高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第二０八號
原 告 崇越科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師
幸大智 律師朱瑞陽 律師右 一 人複 代 理人 周竹君 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○
黃勇雄 律師右當事人間因採購事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬貳仟柒佰捌拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參與被告辦理之「中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」採購招標案，遭被告以其檢附之押標金連帶保證書格式不符規定判定為無效標，原告不服，於民國（下同）九十一年十一月二十八日以崇工（九一）字第七六三號函及同年十二月二日以崇工（九一）字第七六五號函向被告提出異議，經被告於同年十二月十六日以高市府工水字第０九一００六二七四九號函復原告，原告不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）提出申訴，經該會審議判斷原異議處理結果撤銷，因被告未另為適法之處置，經原告向被告請求恢復原告權益及作成原告為上開工程之得標廠商之行政處分，並予決標公告，依政府採購法之規定辦理締約及履約程序，先後經被告以九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及同年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函所拒絕，原告不服，向公共工程委員會提起申訴，因該會未為審議判斷，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：先位聲明：
（一）九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函均撤銷。
（二）命被告應作成原告為招標案號九一四０七七號「中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」得標廠商之行政處分。
備位聲明：被告應賠償原告新台幣（下同）一千七百三十五萬零九百十一元。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、公共工程委員會於原告不服系爭處分請求救濟逾三個月仍未為決定，原告依法提起行政訴訟。按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第一項所明定，從而原告於提起救濟後三個月，公共工程委員會未為任何決定，且亦無告知原告其延長決定之期間，原告得不待公共工程委員會作成決定，依法逕行向高等行政法院提起撤銷訴訟。而行政訴訟法第五條之課予義務訴訟雖無如撤銷訴訟對公共工程委員會怠不為決定之情形有所規範，然依學者吳庚之見，應比照行政訴訟法第四條第一項之規定，提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，原告即可提起課予義務之訴（吳庚著，行政爭訟法論，八十八年五月修訂版，第一一三頁）。查原告於九十二年九月二十四日向被告遞送訴願書後，公共工程委員會俟至原告起訴日止，已逾三個月未為任何決定，且亦無告知原告其需延長決定之期間，從而原告得不待公共工程委員會作成訴願決定，逕向鈞院提起行政訴訟。
二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定。從而提起課予義務訴訟之原告必須具備訴訟權能，起訴主張必須說明原告如何遭原處分侵害其權利或法律上之利益，藉此以杜絕公眾訴訟，避免毫無關係之第三人，在無法律特別規定之下提起民眾訴訟，破壞我國以主觀公權利保護模式為主之訴訟建制。為判斷原告有無訴訟權能，應先辨明原告有無權利或法律上利益存在。「法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」司法院釋字第四六九號解釋在案，可資參照。故所謂保護規範理論係指法律有保護第三人客觀規範意旨，該人即具有主觀上公權利；而有關政府採購法第七十五條之異議申訴規定，「政府採購法卻是以『自由競爭能帶來最大經濟效益』之經濟法則為基礎，力圖在『政府採購』這個領域內，建立起一個公平合理的自由競爭環境，確保政府在執行公務時，能以最低廉的成本自民間取得最高效益之資源。為達此一目標，因此賦與有意參與競標之廠商，得就特定採購案件，協同政府塑造一個公平合理招標規範之機會，這個機會因為政府採購法之制定而被『個別化』，成為一個受法規範保護之公法上『具體權利』。因此簡單的講，政府採購法第七十五條第一項所稱『廠商之權利或利益』，即是指『針對特定招標個案，得自由參與競爭之機會』。」台北高等行政法院九十年度訴字第七０二三號判決著有明文，可資參憑。是以辦理政府採購必須提供一公平合理之競標環境，原告對特定招標個案得有自由參與機會，即屬政府採購法第七十五條之客觀法律制度規範目的，對潛在參與招標廠商所賦予之主觀上公權利。查被告於審查投標文件時，逕認原告系爭投標文件即檢附之押標金連帶保證書格式不符規定，從而謂原告並無投標資格，所投標之標單乃為無效標，未予啟封原告已為彌封處理之價格標封，後遭公共工程委員會於九十二年二月二十六日作成審議判斷撤銷被告之異議處理結果，可知原告乃因被告以刻意刁難，拘泥於形式之字句方式之審查，使原告無法就系爭標案有參與決標之機會，違背政府採購法要求自由競爭以帶來最大經濟效益之客觀上法律建制，故依此客觀法制度規範目的對原告賦予主觀上公權利，依前開台北高等行政法院之判決意旨，係屬侵害原告權利或法律上利益，原告對此提起行政救濟，自屬具有訴訟權能，洵無疑義。
