高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第一一三號
原 告 昱成人力仲介有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 蔡錫欽律師
邱揚勝律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 戊○○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十二年十二月二十四日勞訴字第０九二００六０一七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告受訴外人丙○○委託以張智遠為受監護人之名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，案經行政院勞工委員會職業訓練局調查發現原告涉嫌以偽造診斷證明書為雇主丙○○提出申請，乃於民國（下同）九十二年四月八日以勞職外字第0000000000Ａ號函移請被告查處，經被告審查屬實，乃以原告違反就業服務法第四十條第八款規定，於九十二年九月一日以府勞組字第０九二０一五四一一九號違反就業服務法罰鍰案件處分書，依同法第六十五條第一項之規定，裁處原告罰鍰新台幣（下同）三十萬元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）依就業服務法第五條第二項第五款及同法第四十八條第一項等規定以觀，雇主若有聘僱外國人工作之需要時，自應檢具相關文件提出申請。易言之，以外籍家庭監護工為例，診斷證明書之提供義務人係屬雇主，至於民間就業服務機構之角色僅止於將相關文件代為整理後送件及仲介合適之外國人而已。設若原告於收受雇主所提供之相關文件後，即認原告應負實質審查之責任，豈不等同於認為行政院勞工委員會亦應對所送之申請文件負責一般，此種看法，諒非該會所能接受。申言之，本件診斷證明書之提供義務人係屬雇主，並非原告（縱認原告曾替雇主將申請診斷證明書之事宜轉介由第三人丁○○代為處理，但充其量，亦僅屬介紹而已，診斷證明書之提供義務人仍為雇主，並非因而變成原告），故除非原告捨雇主所提供之文件於不顧，而自行提供其他不實文件替代，否則，本件原告僅係將雇主所提出之診斷證明書完整地代為提出，則縱令嗣後發現有不實，亦不能認係原告有提供不實資料之行為（誠如當事人提供資料予律師，律師再將資料提供予法官，若嗣後發現不實，除有所參與外，亦不能謂律師提供不實資料或法官依不實資料為判決，進而追究律師或法官之責任）。否則，豈不亦可指摘行政院勞工委員會依據該不實資料而准予雇主聘僱外勞，毋寧認原告與行政院勞工委員會之立場相同，亦有可能遭不實資料所矇蔽，惟只要未有參與，即應不能令原告負法律責任。是以原告既未自行提供不實之資料，自無就業服務法第四十條第八款之適用。
（二）退步言之，縱令將雇主提供診斷證明書之義務，擴大解釋而轉由原告負擔。但解釋就業服務法第四十條第八款之規定，亦應以原告明知不實資料而仍持以提供，始該當法條之構成要件，方屬妥適。蓋事實上，原告僅屬民間就業服務機構，非如勞委會具有行政上之公權力，有查證之權力、管道，然原告並無可供查證之管道，且實際上亦難以判別文件資料之真偽，故除非原告對本件診斷證明書遭偽造乙節，已事先知情，並於知情後仍持以向勞委會提出申請，倘因而認原告提供不實資料，尚可接受。否則，一方面未予民間就業機構審查之管道及權限，一方面卻要求應對雇主所提供之資料負實質審查之責任，此種要求，顯然極為嚴格，且不適當。再以法條之文義解釋而言，所謂「提供不實資料」，自應指「知道資料不實卻仍提供者」而言，反之，若不知資料不實，卻誤而提供，應非屬該條所定「提供不實資料」之範疇。另依對受處分人作有利認定之法律解釋原則而論，亦應作如是解，人民始得免於動輒得咎之境地。
（三）經查，本件系爭診斷證明書之開具過程，原告並未實際參與，系爭診斷書係第三人丁○○所偽造，原告僅係接受該診斷證明書作為申請文件之一，且亦無任何法令要求原告必須對該診斷證明書之真正負實質審查之責任，何況該申請案亦確曾帶同病人向中國醫藥學院附設醫院掛號診斷，並有掛號收據及健保卡蓋章為憑。況依行政秩序罰法草案第五條規定「行政不法行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以法律有明文規定者為限，並依故意行為之處罰減輕之」。立法理由：１、以罰鍰及管制罰為制裁手段而處罰行為人者，應以行為人主觀上有可非難性為前提，而行為人主觀上有可非難性者，乃行為人為行政不法行為出於故意。如行政不法行為出於過失者，其可非難性較輕，此種可非難性較輕之過失行為，如有處罰之必要，應由立法者衡量後加以明定。