高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第一０八號
原 告 甲○○訴訟代理人 馮明雄 律師被 告 台南縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 李孟哲 律師右當事人間因確認行政處分違法事件，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有坐落台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號西側木造石綿瓦廠房（下稱系爭廠房），前於民國（下同）七十五年六月間取得仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」。嗣被告未依違章建築處理辦法第五條規定進行勘查，並先以公告或書面通知原告其認定系爭廠房係屬違章建築，逕於八十七年十一月四日凌晨四、五時，強制拆除系爭廠房，原告經鄰人通知後趕赴現場，聲明異議，被告未予置理仍於當日繼續將系爭廠房拆除殆盡。嗣原告於八十八年間以被告違法拆除系爭廠房致其受有損害，向被告請求國家賠償，經協議後被告拒絕賠償。原告乃依侵權行為及國家賠償之法律關係對被告提起民事訴訟，經台灣台南地方法院八十八年度國字第五號審理後駁回原告之訴，原告不服，向台灣高等法院台南分院提起上訴，經該院八十九年度重上國字第二號審理在案（現裁定停止訴訟程序中）。嗣原告於行政訴訟新制施行後，以被告於上開國家賠償民事訴訟中一再爭執其認定系爭廠房為違建之行政處分為合法，使原告請求損害賠償之權利是否存在處於不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；且經原告先向被告請求確認違法未獲允許，乃依行政訴訟法第六條第一項提起本件確認訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告於八十七年十一月四日就原告所有系爭廠房乙棟作成認定係屬違章建築且應拆除之行政處分為違法。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）本件確認訴訟係於九十三年二月四日，行政訴訟法施行後，依該法第六條第一項規定之「確認已執行完畢之行政處分為違法」提起，而所謂已執行完畢之行政處分，當然包括八十九年七月一日該法施行以前已執行完畢之行政處分。又台灣高等法院台南分院八十九年度重上國字第二號業經裁定在本件確認之訴確定前停止該民事訴訟程序，故原告有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認訴訟。
（二）原告所有系爭廠房係合法建築物，於七十五年六月間取得仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書」，在未經任何違章建築通知之情形下，被告竟於八十七年十一月四日凌晨四、五時欲執行拆除，經鄰舍告知後，原告趕赴現場聲明異議，出示完工證明書，主張系爭廠房為合法建物，並未被列入為違章名冊，不可拆除；執行人員竟不停止，繼續強行拆除，連同價值不貲之機具設備全部搗毀殆盡。嗣於八十七年十二月十六日上午十時三十分，被告所屬之工務局代表王基明，建設局代表方進呈、陳鴻彬，縣議員徐萬仲，仁德鄉公所代表李明利，會同原告勘驗現場，確認當日拆除之名冊中並無原告之姓名，亦無系爭廠房，確實有誤拆之情事，此有該會勘紀錄可稽。被告乃於八十八年一月五日以八八府工建字第二一九五八七號函，同意依前開會勘結果辦理賠償原告之損害，但被告食言竟未賠償，原告遂向台南地方法院請求國家賠償（八十八年度國字第五號），現該案繫屬於臺灣高等法院台南分院審理中（八十九年重上國字第二號）。在此訴訟過程中，被告一再主張其拆除系爭廠房之行政處分為合法之行政處分，使原告請求損害賠償之權利是否存在處於不明確之狀態，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以提起本件確認訴訟除去之，因之原告即有受確認判決之法律上利益。又原告業於九十三年一月九日委任訴訟代理人馮明雄律師以明仁字第０九三０一０九號函請求被告確認其於八十七年十一月四日凌晨就原告所有系爭廠房作成為違章建築且應拆除之行政處分為違法，無效。被告於九十三年一月十九日以府工管字第０九三０００六七九四號函覆：「本府係依相關法令規定程序處理，並無違法。」，原告爰依首揭行政訴訟法第六條之規定提起本件確認之訴。
