高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第一五二號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年十二月十一日經訴字第０九二０六二二五四九０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告向被告申准商業登記，在高雄市○○區○○里○○路○○○號開設「浚笙企業社」經營便利商店業、事務性機器設備零售業、租賃業（電腦出租）、資訊軟體零售業及菸酒零售業等業務，並領有營利事業登記證。惟經高雄市政府警察局三民第二分局於民國（下同）九十二年八月一日十六時派員臨檢，查獲原告於前述營業現址違規經營登記範圍外之資訊休閒業；被告乃以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，以九十二年八月十四日高市府建二字第０九二００四三八五七號函，命令原告停止經營登記範圍外之業務，並裁處原告新台幣（下同）一萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告開設之浚笙企業社係經營三台電腦出租，僅係單純之租賃業，而經濟部又於九十年十二月二十八日另行更改為資訊休閒業，觀其資訊休閒業定義內容為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。準此，原告於商行內擺設電腦，其主機內係僅限定展示販售之光碟遊戲並無法隨時更換，以免費提供展示給客人試玩為主，以利光碟之銷售，係屬展示作用，故僅係銷售過程之一種，而另以十元硬幣投入，係因雖免費提供展示試玩，然應承租該電腦操作試玩，其是係電腦出租之對價（電腦須購買亦須付出電費，自有成本考量，須使用者付費），則於原告營利事業登記證內之營業項目中已明確註記「租賃業即電腦出租」及資訊軟體零售業，故本件原告自無為登記範圍外營業之違法行為。被告不查，對於行業類別有所誤解，而僅以警局臨檢紀錄為佐證，且該臨檢紀錄內均為與原告營業電腦不相干之人所作之陳述，不足為據，原處分顯有違法。
（二）原告並未經營網咖業務，以原告三台電腦之規模，不可能有經營網咖。
乙、被告主張之理由：
（一）按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，同法第三十三條第一項明定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」所謂登記範圍外之業務，係指營利事業登記證所載營業項目以外之業務而言。
（二）查原告未經核准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，案經高雄市政府警察局三民第二分局於九十二年八月一日十六時二十分許至現場臨檢查獲，有高雄市政府警察局三民第二分局臨檢紀錄表可稽，該紀錄表上載有「警方於右記時地實施臨檢，當場發現擺設三檯電腦遊戲機檯（豹網二檯、縱橫四海一檯），並有顧客（洪振戊）一名正在打玩，．．．」，依該分局對原告受僱人吳敏誠及顧客所作偵訊（調查）筆錄，店長吳敏誠表示：「警方於九十二年八月一日十六時二十分，在高雄市○○區○○里○○路○○○號臨檢我看顧的店，店名叫浚笙企業社（市招：億客隆超商）。負責人為甲○○。」「店內所擺設之三台電腦遊戲機，純粹是提供不特定人士投幣娛樂、遊戲、上網（投拾元硬幣），直到機台內無分數，沒有換取相等的物品或金錢。」；洪振戊則表示：「因何事至本所製作調查筆錄？」「因我至超商（浚笙企業社）打玩電腦遊戲機檯」「你於何時？何地打玩電腦遊戲檯？」「於九十二年八月一日十六時十分。在高雄市○○區○○里○○路○○○號超商內（浚笙企業社）。」且均經洪振戊、吳敏誠於筆錄簽名捺印為憑，且有現場照片三張附原處分卷可稽。原告違規經營登記範圍以外之資訊休閒業之事實，洵堪認定。所訴單純租賃電腦理由，核不足採。從而被告以原告違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條規定，命令原告應立即停止經營登記圍外之業務，並處一萬元罰鍰之行政處分，應屬有據。揆諸首揭法條規定，原處分及訴願決定應予維持。
理 由
一、按「商業開業前，應將左列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。商業不得經營其登記範圍以外之業務。第一項第四款資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。
」為商業登記法第八條及第三十三條所明定。