２、按刑法對過失行為之處罰，以法律有明文為必要（刑法第十二條第二項），且其所處罰者多屬重大法益之侵害行為，輕微之過失侵害行為則不加以處罰。行政不法行為之不法內涵及其對法益侵害之程度，皆遠低於犯罪行為，所以對過失行政不法行為之處罰，更應以法律明文規定處罰者為限。如對所有之過失行政不法行為一律予以處罰，顯然輕重失衡，不宜採納，此有草案條文可憑。再者，就業服務法第四十條第八款規定情事：「接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體」，依文義解釋，自應解為私立就業服務機構不得「故意」提供不實資料或健康檢查檢體之謂，並非不問故意與否均構成該法條之違法（吳庚著行政法之理論與實用，增訂七版，第四四一頁參照）。是原告欠缺不法故意，而就業服務法第四十條第八款並未明文處罰過失，按上開行政秩序罰法草案第五條規定及學者見解，原告不應受罰始符法理之平。
（四）甚且，過失之推定，必須斟酌各個應受行政罰行為之性質，在各該法律中就有必要之部分分別明文規定，始足保障人民之權利。司法院釋字第二七五號解釋既認應受行政罰之行為，『以過失為其責任條件』，又認在某種概括情形下得逕行『推定為有過失』，亦即在該情形下，不憑任何證據，可逕行認定為有過失。按『違反禁止規定或作為義務』應受行政罰之規定，在行政法中極為廣泛，執行稍有偏差，仍足使人民於無過失時無辜受罰，與最高行政法院（改制前行政法院）六十二年判字第三０號及判字第三五０號判例『不以故意或過失為責任條件』或『不以故意為要件』之意旨，難免有五十步與一百步之譏。職故，縱須『推定有過失』，仍應斟酌各個應受行政罰之行為，在各該法律中分別明文規定，以符立法明確性之原則。此觀諸司法院釋字第二七五號解釋一部不同意見書自明。
（五）又查，行政院勞工委員會受理原告申請案，審查系爭診斷證明書後，亦核准許可，行政院勞工委員會乃外勞聘雇業務最高行政機關，專業知識及能力不容懷疑，於審查本案時卻仍不能判斷系爭診斷證明書之真偽，原告僅是一般民間公司，又如何有能力判斷出系爭診斷證明書係屬偽造？況系爭診斷證明書自形式上觀之上蓋有財團法人私立中國醫藥學院附設醫院（下稱中國醫藥學院附設醫院）之關防及院長、診治醫師之章，並附有相關收據，且原告亦電詢該院加以核對，均無異狀，原告豈能得知診斷證明書上之字跡非該診治醫師所為而獲悉該證明書為虛偽不實，果藉此推定原告因此與有過失，則依同一邏輯，似亦可再推定具有核准權責之勞委會同有審查不嚴之過失存在，此諒非勞委會所能接受，亦有違事理之平。準此，被告未明白探析就業服務法第四十條第八款之立法意旨，且對過失推定之認定過於寬鬆，率爾遽認原告提供不實資料云云而對原告為不利益之處分，顯屬違誤。
（六）復依行政院勞工委員會之命令，原告對外籍監護工之服務內容眾多，此有外勞委託服務契約書可稽，舉凡外籍監護工之接送、體檢、居留證、適應台灣生活、思鄉情緒、與雇主之溝通、協調或叫紛之排解，所得稅之申報、翻譯、各項諮詣等等，均是原告需服務之內容。所獲利潤絕非外界所想像、傳言的高，亦無剝削、惡待外籍監護工，實則於付出諸多人力、物力、時間提供諸多服務後，利潤實屬微薄。尤有甚者，人力仲介公司對穩定社會治安，促進經濟發展，亦助力甚多，蓋台灣人口結構，老年人所佔比例日漸增多，已步入老年社會，而老年人若未有適當的照料、看顧，中壯族群即無法專心投入工作，收入相形減少，致青幼年沒有金錢接受良好之教育，如此惡性循環絕非國家社稷之福。易言之，人力仲介公司對穩定台灣社會之項獻亦值得尊重。
（七）其他縣市政府主管機關，諸如高雄市政府、嘉義市政府，就此開事實均係處以就業服務法第四十條第十五款之規定，即「辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主違反本法或依本法所發布之命令。」而處以六萬元之罰鍰。申言之，被告之處分顥有涵攝不當之情事。本件提供文件之法定義務人係雇主而非原告，充其量原告是受任人、代理人而非當事人，是縱該資料事查證非屬真實，亦不該當同法第四十條第八款之情事，蓋該款顯以故意為必要，至於第四十條第十五款之法文，其中「未善盡受任事務」，主觀要件上應有過失即屬該當，準此，被告之處分顯然涵攝不當。此外，亦有違行政程序法第七條比例原則中之必要性及狹義比例原則，即「有多稱同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」蓋既然同法第四十條第十五款已足達到規制、糾正之目的，且對人民權益損害較少。被告為何不適用此規定。甚且，倘被告以該法四十條第八款處分原告，其將此處分轉呈行政院勞工委員會，嗣後行政院勞工委員將再處以停業一年之處分。如此一事二罰對原告豈為合理。惟行政院訴願委員會復均以「行政罰鍰係對訴願人違法行為之處罰，與停業處分兼為行政管理目的所為之處分，其性質及法令不依據不同，並無一事二罰情形」不問學理上對一事不二罰之解釋如何，對人民實際權益而前言，前開處分無一事二罰似屬無稽，基此，苟被告先處以原告罰鍰，其對原告之不利益，除金錢罰鍰外，嗣亦將受到停業一年之處分，惟撥諸原告涉及違法事實，如此嚴苛之處分豈屬公允。故被告之處分亦有違狹義比例原則甚為顯然。