（三）系爭行政處分為違法，原告之主張如下：
１、查違章建築處理辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」是直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除前，應先進行勘查，經認定係屬應拆除者，始得進行拆除。該認定屬違章建築，且應拆除者，即屬行政處分。若被告未就其認定系爭廠房為違章，且應拆除之行政處分，以公告或書面先行通知，而逕行執行拆除，其實施拆除行為，即含有告知原告其認定系爭廠房為違章，應予拆除之行政處分之意（參照最高行政法院九十二年度裁字第一一三九號裁定）。本案被告就系爭廠房並未接到違章建築查報人員之報告，亦未實施勘查，因之在拆除名冊中，並無原告之姓名，亦無系爭廠房之記載，被告竟於八十七年十一月四日凌晨貿然作成認定系爭建築物為違章建築且應拆除之行政處分，進而實施拆除行為，顯然違反違章建築處理辦法第五條之規定，應為違法之行政處分。
２、又按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」「行政行為非有正當理由不得為差別待遇」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」行政程序法第八條、第四條、第六條、第九條分別定有明文，該法雖於九十年一月一日始施行，惟行政行為須符合信賴保護原則、一般法律原則、平等原則、公平原則，早為學界及實務所肯認。上揭行政程序法之規定，僅係此等原則之明文化而已，是本件行為時行政程序法雖未施行，仍應予參酌適用，否則即為違法。查本件原告於七十五年六月間即取得仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計劃以外地區建築物完工證明書」，而被告於八十七年十一月四日欲強制拆除系爭廠房時，經原告出示前述完工證明書聲明異議，被告竟藐視該完工證明書存在，對於原告提示完工證明書證明系爭廠房為合法建築物之有利情形未予以注意。又其他違章建築人，均有接到限期自動拆除，逾期將予以強制拆除之通知，但原告並未接獲任何通知，造成對原告之差別待遇。被告貿然作成認定為違章建築且應拆除之行政處分，進而實施拆除行為，顯然違反上述各原則，為違法之行政處分。
３、被告所稱原告取得仁德鄉公所完工證明書，係因原告故意提供不實資料而作成，業經於八十八年七月十四日予以撤銷在案云云。查被告撤銷完工證明書之行政處分，業經鈞院九十二年度訴更字第二號判決撤銷在案，是被告所稱，並不足採。
４、被告主張仁德鄉公所查報之「坐落台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號」廠房係李進財所有，被告並通知其補照而未予遵行，系爭廠房與李進財所有之廠房均屬同一門牌號碼、地號，故通知李進財之效力及於原告云云。然查仁德鄉公所違章建築查報單所載，李進財所有之違章廠房材料為「鋼骨」，面積約一六五平方公尺，門牌為仁德鄉大甲村一六五之四號，與原告所有系爭廠房為「木造石綿瓦」，面積四一六平方公尺，坐落仁德鄉大甲村一六五之四號西邊顯然不同，二者間並有七點五公尺之通路隔開，對李進財所有廠房之查報、勘查及通知等當然不及於原告。
（四）至被告所引用內政部七十三年八月二十日台內營字第二四六九二三號函釋，係指違建人姓名住址不詳致無法通知之情形，然原告並非住址不詳，況被告更未公告或公示送達。而改制前行政法院七十六年判字第五五五號判決指拆除之標的物為「違章建築」，非違章建築之所有權人，縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，抑或違建人姓名住址不詳者，其為應即拆除之違建，不待通知即可拆除，並不能阻卻拆除違章建築之執行。然查，仁德鄉公所查報之違章建築物已明確指明其所有權人為李進財，材料為「鋼骨」，面積約一六五平方公尺，而對原告之系爭廠房並無查報，因為原告持有仁德鄉公所核發之完工證明書，被告企圖張冠李戴，顯不足取。