三、按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」、「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。外國廠商之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明。第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」、「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」分別為政府採購法第六條第一項、第三十六條、第三十七條所明定，該等規定為憲法第七條暨行政程序法第六條平等原則在政府採購事項之具體化條文，若欲排除投標廠商之投標資格而作成差別待遇，必須在合理差別待遇之情形下始得為之，亦即國家機關不得對本質相同之事件，在不具實質理由下為不同處理。所謂本質相同與否，以法律所欲規範之特定生活領域為斷。以政府採購案件而言，法律即欲藉由公平招標過程追求經濟效益之最大化，對於招標廠商之投標資格限制係以招標個案實際需要為斷，此觀政府採購法第三十六條、第三十七條對招標廠商能否履約之實際需要，始得屬合理而有實質理由之限制自明。易言之，此種合理之差別待遇亦是達成政府採購之最大經濟效益所必要，否則若使顯然無力履約之廠商承包標案，反而有害於公共建設或利益之維護。查被告就原告系爭投標文件記載有效期限與未在保證書上由負責人簽名，判定原告系爭投標文件即檢附之押標金連帶保證書格式不符規定，遭公共工程委員會審議判斷認定違法。嗣後被告於系爭處分理由中仍執著於異議決定理由及申訴答辯理由，由公共工程委員會之審議判斷可知，被告拒絕原告申請作成系爭處分並無憑據，且並無實質理由足以對原告行排除投標資格之差別待遇，顯屬違反前揭行政法上之平等原則，並屬違反政府採購法上之公平招標原則，系爭處分之不法已昭然若揭。
四、按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」為政府採購法第八十五條第一項、第二項分別定有明文；又按「審議判斷，視同訴願決定。」為政府採購法第八十三條所規定，從而可準用訴願法第九十五條、第九十六條之規定「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第十條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理公共工程委員會。」是審議判斷撤銷異議決定不僅有拘束異議決定機關之效力，並使異議決定機關依審議判斷意旨重為處分。查本件審議判斷主文謂原異議處理結果撤銷，是依據政府採購法第八十五條第一項之規定，審議判斷已指明被告之採購行為係屬違反法令者，被告自應為適法處置，殆屬無疑，詎被告未主動為任何適法處置，不將原告於九十一年十一月二十八日彌封投標之價格封標予以揭示，以確認原告是否為投標價格最低之應得標廠商，且被告復以系爭處分拒絕原告之申請，不為任何適法之處置，對審議判斷置若罔顧，誠屬不法之舉。復按日本行政法學上「違法性繼承」之理論，在某一行政處分之撤銷訴訟中之先決問題應是另一行政處分之違法性之問題，亦即先行行為之違法性為後續行為所承繼。所謂之一定要件係指：先行處分與後續處分構成連續一貫之手續，並以一定法律效果之實現為目的時，亦即先行處分僅屬於後續處分之準備行為時，即可承認違法性繼承，先行處分如果違法則後續處分亦應認係違法。舉例言之，日本對農地徵收必須作成徵收計畫，並依徵收計畫作成徵收處分，若徵收計畫違法，徵收處分亦罹於違法（程明修，論行政處分之公定力－日本法上公定力理論之演進，軍法專刊第四十一卷第二期，第十六、十七頁。）。經查系爭標案乃為決定決標廠商，是廠商資格認定、廠商提具文件之認定與政府機關決定得標廠商等行為，皆屬為順利達成政府採購個案所必要之多數連續行為，異議決定既已遭審議判斷所撤銷，並確認異議決定之不法性，被告嗣後之決標行為亦罹於違法，從而系爭處分拒絕撤銷決標處分之異議審理結果亦難謂適法，應予撤銷，著無疑問。
五、審議判斷理由認原告無權請求公共工程委員會暫停採購程序及依程序完成開標，尚非指公共工程委員會認定被告之決標處分係屬適法，被告以系爭處分駁回原告之請求，除執異議決定理由之相同理由，認其所為認定原告系爭無效標之行政處分尚無不合法之處外，並認審議判斷理由既未對原告請求暫停採購程序及依程序完成開標等事於主文中容許原告之主張，以此即認被告之決標處分係自始適法有效。就被告所陳之理由，實屬無稽。蓋查審議判斷第六點所示「按採購申訴審議委員會依本法第八十二條第一、二項規定，得『建議』招標機關處置方式即通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎，故申訴廠商如爰引前開規定提出有關請求，申訴會經權衡後，於審議判斷作成前暫不處置，或命招標機關為必要之作為或不作為，均屬法定職權之審理方式。查本件招標機關以宣布決標並與得標廠商完成簽約程序，本案之後續處理，『應由招標機關依前開判斷意旨自為適法之處置』。」循此以言，審議判斷理由尚非肯認被告所為之決標處分係屬適法，而係要求被告本於違法行政處分已遭撤銷而應依新事實重為適法處分。然於審議判斷確定後，原告曾多次函請被告處理，被告均置若罔聞，並執其所為之行為乃屬適法，且無須為其違法之行政處分負任何法律責任。被告此等行徑罔顧法律規範，與國家機關行為必須遵守法律之法治國家原則，背道而馳，誠難令人苟同。