（八）實則，仲介公司之利潤絕非外界所想像的高，其服務項目眾多，為社會之貢獻亦非不大，苟被告以就業服務法第四十條第八款裁處三十萬元，且係一件個案即處三十萬元，惟原告引進一位外籍勞工扣除所需服務所花費之人力、物力後，持平而言一件利潤恐不到一萬元，換言之，需引進三十位外籍勞工始得應付被告之罰鍰，甚且嗣後又將再遭勞委會停業一年之處分，依社會一般通念，原告豈敢干冒風險，故意提供不實資料，做出違法犯紀之事，足證原告並無提供不實資料之動機。尤有甚者，被告之處分將致高雄縣之人力仲介公司一一倒閉、停業，若無適當之仲介服務，如何引進外籍監護工？引進後自身如何依法管理、溝通、協調呢？換言之，苟無仲介公司之服務，必將導致老人重病患無人看顧，中壯族群無法專心工作，收入減少，青幼年人沒有錢受良好之教育，一再惡性循環，令高雄縣民在台灣地區永遠是屬經濟狀況差、教育程度差之情形，如此豈是被告欣見之狀況。然而，錯誤之政策、決定、處分比貪污所造成之社會危害更大，更令人民難以忍受，已是不爭之事實。基此，被告未能審酌就業服務法之立法目的、本件事實經過，僅依表面之字義開單處分，然其所造成之後果絕對是其始料未及。
（九）本件雇主委託原告向行政院勞工委員會申請籍監護工，原告並無向雇主收取任何服務費用，純粹只是居於幫忙、協助之角色，而原告僅於外籍監工核准來台成功後，始向外籍監護工收取費用。此外，原告因業務繁雜，人力有限，亦無專人替雇主處理診斷證明書之業務，諸多業務多與他人合作經營，例如外勞體檢等。又雇主常因公務繁忙，無法自行攜帶受監護人至醫院看診取診斷證明書，而原告復因人力不足，無法代辦，此際人力仲介公司之作法多是居間介紹交由他人處理，而仲介公司之地位充其量是居於介紹人、代理人之地位，實際之法律關係是存在於雇主及第三人間，原告與第三人間並非複委任之關係。又依就業服務法第五條第二項第五款及同法第四十八條第一項規定，雇主始為系爭診斷證明書之法定義務提供者，此亦為被告所不爭執，蓋雇主申請外籍監護工，須檢附申請表、申請人及受監護人之戶口名簿影本各乙份、合格醫院開具之診斷證明書正本、求才證明書正本等文件，並繳交五百元之審查費，此有行政院勞工委員會提供之表格可參。原告僅是僅係提醒、告知雇主應準備那些文件，嗣代為整理、送件，中間無獲取任何報酬，原告之報酬主要在於當外籍監護工正式引進成功後，而向外籍監護工收取仲介費、服務費。經查依申請外籍監護工之程序，須繳交五百元之審查費，並檢附相關文件向行政院勞工委員會職業訓練局就業服務中心取得求才登記證明，於國內確實無人應徵、求職時，就業服務中心始給予求才登記證明。換言之，此時行政院勞工委員會就診斷證明書為第一次之審查。嗣於雇主取得求才證明後，再向行政院勞工委員會申請，此際勞委會就診斷證明書為第二次之審查，準此，行政院勞工委員會就文件之審查收取五百元之審查費，始負有實質審查責任，且其亦有調查之權力、管道，詎行政院勞工委員會自身對診斷證明書之真偽亦無法辯識常遭矇騙，遑論原告只是仲介公司又非醫事機構。
（十）系爭不實診斷證明書是由不法集團與不肖醫事人員會作牟利，此有聯合報之報導可稽，其不僅矇騙雇主，亦騙過院方，原告並不知悉渠等不法情事，苟原告早日知情，又豈敢再介紹雇主委託渠等代辦診斷證，反而是行政院勞委會於九十一年七月間即獲悉此等消息，卻仍未盡審查責任，未及時告知原等人力仲介公司，仍繼續令原告受騙，是讓原告無端遭受不白之冤，由此足證系爭診斷證明書之真偽辨識關鍵係在於醫事人員，一般人完全無法辯別，因形式上均合法無問題，須由字跡辨識是否由醫師親撰，換言之，連負有審查責任之勞委會即無法辨別真偽，又豈得苛求未負審查責任之原告呢？如此豈符事理之平？又查雇主與第三人間就系爭診斷證明書之關係始為委任關係，原告充其量僅是介紹人、代理人，實質法律關係係存在於雇主與第三人間，法律效果亦是發生於雇主與第三人間，被告主張第三人是受到原告之複委任是錯誤的，蓋雇主給付之代辦費全係由第三人取得，原告無收取任何費用，是原告自毋庸對第三人之行為負任何之責任。準此，縱原告在雇主聘僱外籍勞工申請表上，表明是該案受委託之私立就業服務機構，且受任代為整理、提出相關文件，惟法定義務提供者並不因而轉由原告承受。又被告履履主張原告既受雇主委任，依民法第五三五條之規定即負有審查責任，故對不實之診斷證明書仍有過件責任云云乙節。