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告提起本件確認訴訟之訴訟標的非行政處分：所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而直接對外發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項規定甚明。而所謂直接發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分，若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為獨立之行政處分，最高行政法院著有八十九年度裁字第一０九一號裁定足資參照。再者，行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之「強制措施」，乃屬於事實行為之一種（參見學者吳庚著「行政法之理論與實用」增訂七版第四二四頁）。則行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之「強制措施」，並非行政處分，自非確認訴訟之爭訟標的。本件原告訴請確認被告八十七年十一月四日所為之強制拆除執行違法部分，核其性質，係被告依據違章建築處理辦法所為之強制拆除行為，不論係被告為執行已確定行政處分之「實施行為」，抑或運用物理強制力而逕行執行法令之「強制措施」，均屬於行政機關所為直接發生事實上效果之行政作為，即實務及學理上所共認之「事實行為」，非屬行政處分，揆諸首揭說明，即不得為確認之訴爭訟標的。本件原告以被告強制拆除系爭廠房之行為，違反行政執行法第五條、第九條及第二十七條等規定為由，提起確認被告對系爭廠房強制拆除執行之行政處分違法云云，自與確認之訴以行政處分為標的之要件不合。原告提起本件訴訟，為不備起訴要件，顯非適法，應予駁回。
（二）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第一項前段定有明文。故行政訴訟上確認訴訟類型固包括確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，但須由爭執公法上法律關係成立或不成立之人提起，且有即受確認判決之法律上利益，其原告之當事人始為適格。換言之，在確認之訴之當事人適格，係依所謂確認之利益（即受確認判決之法律上利益）為權利保護之利益，並據此以為決定是否適格。而所謂確認利益，則係指法律上利益，通說採保護規範理論（司法院釋字第四六九號參照），至反射利益係法律規範反射效果，即法規目的在於保護公共利益而非個人私益，但因法規有此規定個人利益亦生一種附隨之利益，故反射利益尚非所謂法律上之利益；是原告依行政訴訟法第六條第一項前段規定提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，然原告就其所爭執之公法上法律關係僅有反射利益，即應認原告因無提起此確認訴訟之確認利益，故其原告之當事人適格即有欠缺。原告主張被告執行職務侵害其權利，應提起國家賠償始為正途，其逕提起本件確認之訴，揆諸前開說明，即無受判決之法律上利益。
（三）本案係發生於000年00月0日行政程序法施行之前，依法律不溯既往原則，原告自不得以施行在後之行政程序法第一百十三條請求被告確認某特定行政行為為無效處分，故本案原告之起訴根本無以符合行政訴訟法第六條第二項所定要件。又確認訴訟係行政訴訟法修正條文所增列之訴訟種類，而行政訴訟法修正條文係自八十九年七月一日起方始施行，自無法溯及適用，並據以提起確認之訴。
（四）本件係八十六年十一月間，被告接獲民眾陳情，檢舉台南縣、台南市與高雄縣交界附近二仁溪沿岸散佈諸多違章工廠，所產生廢水嚴重污染二仁溪，而廢氣污染甚至使得鄰近學生需要戴口罩上課。被告為維護居民健康與保護自然環境不再續受污染，於八十六年十二月五日乃函請各相關單位就其權責妥為處理；嗣仁德鄉公所查報，坐落台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號（即系爭廠房）為訴外人李進財所有，該屋係屬無建造執照之違章建築，被告遂於八十七年二月三日通知其補照，惟李進財未予遵行，被告再於八十七年五月二十日通知應予拆除，同年月二十六日再度通知定於八十七年六月一日執行拆除，同年六月十一日最後通知將不定期執行拆除，以上為被告執行之始末。李進財確有接獲被告寄發之各項補照、拆除等通知書等，此由其於八十七年六月六日曾陳情立切結書，表明願裝設鋁廢渣塵粒自動集塵設備等可證；李進財之陳情，並經仁德鄉公所報經被告主辦單位研擬結果，認本件違建拆除案不得再拖廷，因之續為執行。
