高雄高等行政法院裁定 九十三年度訴字第一三四號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 曾劍虹 律師被 告 交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處代 表 人 丁○○ 處長訴訟代理人 周中臣 律師
黃錫耀 律師右當事人間因拆遷補償事件，原告不服交通部九十二年十一月二十四日交訴字第Z000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。‧‧‧」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。又按，人民提起課予義務訴訟，須有行政處分存在，且已經訴願程序為前提，此觀諸同法第五條第二項規定自明。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則為訴願法第三條第一項暨行政程序法第九十二條第一項所明定。
二、緣原告甲○○、乙○○、丙○○等三人占用被告所轄之大鵬灣水域，分別違法經營「長億箱網海上餐廳」、「港灣箱網水上餐廳」及「海世界箱網海上餐廳」，嗣因政府開發大鵬灣水域為國家級風景區，為給予漁民適當救濟，由屏東縣地價評議委員會八十七年第一次會議評議通過「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」草案，並經交通部同意備查，對大鵬灣水域內各項漁業生產附屬設施予以救濟。原告三人遂以上開海上（水上）餐廳實為水上漁屋（兼營餐飲）乃漁業生產附屬設施，自八十八年間即不斷向被告及屏東縣政府陳情請求依上開補償基準補發救濟金，經被告於八十八年十月十六日及九十年十月二十六日分別函復原告上揭補償基準中，其救濟項目並不包含「海（水）上餐廳」予以駁回；屏東縣政府亦於九十年十月三十一日及九十二年五月十五日函復原告無法核給救濟金在案。原告復於九十二年六月間再向被告申請補發救濟金，經被告以九十二年七月一日觀鵬管字第Z000000000號函予以拒絕。原告不服，提起訴願，經訴願決定以：「‧‧‧有關大鵬灣水域內漁業生產附屬設施之查估、救濟金之發放均屬屏東縣政府之權責，原處分機關並無對訴願人等三人給付救濟金之請求予以准駁之權責，準此，訴願人等三人如對救濟金之發放有疑義，應向屏東縣政府提出申請。本案原處分機關九十二年七月一日函之意旨，僅係說明對本案之辦理情形，究其性質，應屬事實之敘述及理由說明，對訴願人等三人權益並不另生具體之公法上效果，揆諸首揭條文規定及判例意旨，非屬訴願法上所稱之行政處分，訴願人對之提起訴願，其程序自有未合，應不予受理。‧‧‧」等語，而為不受理決定；原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴略以：（一）原告於九十二年六月向被告申請補發屏東縣大鵬灣水域內水上漁屋（兼營餐飲）拆遷補償金，為被告於九十二年七月一日以觀鵬管字第０九二０００二六六０號函予以拒絕。嗣原告提起訴願，為訴願機關以有關大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估、救濟金之發放均屬屏東縣政府之權責，被告並無對原告請求予以准駁之權責云云，而為不受理決定駁回。惟屏東縣政府曾以九十三年一月十二日屏府地權字第０九三０００九一八一號函回復原告，明確表示原告所請求救濟事項，非該府權責而屬被告，是訴願機關所為訴願不受理之決定，顯有誤會。（二）次按，訴願法第七條規定，無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視為委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照同法第四條之規定，向原委託機關或其直接上級機關提起訴願。本件被告將大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償事務委託屏東縣政府辦理，故被告應為委託機關。雖然土地徵收條例第十九條規定，徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之；如主管機關如縣市政府不發給補償費，實務上逕以該主管縣市政府為被告機關。