惟查，過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然久缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失，此有最高法院四十二年台上字第八六五號判例可稽。經查，本件診斷證明書，有中國醫藥學院附設醫院之關防及院長、診治醫師之章，並附有相關收據，且原告亦電詢該院加以核對，均無異狀。且苟行政院勞委會確實審查，原告亦派遣員工親自就診，了解該診斷證明書有何不當之處，如行政院勞委會於九十一年十月二十九日對雇主李淑芬所送之診斷書認尚有疑義，當時原告即曾派遣員工洪士峰至該院看診，發現該診斷書並無異樣，惟當時開立之診斷書已遺失，如今為訴訟證明用，於九十三年三月二十三日復再次向中國醫藥學院附設醫院申請診斷證明書，發現醫院之關防，醫師之官章等均與不實之診斷證明書相符，換言之，原告已善盡與處理自己事務同一注意程度，並無任何注意欠缺，揆諸前揭判例，自無過失可言，是被告主張原告有過失，尚屬率斷。乃訴請判決如聲明所示等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按就業服務法第四十條第八款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」及同法第六十五條第一項規定：「違反．．．第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」。次按司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」另依民法第五三五條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」及同法第五三八條規定：「．．．使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。」「倘已知受監護人不符申請資格或雇主所提供之受監護人診斷證明書有疑義時，即不應接受雇主委任提出申請。」復為行政院勞工委員會九十二年四月二十九日職外字第０九二００七五０八五號函明釋有案。查原告受雇主丙○○君委託辦理申請外籍家庭監護工事務，係屬委任關係，提供辦理引進外勞業務之相關資料亦屬其業務，且不得為提供不實資料之禁止行為，揆諸前揭法令規定既明。另原告所提供之診斷證明書業經中國醫藥學院附設醫院附設醫院於九十二年二月五日以院歷字第九二０二０四二七號函告知行政院勞工委員會職業訓練局非其所開出，係屬偽造應可認定，合先敘明。
（二）前揭法令規定係規範私立就業服務機構不得為提供不實資料之行為，不論是否參與偽造均應受罰。另查，原告於九十二年四月二十二日陳述書自承「事因張小姐就業在外，不克請假，且須照顧家中三個小孩，實無法抽空陪同父親就診，因此全權委託本公司代為服務，在人力精減裁撤之後只好約聘方式委外代辦，並言明代辦費五仟元，業務林秀蘭收取文件後交付行政洪士峰聯絡委外代辦人員丁○○先生，排定行程負責接送被監護人就診及至開立診斷書」本案原告接受雇主丙○○委託復再委託丁○○處理受監護人之診斷證明書乙事，已臻明確。可證本件偽造之中國醫藥學院附設醫院診斷證明書並非由雇主丙○○提供予原告，而係原告交付五仟元之代辦費用予丁○○代辦而得，並由丁○○將該偽造之診斷證明書交付原告，原告再據以向行政院勞工委員會申請招募聘僱許可，是原告確有具名持該偽造之診斷證明書向行政院勞工委員會申請外籍監護工之事實。
（三）對照雇主丙○○九十二年四月二十五日陳情書略以：「由於本人在公司上班不便經常請假陪同家父看診，全由仲介公司代辦，並簽定合約，言明將不再收費之情形下，把所需文件與健保卡交予業務帶回辦理」暨所附中國醫藥學院附設醫院收據並無診斷證明書費，可證受監護人並未接受診治醫師檢測評量巴氏量表並開立診斷證明書。本案雇主己清楚明白說明僅繳交相關證件予原告業務人員即透過丁○○取得診斷證明書之事，原告之業務員犯意甚明，原告對所屬從業人員及受任人丁○○本有選任、監督與管理之責，對於本案易察之違法情事，無須具有行政上之公權力或管道方可判別文件資料真偽，且原告既為「雇主聘僱外籍勞工申請表」上所載之受委託私立就業服務機構及受託辦理診斷證明書之事，係為證明書之提供義務人，何能推稱只持以提供難以判別文件資料之真偽，況本縣鄰近合格指定醫院即有十來家，何以須委由丁○○遠赴台中就診申請診斷證明書，且原告之業務員只收一些相關證件即可引進外勞而完全未提及受監護人需就診，可見其事前已明示受監護人毋需親自就診接受診治醫師之檢測評量即可取得含巴氏量表之診斷證明書，上揭不符常理又易察之事，訴願人不察，能注意應注意又未為注意致違法情事發生。本案原告接受雇主丙○○之委託辦理申請外籍家庭監護工之事務，應自行處理委託事務，卻另委託第三者代為處理，原告使第三者代為處理委託事務者，依民法第五三八條第一項之規定，就該第三者之行為，與就自己之行為，負同一責任。又依據司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」本案原告為一專業合法立案之就業服務機構，理應有其專業判斷，而按情節應注意、並能注意而不注意者應有過失，復又未能舉證己善盡注意之能事，依上開司法院解釋即應受處罰。