（五）拆除名冊雖無原告姓名，惟按違章建築處理辦法第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」故依建築法、違章建築處理辦法等相關規定，執行強制拆除之標的物為「違章建築」，非違章建築之所有權人，是以縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，抑或違建人姓名住址不詳者，其為應立即拆除之違建，不待通知即可拆除，並不能阻卻拆除違章建築之執行，此觀之內政部七十三年八月二十日台內營字第二四六九二三號函釋及最高行政法院七十六年判字第五五五號判決即明。又系爭廠房因與訴外人李進財之違建屬同一門牌號碼、同一地號，且並未為所有權登記，而違建者對於違建查報工作又持不合作態度，被告所屬人員多次查訪，原告均未出面說明，故僅得就查得資料予以認定該等違建均為李進財所使用；惟此情形，仍無礙於系爭建物確係無合法執照且無法補正之實質違章建築，原告主張拆除名冊無伊姓名，被告有誤拆云云，要屬無據。另被告雖曾表示誤拆，然係因為原告提出不實之「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」所致，被告業以八十八年六月七日府工建第九九五五六號函撤銷該完工證明書在案，此絕無礙於系爭廠房應拆除之事實。綜上，依違章建築處理辦法第五條及前開函文、判決，被告即得拆除系爭廠房，遑論被告業已通知其補照而未遵行，被告方拆除之，執行程序絕無瑕疵。況該違章建物門牌既為「台南縣仁德鄉大甲村一六五之四號」，自係包括該門牌號碼內坐落各方位之建物，即包含原告所有系爭廠房，被告予以拆除，並無不法。
（六）按信賴保護原則亦係於行政程序法施行後，始有明文，於該法施行前發生者，當僅能以法理視之。查本案原告完工證明書，既係以提供不實資料之違法方式取得，自當無信賴保護原則之適用。又原告以自己違法取得之完工證明書來主張權利，殆為絕對違反「誠信原則」之行為，當無反指被告違反「誠信原則」之理由。況按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」現行行政程序法第一百一十七條、第一百十九條定有明文。依上開條文可知，行政機關對於違法之行政處分之處理恆受兩項原則之支配，一為依法行政原則，一為信賴保護原則，而對於違法授益之行政處分，行政機關倘有發現違法之情事，基於依法行政原則，原則上得依職權撤銷該行政處分。惟人民正當合理之信賴應予保障，故例外的於符合一定條件下，基於對人民信賴之保護，依法行政原則適度退讓，行政機關此時方不得撤銷該行政處分。而信賴保護之要件如下﹕１、須有信賴基礎，即必須有一個表示國家意思於外之「法的外觀」存在，以為信賴之基礎。
２、信賴表現：當事人因信賴而展開具體的信賴行為，包括運用財產及其他處理行為，而產生法律上之變動。又信賴行為必須建立在信賴基礎上者方受保護，亦即兩者之間必須有因果關係存在。３、信賴值得保護：當事人之信賴必須無行政程序法第一百十九條所例示信賴不值得保護之情形，始有信賴保護原則之適用。查原告於七十五年六月七日請大甲村長許安雄出具證明書，以證明系爭廠房於六十二年十月以前興建，原告並執之向台南縣仁德鄉公所申請發給「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」，進而主張系爭廠房並非違建。惟查，系爭廠房於七十一年六月始開始用電，此可證明非於六十二年十月前興建完成。又據六十四年十二月農林航空測量所攝影之航照圖所示，彼時台南縣○○鄉○○段九五五之三地號土地並無房屋坐落其上。農林航空測量所技士陳逸彥並於臺灣台南地方法院八十八國字第五號亦曾出庭作證，足證系爭廠房於六十四年間仍未存在，遑論原告所主張之六十二年十月間，更無存在之可能。再據國防部情報處空總情報署六十四年十二月三日空照圖所示，彼時確無建物。