二、本件原告向被告申准商業登記，於高雄市○○區○○里○○路○○○號開設「浚笙企業社」經營便利商店業、事務性機器設備零售業、租賃業（電腦出租）、資訊軟體零售業及菸酒零售業等業務，並領有營利事業登記證。惟經高雄市政府警察局三民第二分局於九十二年八月一日十六時，查獲原告在高雄市○○區○○里○○路○○○號（下稱系爭地址）經營之「浚笙企業社」（市招：億客隆超商），經營登記範圍外之供應電腦遊戲及相關設備（豹網、縱橫四海一檯）予他人使用並收取對價之資訊休閒業，被告乃以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十二年八月十四日高市府建二字第０九二００四三八五七號處分書，命令原告所開設之浚笙企業社停止經營登記範圍外之業務，並處原告罰鍰一萬元之處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有浚笙企業社之營利事業登記證附本院卷及處分書附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以本件原告開設之浚笙企業社，為販賣遊戲光碟，故在商行內擺設電腦，於主機內供應欲販售之光碟遊戲，免費提供給客人試玩，此屬資訊軟體零售業範圍；至於每次收取十元之對價，係該電腦出租之對價，故亦屬單純之租賃電腦業務，並無經營網咖之資訊休閒業；而原告營利事業登記證內之營業項目中，又已明確註記「租賃業即電腦出租」及「資訊軟體零售業」等項，故本件原告自無為登記範圍外營業之違法行為，原處分及訴願決定認事用法顯有違誤等語，資為爭執。
三、經查：
（一）按依經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，所謂「資訊軟體零售業」係指：各種資訊、電腦軟體零售之行業。所謂「租賃業」係指：須許可事務（船舶出租業、小客車出租業）及不動產除外之物品租賃（如機器設備租賃、運動及娛樂用品租賃、服飾出租、盆栽、桌椅、家具、小說、家庭用品、宴會用品、舞蹈用品、腳踏車、機車等）；及提供不含牌照之汽車交通運輸工具租賃；自用大客車、自用大貨車之融資性租賃業務。至於「資訊休閒業」則係指：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。
（二）查，高雄市政府警察局三民第二分局係於九十二年八月一日十六時派員至設於系爭地址之浚笙企業社臨檢，查得現場擺設三台電腦遊戲機（豹網二檯、縱橫四海一檯），並有顧客（洪振戊）一名正在打玩一節，有臨檢紀錄表附原處分卷可按；而顧客洪振戊於該分局所製作之調查筆錄中亦陳稱：「（因何事至本所製作調查筆錄？）因我至超商（浚笙企業社）打玩電腦遊戲機檯。」「（你於何時？何地打玩電腦遊戲檯？）於九十二年八月一日十六時十分。在高雄市○○區○○里○○路○○○號超商內（浚笙企業社）。」「我因無聊剛好至超商內買飲料與香煙所剩餘之零錢新台幣二十元投入打玩，沒有輸贏，一直打玩到沒有分數。」等語，另原告之受僱人（店長）吳敏誠亦於該分局調查筆錄中陳稱：「警方於九十二年八月一日十六時二十分，在高雄市○○區○○里○○路○○○號臨檢我看顧的店，店名叫浚笙企業社（市招：億客隆超商）。負責人為甲○○。」「店內所擺設之三台電腦遊戲機，純粹是提供不特定人士投幣娛樂、遊戲、上網（投拾元硬幣），直到機台內無分數，沒有換取相等的物品或金錢。」等語，有該等調查筆錄在原處分卷可稽。故而，原告有在其開設之浚笙企業社內，擺設電腦遊戲機檯供他人使用而收取對價之事實，即堪認定。原告在其開設之浚笙企業社內，擺設電腦設備，以硬碟或磁碟、光碟、卡匣之遊戲軟體供不特定人從事遊戲娛樂，則依前述關於資訊軟體零售業、租賃業及資訊休閒業之定義觀之，其顯屬資訊休閒業規範之範圍甚明。至於資訊軟體零售業僅單純為各種資訊或電腦軟體之零售，另電腦租賃業則純粹僅為電腦之出租，均不包含原告所為係將電腦軟體與電腦結合供不特定人遊戲，並獲取代價之營業行為，故原告將其此一營業行為予以切割，認分屬資訊軟體零售業及租賃業之規範範圍云云，顯係混淆事實之辯解之詞，並不足採；另依前述資訊休閒業之定義，此行業之適用範圍，並非僅限於提供網路供人從事休閒遊戲之俗稱網咖者，故原告以其並無提供網路從事網咖業，爭執其非屬資訊休閒業適用範圍云云，更屬誤解，而不可採。原告經營之浚笙企業社，其申准之營業項目既未包含資訊休閒業，故其有未辦理登記而經營資訊休閒業之事實甚明。
（三）又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告經營之浚笙企業社，其營業登記項目並未包含資訊休閒業，卻經營屬該營業項目之業務，有違反商業登記法第八條第三項規定之行為，已如前述，而商業不得經營其登記範圍以外之業務，乃商業登記法關於商業登記之強制規定，原告違反此強制規定，未經辦理資訊休閒業之營業登記即為此一營業項目之營業，參諸上述司法院釋字第二七五號解釋，已得推定其有過失；況原告之前既曾為經營資訊軟體零售業及租賃業等業務之登記，應可知其所從事以電腦遊戲設備供人娛樂之營業行為與其已登記之營業項目有所不同，卻仍逕為電腦遊戲娛樂之營業，故原告對此違章行為，縱無故意，亦有過失，是被告依據商業登記法第三十三條規定予以裁罰，自屬有據。
四、綜上所述，原告之主張並無可採；被告以原告經營之「浚笙企業社」，並未依商業登記法申請核准資訊休閒業之商業登記，即經營資訊休閒業之業務，違反商業登記法第八條規定，乃依同法第三十三條規定，命原告經營之「浚笙企業社」應停止經營登記外之業務，並對原告裁處一萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
法院書記官 李怡緻