（四）參諸首揭規定意旨，行政院勞工委員會所為之聘僱許可，其性質係屬授益性質之行政處分，而檢具合法真實文件則為申請人取得聘僱許可函之法定協力義務，原告既為受雇主丙○○委託辦理申請僱用外籍監護工，即負有提供真實文件之義務，違反者即應受罰；次查，原告所檢附之「雇主聘僱外籍勞工申請書」之受委託私立就業服務機構名稱一欄復有原告之印文，原告提供不實資料向行政院勞工委員會申請外籍監護工之客觀事實足堪認定，原告既為申請聘僱許可之行為主體，對於申請時所備具之文件自當盡相當之注意義務以確保其真實性，本件系爭「雇主申請聘僱家庭監護工專用診斷證明書」既屬偽造，參諸司法院釋字第二七五號解釋意旨，被告既無就此舉證自己無過失，自有推定過失之責，原告徒以「診斷證明書係第三人丁○○所偽造」為由，要難執為原告免責之論據。綜上所述，原告所訴非有理由，委無採信，被告以原告違反就業服務法第四十條第八款規定，依同法第六十五條第一項規定處以三十萬元整罰鍰並無不當。
（五）就業服務法第四十條第八款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢體。九、．．．十五、辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主違反本法所發布之命令。」原告於九十二年四月二十二日陳述書自承「事因張小組就業在外，不克請假，且須照顧家中三個小孩，實無法抽空陪同父親就診，因此全權委託本公司代為服務，在人力精減裁撤之後只好約聘方式委外代辦，並言明代辦費伍仟元，業務林秀蘭收取文件後交付行政洪士峰聯絡委外代辦人員丁○○先生，排定行程負接送被監護人就診及至開立診斷書」等語，惟對照雇主丙○○九十二年四月二十五日陳情書略以：「由於本人在公司上班不便經常請假陪同家父看診，全由仲介公司代辦，並簽定合約，言明將不再收費之情形下，把所需文件與健保卡交予業務帶回辦理」云云，本案原告接受雇主丙○○委託，再委託丁○○處理受監護人之診斷證明書，已臻明確。足證本件偽造之中國醫藥學院附設醫院診斷證明書並非由雇主丙○○提供原告，而係原告交付五仟元之代辦費用予丁○○代辦而得，並由丁○○將該診斷證明書交付原告，原告再據以向行政院勞工委員會申請招募聘僱許可，是原告確有具名持該偽造之診斷證明書向行政院勞工委員會申請外籍監護工之事實。由此可見原告已違反就業服務法第四十條第八款規定提供不實資料及同法第十五款規定未善盡受任事務，被告從一重處分以就業服務法第四十條第八款，並無違誤。
（六）就業服務法第四十條第八款規定係屬列舉接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體，違反者均應受罰。另同法第四十條第十五款規定係屬概括辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主違反本法或依本法所發布之命令。行政罰鍰係對原告違法行為之處罰，與行政院勞工委員會處分停業為行政管理目的所為之處分，其性質及法令依據不同，並無一事二罰等情事。原告所訴核無足取，請予駁回等語。
理 由
一、按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」就業服務法第四十條第八款、第六十五條第一項分別定有明文。
二、本件原告因受訴外人丙○○委託，以其父張智遠為受監護人之名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，經該會職業訓練局調查發現原告提出由中國醫藥學院附設醫院開立之診斷證明書係屬偽造，經函請被告查處後，認原告違反就業服務法第四十條第八款規定，乃依同法第六十五條第一項規定，以九十二年九月一日府勞組字第０九二０一五四一一九號處分書，對原告裁處罰鍰三十萬元等情，已經兩造分別陳述在卷，並有行政院勞工委員會九十二年四月八日勞職外字第0000000000Ｂ號函及前揭處分書附於原處分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以該診斷證明書雖係原告委託訴外人丁○○代辦，惟該診斷證明書之提出義務人係屬雇主，原告未收取報酬，充其量僅屬介紹人而已，實際法律關係是存在於雇主及代辦診斷證明書之第三人，自無就業服務法第四十條第八款規定之適用。