而台南縣仁德鄉公所於七十五年六月所核發之完工證明書，係根據原告申請村長所出具之證明而來（詳原告申請書批示），是原告提供不實資訊使當時村長出具證明書，進而取得「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」，已違法在先，其所執有仁德鄉公所發給之上開完工證明書，顯係因原告故意提供不實資料而作成，揆之前開說明，原告自無「信賴保護」原則之適用。因之，被告本於依法行政原則，基於行政上之監督權，予以撤銷該完工證明書，應溯及既往失其效力。原告稱在拆除系爭廠房時，完工證明書尚屬有效云云，顯有誤解。退步言，縱原告取得上揭完工證明書係合法，惟該地號土地為農牧用地，不得設置工廠，原告卻非法設立工廠，有建築法第五十八條第五款所規定「妨害公共衛生」之違章情事，依同法第九十條之規定，其擅自變更使用建築物且有第五十八條所定各項情事，亦得拆除。
（七）人民固有要求行政機關依平等原則處理相同事務之權利，但不得主張違法之平等，本案原告既係以違法手段取得完工證明書，其主張「平等原則」自無理由；且原告並未舉出任何被告未為相同處理之案例，又如何主張被告違反平等原則。事實上，被告亦未發現其他相同之個案，因此本件並無平等原則之適用。況且，所謂平等原則，係指相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。其反面解釋，即如有正當理由，得為合理之差別待遇。而所謂正當理由包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」（司法院釋字第二一一號解釋參照）「憲法上之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範。」（司法院釋字第四八一號解釋理由書參照）。被告於爭議事件，基於法治國之依法行政原則，對於每個不合法之行政處分，論理上皆應查明，惟行政資源有限，欲對每一案件進行深入而巨細靡遺之調查，確屬事實上之限制，被告基於資源分配，對於有爭議之事件視其爭議之性質，察明處理，以彌平紛爭，乃係基於爭訟案件調查之需要，並無任何違反平等原則之處。退步言之，被告縱使行使職權時對於其他案例有未予察明之情形，致誤授與人民依法原不應授與之利益，或就個案違法狀態未予排除而使人民獲得利益，惟該利益並非法律所應保護之利益，因此，其他人民不能要求行政機關比照各該案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（最高行政法院九十二年度判字第六八四號判決參照）；從而，原告以被告為非每件均以航照圖對照審查，而認為被告違反平等原則云云，顯有誤解。又完工證明書應否撤銷，應以當事人是否有信賴保護原則適用而定，而非以當事人有無請求國家賠償來決定；如本案原告因請求國家賠償，政府機關即不得撤銷其完工證明，嗣後類此情形，當事人即可以提起國家賠償為手段，將違法取得之證明，轉換成為合法之證明，而且又可以自己之違法行為主張權利，則公共利益、誠信原則等重要法則，均將盪然無存。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第六條第一項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號、五十二年台上字第一二四０號判例參照）。行政訴訟法第六條第一項後段既已規定，確認已執行完畢之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。
二、本件原告所有系爭廠房，前於七十五年六月間取得仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」。嗣被告未依違章建築處理辦法第五條規定進行勘查，並先以公告或書面通知原告其認定系爭廠房係屬違章建築，逕於八十七年十一月四日凌晨四、五時，強制拆除系爭廠房，雖原告經鄰人通知後趕赴現場，聲明異議，惟被告未予置理，仍於當日繼續將系爭廠房拆除殆盡等情，分別為兩造所自陳，並有被告之工務局王基明、建設局方進呈、陳鴻彬、縣議員徐萬仲、仁德鄉公所李明利於八十七年十二月十六日上午十時三十分，會同原告勘驗現場，製有會勘紀錄附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：被告當場實施拆除行為，含有告知原告其認定系爭廠房為違章建築應予拆除之行政處分之意。