但本件並非傳統之土地徵收，而是發給救濟補償金之授益行政處分，自不能比附援引。且國家公園法並無與土地徵收條例第十九條相同或類似規定，國家公園法第九條另有需用土地之申請撥用及依法徵收規定，與土地徵收條例第三條徵收私有土地興辦「事業」者，尚有不同。故而訴願法第七條規定，被告既為委託機關，自應有被告適格。遑論屏東縣政府受委託查估補償作業已經結案，針對原告之訴求，自屬無權責處理，而應由被告（原委託機關）本於權責處理，方屬妥適。（三）經查，水上漁屋原供漁民養蚵、養殖時，置放漁具、箱網、蚵架兼休息監管之用，自屬漁業生產附屬設施。嗣因大鵬灣觀光遊客紛至沓來，基於旅客需求，漁民除提供生鮮外，亦兼熟燴，但仍未減其原本功能，自不能因兼營熟燴生意，即謂為水上餐廳而非漁屋，不列入補償項目內。另養蚵、養殖生鮮之出售販賣，亦屬商業行為，與熟燴生意營業，差別只在將生鮮漁獲煮熟而已，均屬漁民維持生計所必需之商業行為。「漁屋」既須隨同其他漁業生產附屬設施一併拆遷，對所有權人同樣造成經濟損失，影響生計重大，自應列入補償項目，以示公允。何況，所謂「救濟」或「補償」項目，乃被告及屏東縣政府單方面所擬定，有權制訂則亦有權增補，徒以原未列入「海上（水上）餐廳」乙項，即將「漁屋」排除在補償之外，顯屬不當，不應因「漁屋」嗣後變更用途或兼營餐廳，即一概否認漁民興建成本之支出，不予補償或救濟。（四）又按，平等原則為現代國家憲法上之重要原則，本件被告拒絕之理由，僅為生鮮漁獲與熟燴漁獲之差別，自屬違背平等原則，縱原告係違反行政規定經營餐飲行為，與其他漁民占有水域亦同屬違法占用，並無不同，不能以此作為違反平等原則之理由。再者，平等原則（權）與財產權結合時，即產生權利競合，而導出原告財產權亦應受平等保障及分享利益（拆遷補償金）之結論，此參諸司法院大法官釋字第五四二號解釋自明。是被告拒絕就原告所有系爭漁屋予以補償，係違反平等原則，並有違比例原則。（五）末查，屏東縣政府於八十九年十二月二十九日，以八九屏府地權字第二０八一五二號函「檢送本府辦理大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償清冊」，內含原告主張系爭漁屋（被告稱「海上（水上）餐廳」）之查估補償在內，卻於原告前往領取補償金時，始抑扣漁屋之查估款不予發放，原告即陳情補發，迄今未有明確答復。上開給付救濟金處分，於拆遷補償之清冊作成並通知原告時，似已確定，被告自不得擅自決定不予發放。綜上，被告自應准許核發原告救濟金等情，而求為判決撤銷訴願決定及原處分（九十二年七月一日觀鵬管字第Z000000000號函），並命被告應分別作成給付原告甲○○新台幣（下同）三、九Ｏ一、六九一元，原告乙○○七、五八Ｏ、八四四元，原告丙○○一、七三二、四七五元之行政處分。被告答辯則以本件原告請求被告給付系爭救濟金，並非被告權責所能決定；且原告所有海上餐廳，因係從事餐飲商業行為之餐廳，非漁業生產設施，亦非救濟範圍，本件被告就原告補償申請，均發函原告詳實說明前開事由，並無違法失職之處等語置辯。
四、再按，實務上就土地徵收之辦理，向認依行為時土地法第二百二十二條、第二百二十三條及第二百二十七條規定，係以中央主管機關即內政部為土地徵收之核准機關。又徵收土地應發給之補償費額，依同法第二百三十六條第一項規定，應由縣（市）主管機關決定之。是人民請求縣（市）主管機關辦理徵收並發給地價補償費，依上述法律之規定，顯非該主管機關之職權所能准許。從而該機關函復否准，並非基於職權所為，不能認為行政處分（最高行政法院九十二年度判字第一五Ｏ三號判決參照）。乃國家基於大鵬灣風景區之開發，有關水域內各項漁業生產設施拆遷工作及補償費事宜，曾於八十四年五月二十五日召開「大鵬灣風景特定區」專案小組第六次會議，參諸卷附該次會議紀錄所載，有關「查估區內蚵架、違建及土地作業計畫」、「區內違建拆除補償」及「區內蚵架拆除補償」，其主辦機關均明定為屏東縣政府；而屏東縣政府亦於八十七年四月十日由所屬地價評議委員會暨標準地價評議委員會通過「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」，並經交通部以八十八年五月十七日交總八十八字第八八ＯＯ四一三八號函備查在案。