又原告並不知該診斷證明書為偽造，且原告並僅屬民間就業服務機構，並無查證之公權力，實無判別文件真偽之管道，亦無從知悉該診斷證明書係屬偽造，又對於本件診斷證明書已善盡與處理自己事務為同一注意程度，顯見原告就本件違章行為並無過失；況依就業服務法第四十條第八款規定之文義，應認本款處罰之事實限於故意違反之行為，依行政秩序罰草案第五條規定及學者吳庚見解，原告不應受罰。至過失行為之處罰，以法律有明文規定為限，原告既非故意，即無違反前揭就業服務法第四十條第八款規定之情事。此外過失推定，須斟酌各應受行政罰行為為性質，在各該法律明文規定，以符明確性原則，而免失過寬。再者，被告未依就業服務法第四十條第十五款規定而為處分，實有涵攝不當及有違行政程序法第七條比例原則中之必要性及狹義比例原則。且本件若適用就業服務法第四十條第八款裁罰結果，原告嗣將另受停業處分，亦有違一事不二罰及比例原則云云，資為爭執。
三、惟按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋在案。又按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就業服務法第四十二條所明定；故對於申請聘僱外國人工作，我國係採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容；而私立就業服務機構，係受雇主委任，以協助其辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理等事項，並其機構經營之業務種類須依法規定，機構內並須設有相關之專業人員，且應依規定備置及保存各項文件資料，以供主管機關檢查等，為就業服務法第三十五條、三十六條、三十九條所明定，而為期達到外國人就業符合立法管制之目的，同法第四十條並定有私立就業服務機構及其從業人員從事相關業務之禁止規定。又因對於聘僱外國人，我國係採申請許可制，亦即須經主管機關受理申請並審查是否符合法定要件後，始得許可聘僱，是私立就業服務機關若受委任為申請人代為辦理申請聘僱外國人工作時，即負有不得違反就業服務法第四十條禁止規定之義務，合先敘明。
四、經查：
（一）按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：．．．。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」「違反第五條第二項第五款．．．規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第五條第二項第五款及第六十五條第一項所明定。又「說明：二、雇主以不實之診斷證明書向本會申請聘僱家庭外籍監護工，違反本法第五條第二項第五款乙節，．．．四、有關家庭外籍監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，再委任仲介公司辦理，依民法第一０三條規定：『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。』又按『當事人得委任代理人。但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。』『代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。但申請之撤回，非受特別授權，不得為之。』行政程序法第二十四條第一項及第三項分別定有明文。故不論由雇主之親屬、朋友取得，均應由雇主負相關提供不實診斷證明書之責任。另依據司法院大法官會議解釋字第二七五號解釋：『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。．．．。』故以不實之診斷證明書，申請外籍監護工案，應請雇主舉證證明自己無過失，如雇主不能舉證，即可依相關法規核處。五、若診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選填註而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第二七五號解釋，亦有可歸責性，如不能證明其無法避免行政法規之違反時，即認定為有過失，自應依相關規定論處行政責任。另法人之代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失。故仲介業者持不實之診斷證明書向本會申請外勞事宜，只要當時在職，屬其執行職務之範圍，該仲介業者之故意過失若已認定，不論該仲介業者是否已離職，請查明後依法論處該仲介公司之行政責任。六、使用不實診斷證明書申請家庭外籍監護工案，業經本會依本法第五十四條不予核發招募許可及聘僱許可，或依同法第七十二條規定，廢止招募許可及聘僱許可。