由，駁回聲請人之異議，於法並無違誤，而以九十一年度訴字第八八一號判決原告之訴駁回，聲請人不服，提起上訴，並經最高行政法院以九十三年度判字第八四一號判決上訴駁回確定。另有關相對人九十一年四月二日所民字第０九一０００三五九０號函部分，經本院認該函非行政處分，聲請人起訴要件不備，另以九十一年度訴字第八八一號裁定聲請人之訴駁回，聲請人不服，提起上訴，經最高行政法院審理結果認該函應係行政處分，而以九十三年度裁字第七九一號裁定原裁定廢棄，並發回本院更為審理等情，此有本院及最高行政法院前揭判決、裁定影本等附卷可稽，足堪認定。
四、按「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。其土地分屬不同民政機關（單位）管轄者，民政機關（單位）受理時應相互會知。（一）申請書。（二）沿革。（三）派下全員系統表及現員名冊。（四）土地清冊。（五）派下全員戶籍謄本。（六）土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。（七）原始規約，但無原始規約者，免附。」、「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」、「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」、「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」分別為祭祀公業土地清理要點第二點第一項、第四點、第五點、第六點定有明文。揆諸前揭規定，聲請人前述訴請撤銷相對人九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函部分，既經本院認相對人以聲請人之異議已逾期為由，駁回聲請人之異議，並經最高行政法院以九十三年度判字第八四一號判決上訴駁回確定，則相對人依前述祭祀公業土地清理要點第六點之規定，即應核發祭祀公業派下全員證明書予訴外人楊文仁、黃進丁等人，是相對人九十一年四月二日所民字第０九一０００三五九０號函雖經最高行政法院認屬行政處分，惟聲請人所提撤銷該函之本訴，揆諸前揭說明，在法律上仍屬顯無理由，是聲請人聲請停止該函之執行，於法尚有未合。況依聲請人所述，係恐原處分之執行致訴外人等執前述派下全員證明書移轉祭祀公業文昌公之土地及領取已徵收之補償費，此亦屬得以金錢賠償之損害，並非屬前揭行政訴訟法第一百十六條第一項所謂難於回復之損害。從而，聲請人主張據以聲請停止執行各節，並不符合首揭規定聲請停止執行之要件，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
法院書記官 黃玉幸