然被告上開違章建築之認定違反違章建築處理辦法第五條及行政程序法第八條、第四條、第六條、第九條之規定，為違法之行政處分。此亦經被告承認確實有誤拆系爭廠房情事，並以八十八年一月五日以八八府工建字第二一九五八七號函，同意辦理賠償。然被告嗣竟拒絕賠償，經原告於八十八年間向被告請求協議賠償不成後，原告乃依侵權行為及國家賠償之法律關係對被告提起民事訴訟，經台灣台南地方法院八十八年度國字第五號審理後駁回原告之訴，原告不服，向台灣高等法院台南分院提起上訴，經該院八十九年度重上國字第二號審理在案（現裁定停止訴訟程序中）。惟被告於上開國家賠償民事訴訟中一再爭執其認定系爭廠房為違建之行政處分為合法，使原告請求損害賠償之權利是否存在處於不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；且經原告先向被告請求確認違法未獲允許，為此，有訴請確認被告於八十七年十一月四日凌晨四、五時就原告所有系爭廠房乙棟，作成認定係屬違章建築且應拆除之行政處分違法之必要等語，為其論據。
三、惟按確認行政處分違法之訴，必須具備確認利益，其目的乃是在節約訴訟資源之使用，故行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如以其為國家賠償訴訟之先決問題，提起行政訴訟法第六條第一項後段之確認行政處分違法訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，實則並非其先決問題，而是其本案問題，受理國家賠償訴訟之民事法院原得就構成國家賠償責任的構成要件予以審查，其對原告已可提供較有效率之權利保護，因而如切割此一事件為「確認行政處分違法」與「訴請國家賠償」二部分，將使救濟途徑變得冗長，且耗費較多司法資源，應認並無單獨提起確認行政處分違法訴訟之必要。經查，原告對於被告認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，業已於八十八年間依侵權行為及國家賠償之法律關係對被告提起民事訴訟，並經台灣台南地方法院八十八年度國字第五號審理後判決駁回原告之訴，原告不服，復向台灣高等法院台南分院提起上訴，經該院八十九年度重上國字第二號審理在案（現裁定停止訴訟程序中），此為原告所是認，並有上開民事判決書影本一份附卷可稽。則原告嗣於行政訴訟法新制施行後之九十三年二月四日復以被告於上開國家賠償訴訟中一再爭執系爭處分之合法性為由向本院提起本件確認訴訟，然查，因審理國家賠償案件之民事法院有權直接審查被告系爭行政處分究竟合法或違法，已可對原告提供有效之權利保護，殊無由原告再對之提起確認行政處分違法之訴加以確認之必要，揆諸前揭說明，其訴即屬欠缺確認之利益，不應准許。至行政訴訟法第十二條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。倘行政處分合法性成為訴訟標的，並經行政法院判決確定者，民事法院應受其拘束，固不待言，然若未經行政法院判決者，民事法院應自行判斷；若當事人已起訴於普通法院，亦不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法（參見吳庚，行政爭訟法論，修訂版第九頁）。況嚴格言之，依行政訴訟法第十二條文義觀之，尚難謂其有意建構所謂「首要權利救濟之優位原則」，又如前述，本件民事法院依國家賠償法第二條第二項規定，於審究是否構成國家賠償責任時，其中固然涉及行政處分違法性之判斷，然此實屬國家賠償訴訟之本案問題，職司國家賠償事件之民事法院當有權自行判斷，上述行政訴訟法第十二條有關裁定停止訴訟程序之規定，尚非強行規定，附此敘明。
四、綜上所述，原告先前已向民事法院提起之國家賠償訴訟，則關於系爭行政處分是否違法之判斷可由民事法院自行為之，並無就系爭行政處分違法與否再提起行政訴訟予以確認之必要。從而，原告提起本件訴訟請求確認被告於八十七年十一月四日凌晨四、五時就原告所有系爭廠房乙棟，作成認定係屬違章建築且應拆除之行政處分違法，即欠缺確認利益，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
法院書記官 楊曜嘉