至於有關雇主違反本法第五條第二項第五款『辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料』之規定，請依說明三、四、五之原則釐清雇主及仲介有無故意或過失後，論處其行政責任。」則經勞委會九十二年六月二十五日勞職外字第０九二０二０五０七三號函釋示在案；觀諸就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款、第四十三條及第四十八條第一項前段規定，於辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為雇主；然因於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理者頗為普遍，故就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款，乃分別有關於「雇主辦理聘僱外國人之申請許可」及「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可」，均不得有提出不實資料之禁止規定。而上述函釋亦屬行政院勞工委員會本於中央行政主管地位，所為闡明法規原意，以俾下級機關執行之行政規則，核與就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款規定意旨相符，參諸司法院釋字第二八七號解釋，亦應自法規生效日起有其適用，於本件亦得予以援用。
（二）查本件原告受訴外人丙○○委託於九十一年九月十日向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工，其所附之中國醫藥學院附設醫院開具之診斷證明書係屬偽造一節，有雇主丙○○聘僱外籍勞工申請表、中國醫藥學院附設醫院九十二年二月五日院歷字第九二０二０四二七號函及診斷證明書附原處分卷可稽，自堪認定。原告既為辦理本件外籍家庭監護工申請案之私立就業服務機構，是其對於經由公司人員委由他人辦理申請聘僱家庭外籍監護工所應檢具合格醫院開具之診斷證明書，自負有提出真實之診斷證明書之注意義務，否則即有違前述就業服務法第四十條第八款之禁止規定甚明。是原告仍為受罰之主體，委無疑義。
（三）據證人丙○○到庭證述：「（問張智遠有無去中國醫藥學院看診）我父親（即張智遠）沒有去，因當時他身體很不舒服，我是聯絡林秀蘭小姐（原告職員），沒有接觸丁○○，我問公司，如果我父親身體不舒服的話，有什麼辦法可以就診，公司的人講說丁○○說可以不去，我父親確實沒有去中國醫藥學院附設醫院看診，也沒有到中國醫藥學院附設醫院看診過。」（見本院九十三年四月十三日準備程序筆錄）；另證人丁○○證稱：「（問你與原告公司是何關係？）是按件計酬，價錢不一定，從三千到二萬都有，件送上去之後，我的老闆簡嘉祐會告訴我這件收多少、那件收多少。我老闆叫我到仲介公司拜訪，看是否願意將診斷證明書部分交給我們來辦，我們是去招攬診斷證明的相關業務，收到案件後再交給老闆辦理。（問：提示私立中國醫藥學院附設醫院診斷證明書影本予證人閱覽，是否是你辦理？）這件診斷證明書是我辦的沒錯，我交給簡嘉祐，簡嘉祐辦好之後交給我，我再交還給雇主。我只招攬生意，交給簡嘉祐去辦。（問中國醫藥學院附設醫院指稱診斷證明書是偽造的，你如何辦理的？）我不知道，我把資料都交給簡嘉祐，他辦完連收據一起交給我，我再交給客戶，詳細情形我並不清楚。我交給客戶時，連看診收據、健保卡的章都有蓋。（問你辦完時，是將何資料交給原告？）診斷證明、辦完的健保卡、身分證影本、醫院看診收據。（問受監護人不是住在台中，為何要去台中取得診斷證明書？）要符合可以開立診斷證明書的醫院才可以開立，因我老闆是台中人，對台中比較熟，故都是取得台中的醫院的診斷證明書。勞委會規定要符合區域型醫院才可以開立，簡嘉祐是中部人，對台中比較熟，我沒有能力辦，要透過簡嘉祐才能辦。」（見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄）。原告受僱人林秀蘭既明瞭受監護人張智遠未赴中國醫藥學院就診，且收集健保卡等資料並告知申請人丙○○謂受監護人可以不前往醫院，是原告公司人員應知該診斷證明書之來源可疑。再者，原告為專業之私立就業服務機構，專門從事外籍勞工或家庭監護工之仲介服務，則其對申請外籍家庭監護工所必須之巴氏量表，其評分之項目及合格分數當甚為瞭解；即必須是該開立之醫師對該病患之症狀及病情曾予診治，或有完足之診治病歷，始得予以評分開立，至於從未就診過之醫院，並非經由一般之門診檢查，即可開立之，此亦為具有專業能力之原告公司職員所能注意，是縱原告之職員非明知診斷證明書為丁○○等人所偽造，亦有未盡普通人注意義務之重大疏失。