高雄高等行政法院簡易判決 九十三年度簡字第二０三號
原 告 鑫實有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅事件，原告提起本件給付訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、緣原告於民國（下同）八十五年十二月間進貨，未依法取得憑證，卻以非實際交易對象之百冠興業股份有限公司（下稱百冠公司）所開立之統一發票乙紙，金額計新台幣（下同）二００、０三二元（不含稅），作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額一０、００二元。案經台北市稅捐稽徵處查獲，經該處審理核定補徵營業稅一０、００二元，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計七０、０００元。原告不服，申請復查，經台北市稅捐稽徵處以八十八年十月二十九日北市稽法乙字第八八一六四九二六００號復查決定﹕「原罰鍰處分改按申請人未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰，其餘復查駁回。」亦即改處罰鍰為一０、００一元，並維持原核定補徵稅額，原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟。先位聲明請求為訴願決定及原處分均撤銷（業經台北高等行政法院九十一年度簡字第七九六號判決駁回在案）。備位聲明請求被告高雄市稅捐稽徵處應退還營業稅一０、００二元予原告，及自訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請求宣告假執行。案經台北高等行政法院裁定移送本院審理。
二、原告起訴意旨略謂：㈠原告於八十五年十二月間向百冠公司購進合板一七八六片，單價一一二元，總價為二００、０三二元，進項稅額為一０、００二元，取得該公司ＦＮ00000000號統一發票，並於到貨時付清現金，由該公司楊俊彥收訖。惟原處分機關竟補徵八十五年十二月營業稅差額一０、００二元，經申請復查，維持原處分，另原罰鍰處分改按原告未依法取得他人憑證總額百分之五罰鍰。㈡查百冠公司係於七十六年一月設立，經營合板、夾板買賣之業務，該公司已成立逾十二年，復查決定機關已查明，認該違章型態係屬「開立非實際交易對象之發票」，原告係為購買前列貨物因此所取得載有稅額之統一發票，依法並無不可作為扣抵憑證之用，況百冠公司亦已完納該稅額，則原處分及復查決定，無異重覆課稅，於法未合，若補徵稅額，原告已支付之稅額如何退還？㈢原告所取得交易對象所開立的統一發票係政府印製的，且原處分機關肯認交易對象並無積欠該營業稅之事實。試問：原告取得之統一發票有無違反營業稅法第十九條不得扣抵銷項稅額之項目？原告購買貨物取得貨品並交付貨款，且銀貨兩訖及取得之統一發票為真即可，政府有無賦予人民調查權調查商家是否虛設行號之認定標準？已合法取得之載有進項稅額之統一發票，該百分之五營業稅屬於公司資產，依司法院釋字第三三七號解釋意旨，．．．對於有進貨事實之．．．有違憲法保障人民權利之本旨；原告相信政府印製之統一發票，若不能扣減，焉有公平正義？果真被告認應追繳該部分營業稅，則原告已支付交易對象並向政府繳納之營業稅一０、００二元即屬不當得利，應先行退還，縱使百冠公司怠於行使其權利，原告願提供相當之擔保，請准宣告假執行，依民法第二百四十二條規定代位行使權利。原告取得之統一發票並無違反營業稅法第五十一條第一項第五款虛報進項稅額之規定。再者，以負責人私人帳戶舉證預付貨款之事實，依會計處理及商場往來慣例，殊為正常，並無違反經驗法則。爰請判決被告應退還營業稅一０、００二元，及自訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請求宣告假執行云云。被告則以：查本件原告設籍於台北市，於八十五年十二月間進貨，未依法取得憑證，案經台北市稅捐稽徵處核定補稅一
０、００二元及裁處罰鍰一０、００一元，竟向鈞院提起行政訴訟，請求被告退還營業稅一０、００二元，及自訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請求宣告假執行。其起訴不合程式或不備其他要件，為法所不許，請求判決駁回原告之訴等語置辯。
三、按營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵；又被告代表人業於九十三年八月三日變更為乙○○，被告以新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
四、經查，本件原告於八十五年十二月間進貨，未依法取得憑證，卻以非交易對象之百冠公司所開立之統一發票乙紙，金額計二００、０三二元（不含稅），作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額一０、００二元。案經台北市稅捐稽徵處查獲，經該處審理核定補徵營業稅一０、００二元，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計七０、０００元。原告不服，申經台北市稅捐稽徵處以八十八年十月二十九日北市稽法乙字第八八一六四九二六００號復查決定﹕「原罰鍰處分改按申請人未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰，其餘復查駁回。」亦即改處罰鍰為一０、００一元，並維持原核定補徵稅額。嗣原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回；提起行政訴訟，業經台北高等行政法院九十一年度簡字第七九六號判決駁回在案。至原告主張代位百冠公司請求退還系爭營業稅，惟查，公法上之請求權是否有民法第二百四十二條規定代位權之適用，已有疑義，縱有民法第二百四十二條規定之適用，則債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（參照最高法院六十四年臺上字第二九一六號判例），而原告卻聲明被告應退還營業稅一０、００二元予原告，及自本件起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，於法自有未合。又因原告經合法通知並未到庭，自無從命其補正，附此敘明。
五、次查「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人。故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」改制前行政法院即現之最高行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議在案。經查，本件原告於八十五年十二月間進貨，未依法取得憑證，卻以非實際交易對象之百冠公司所開立之統一發票乙紙，金額計二００、０三二元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之事實，有專案申請調檔統一發票查核清單及統一發票等影本附於原處分卷可稽。原告為公司組織，而其代表人甲○○稱支付系爭貨款係以其個人台北市北投區農會帳戶支付，且甲○○於八十八年六月七日在原處分機關所作談話筆錄自承系爭貨物於八十五年十二月十六日送至工地並付款，惟據其提示之台北市北投區農會帳戶資料顯示，其所提領現金日期為八十八年十二月九日，提領之金額與系爭發票之金額亦有不合，是原告主張向百冠公司進貨並支付貨款云云，自不足採。是原告與百冠公司既無交易事實，卻取得百冠公司所開立之發票申報扣抵銷項稅額，則原告是否支付系爭營業稅一０、００二元，顯有可疑，原告既無積極證據足證確有支付系爭營業稅及實際交易對象亦有據實申報營業稅之事實，空言依公法上不當得利法律關係請求返還，即有不合。
六、綜上所述，原告前揭主張為無理由，應予判決駁回；又行政訴訟法第二百十八條並無準用民事訴訟法三百八十九條、第三百九十條有關假執行宣告之規定，原告請求供擔保為假執行之宣告，依法即屬無據，應併予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
高雄高等行政法院第三庭
法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
法院書記官 嚴寶明附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。