嗣屏東縣政府亦以八十九年一月十七日八九屏府地權字第一Ｏ三一Ｏ號公告辦理大鵬灣水域內漁業生產設施查估作業，屏東縣政府並本其職權作成「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償清冊」，並以八十九年十二月二十九日八九屏府地權字第二Ｏ八一五二號函檢附上開補償清冊予原告等情（有該通知函及補償清冊附卷可稽）。足認有關大鵬灣風景區之開發，被告固為需地機關，然大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償作業之查估、核准及救濟金之發放，均屬屏東縣政府權責，而交通部對屏東縣政府作成之「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償清冊」所為之備查，亦僅係主管機關對屏東縣政府已完成之補償基準所為「知悉」之表示而已，並無獨立發生法律效果。準此，本件屏東縣政府基於補償核准機關之權責，前於制訂完成「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」後，原告就系爭「海上（水上）餐廳」日後應否受有補償疑義，即曾於八十八年八月二十五日向屏東縣政府陳情，然未獲明確答覆。嗣屏東縣政府以前揭八九屏府地權字第二Ｏ八一五二號函所檢附之「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償清冊」，將原告系爭「海上（水上）餐廳」以「漁屋」名稱列入補償項目，核其內容，固屬屏東縣政府就系爭「海上（水上）餐廳」准予補償之授益行政處分；惟查，之後屏東縣政府另以九十年十月三十一日九十屏府地權字第一七六八八四號函略謂：「主旨：台端等為大鵬灣水域內所經營海上（水上）餐廳設施，陳情列入補償乙案，案經函轉交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處核復略以：『依‧‧‧交通部核備之『大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準』，其救濟項目亦無『海上餐廳』乙項。』，復請查照。」等語回復原告，亦有該通知書附卷足憑，核其內容，係屏東縣政府認系爭「海上（水上）餐廳」與交通部所備查之救濟項目未合，乃拒絕依前開補償清冊發放救濟金予原告之通知，實質上即屬屏東縣政府依行政程序法第一百十七條規定撤銷原授益行政處分，而駁回原告系爭「海上（水上）餐廳」補償申請之新行政處分。又行政處分之認定，既應依客觀標準決之，則屏東縣政府基於法定職權所為否准原告申請之意思表示（即前揭九十屏府地權字第一七六八八四號函），即屬行政程序法第九十二條第一項及訴願法第三條第一項之行政處分，自不受屏東縣政府與原告所為往返相關函文內容中，屢次提及原告請求救濟事項非屬其權責等語之影響。故而，原告如認該通知書違法並損害其權益，自應於該通知書送達後，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。至原告執以起訴之系爭被告九十二年七月一日觀鵬管字第Z000000000號函，係被告就原告於九十二年六月申請補發系爭「海上（水上）餐廳」救濟金，所為回復之通知，該函內容縱亦載有系爭「海上（水上）餐廳」並非補償項目等語，然揆諸前揭最高行政法院九十二年度判字第一五Ｏ三號判決意旨及相關說明，因被告欠缺核准補償之職權，該通知函僅係被告對本案辦理情形所為之事實敘述及說明，並未另生公法上法律效果，即非行政處分。原告自不得對該不具「行政處分」性格之「觀念通知」，提起訴願及課予義務訴訟。茲此法律關係，並為本院於準備程序向兩造闡明在案（有九十三年三月十六日、四月二日準備程序筆錄附卷可稽）。綜上，本件被告於九十二年七月一日所為之觀鵬管字第Z000000000號說明函，既非行政處分，原告自無就此說明函提起訴願及行政訴訟之餘地。訴願決定以被告前揭函文性質為事實陳述或理由說明，並非行政處分等情，而為不受理決定，並無不合，自應予以維持。從而，原告提起本件行政訴訟，即屬於法不合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條；民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠法 官 戴 見 草法 官 林 石 猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
法院書記官 李 建 霆