又訴外人林秀蘭及申請表所載專業人員石錦倫均為原告之業務人員，此據原告所是認，並有前揭雇主聘僱外籍勞工申請表足參。依民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」準此，原告對於其所屬從業人員之主觀歸責責任，亦應負同一責任。職故，原告仍難解免過失之責。況就業服務法第四十條第八款乃對私立就業服務機構及其從業人員規範於接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體之禁止規定，原告受訴外人丙○○委任向行政院勞工委員會申請外籍家庭監護工所附之診斷證明書既屬虛偽，則其有違反此禁止規定之行為亦明，揆諸首揭說明，即應受罰。原告爭執其僅為居間介紹且無任可過失可言，自不應受罰云云，委無可採。
（四）又按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．十五、辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主有違反就業服務法或依就業服務法所發布命令。」固為就業服務法第四十條第十五款所明定；惟關於本款之適用，依其法條文義，需致雇主有違反就業服務法或依就業服務法所發布命令之行為，而此行為係私立就業服務機構或其從業人員因辦理就業服務業務，未善盡受任事務所致；至於同條第八款，違章行為之態樣，則為私立就業服務機構或其從業人員於接受委任辦理聘僱外國人之申請許可等事項，提供不實資料；故就業服務法第四十條第十五款及第八款規定相較以觀，該條第十五款係以有雇主之違章行為存在為前提，即雇主方為違反就業服務法相關法令之主要違章主體，至於私立就業服務機構或其從業人員則是僅就其未善盡受任事務之部分負責；惟該條第八款所規範之事實，則是針對私立就業服務機構或其從業人員本身即為違反就業服務法相關申請事務規定之違章行為主體，並無雇主之行為牽涉其中，所為之規範；此觀其罰鍰之輕重，可窺其梗概（一為六萬元以上三十萬元以下，一為三十萬元以上一百五十萬元以下）；抑且，就本件外籍家庭監護工申請案提出之診斷證明書係屬偽造之事實，究應如何處罰，業經前揭行政院勞工委員會九十二年六月二十五日勞職外字第０九二０二０五０七三號函釋示在案，加以本件因該診斷證明書是雇主委任原告辦理，故未對雇主處罰，則本件之事實核屬就業服務法第四十條第八款規定之範疇已明。是原告爭執被告未依就業服務法第四十條第十五款規定而為處分，認有涵攝不當及有違行政程序法第七條比例原則中之必要性及狹義比例原則云云，即無可採。
（五）另按「．．．二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。．．．。」業經司法院釋字第五０三號解釋甚明。故依上述司法院解釋意旨，可知，一行為而該當數行政罰構成要件時，於數行政罰規定，如其處罰之行政目的確有不同，且其處罰之方法及手段亦有差異時，應得例外予以分別科處。又「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。三、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」乃行政程序法第七條關於比例原則之規定。另「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」「私立就業服務機構有下列情事之一者，由主管機關處一年以下停業處分：一、違反第四十條第四款至第六款、第八款或第四十五條規定。．．．」則分別為就業服務法第六十五條第一項及第六十九條第一款所明定。故就違反就業服務法第四十條第八款規定之行為，依同法第六十五條第一項及第六十九條第一款固分別有「罰鍰」及「停業一年以下」處分之規定，而此上述違章行為之處罰，乃立法者基於立法目的所為之考量，並因其處罰方法及規範目的並不相同，亦與一事不二罰原則無違。故原告以本件若適用就業服務法第四十條第八款裁罰結果，原告嗣將另受停業處分，據以爭執原處分有違一事不二罰及比例原則云云，亦無足取。
五、綜上所述，原告所訴各節均無可採。原告受訴外人丙○○委託以張智遠為受監護人名義，向行政院勞工委員會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，所檢附受監護人張智遠之診斷證明書既屬虛偽，並其就檢送之診斷證明書係屬不實一事，亦有過失，則被告以原告違反就業服務法第四十條第八款規定，依同法第六十五條第一項規定，對原告裁處最低額之三十萬元罰鍰，實無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
法院書記官 陳嬿如