六、被告不得因已決標之事實而主張系爭處分適法，查系爭處分理由謂：「本府工務局下水道工程處於開標當日依以宣布決標之事實，完成上網公告決標廠商，實屬適法有據，貴公司僅依公共工程委員會『原異議處理結果撤銷』之審議判斷主文遽認上該審議判斷已指明義務人之採購係屬違反法令云云，亦與事實不符。」惟決標處分與系爭處分之違法性，並非視決標完成並與決標廠商簽約之事實而定，而係決標處分與系爭處分違反整體法律規範與否為標準，具體而言即係行政處分因違反法律規定或法律上應負之義務，使得處分本身具有違法之瑕疵。如前揭說明，系爭處分與決標處分因違反平等原則，並錯誤解釋適用政府採購法、採購注意事項、押標金連帶保證書規定格式，並遭審議判斷確認違法在案，依違法性繼承與訴願法第九十五條、第九十六條之規定，系爭處分與決標處分當屬違法，著為正確。是以系爭處分違法，謹請鈞院撤銷之。
七、被告既以系爭處分拒絕原告之申請，原告除請鈞院撤銷系爭駁回原告申請之處分外，並命被告應依原告之投標金額作成原告得標之行政處分，且原告之價格標封已經鈞院啟封確認原告投標金額為該次投標之最低價，被告應依據前揭公開招標公告所示，作成以參予投標廠商之「最低價」者得標之行政處分。而如依據被告前曾公告之決標資料（九十一年十一月二十八日之決標公告）所示，原告為最符合被告公告之底價金額，是被告應依原告之投標金額作成原告得標之行政處分，並予決標公告，依政府採購法之規定辦理締約及履約程序。
八、本件原告所提之訴訟類型為課予義務訴訟合併損害賠償訴訟，為明確原告所採之訴訟型態，爰變更訴之聲明如先位聲明（一）所示，按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定，是課予義務訴訟原處分機關拒絕人民依法申請之案件，該拒絕之表示在法律上為行政機關之意思表示，有對外規制之效力，人民提起課予義務訴訟即係將行政機關之拒絕處分予以撤銷，並請法院命行政機關作成特定行政行為，如此始符合救濟之實效。次按政府採購法第八十五條第一項規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」招標機關之採購行為（程序）因已被指明違法，依照依法行政之原則，招標機關自應重為衡量各種利益，並以自己責任作成行政處分。因此，於此情形申訴廠商即取得法律上之請求權基礎，得請求招標機關為適法之處置，其情形同於稅務救濟程序上訴願決定撤銷稅捐機關之原處分與復查決定，稅捐機關必須依訴願發回意旨再作成復查決定。準此，招標機關應重新作成異議決定（相當於復查決定，皆屬行政機關自我審查），廠商確有一法律上請求權無疑。本件被告九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函皆拒絕原告申請之適法處置，而在用語上九十二年八月二十七日函主文表示原告所有請求皆駁回，已明確作成拒絕申請之行政處分。是以，原告在課予義務訴訟之結構上，第一係請求撤銷被告拒絕申請處分，第二係請求被告為適法處置，而在請求被告作成適法處置之層次上，係依招標規定公開招標公告資料，說明系爭標案之決標方式將採「最低價得標」，原告投標金額較夆典公司得標金額為低，並基此請求被告作成原告得標之處分，再與原告締結系爭標案之契約，如變更後之訴之聲明所載。另依行政訴訟法第一百九十八條規定之情況判決，係指法院為維護重大公益，在撤銷訴訟程序上即便行政處分違法侵害人民權益，亦必須予以維持，將之轉為確認行政處分違法與賠償訴訟。同理，法院於課予義務訴訟因公益考量無法撤銷先位聲明第一項之拒絕申請處分，且無法作成特定內容之行政處分，即應依行政訴訟法第一百九十八條之規定確認行政處分違法並命被告賠償原告之損害。如鈞院因公益考量即系爭標案業已進入履約階段且已完成發標工程，以致不能作成原告先位聲明之主張，原告因被告整體招標採購之違法行為所生之損害，依行政訴訟法第一百九十八條第二項之規定，請鈞院於判決主文諭知原處分違法，並依行政訴訟法第一百九十九條請求損害賠償，此即踐行第一次權利保護確認被告拒絕原告申請處分之違法，並藉以主張被告賠償原告損失之第二次權利保護。
九、原告備位聲明請求被告賠償之部分，其請求權之基礎乃依行政訴訟法第一百九十九條與國家賠償法第二條二項之規定，謹說明被告行為為何該當應賠償之構成要件如下：
（一）被告應依情況判決之規定賠償原告：行政訴訟法第一百九十八條規定之情況判決，係指法院為維護重大公益，在撤銷訴訟程序上即便行政處分違法侵害人民權益，亦必須予以維持，將之轉為確認行政處分違法與賠償訴訟。故行政訴訟法第一百九十九條第一項規定「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告賠償。」鈞院於課予義務訴訟因公益考量無法撤銷先位聲明第一項之拒絕申請處分，且無法作成特定內容之行政處分，即應依行政訴訟法第一百九十八條之規定確認行政處分違法並命被告賠償原告之損害。如鈞院因公益考量即系爭標案業已進入履約階段且已完成發標工程，以致不能作成原告先位聲明之主張，原告因被告整體招標採購之違法行為所生之損害，依行政訴訟法第一百九十八條第二項之規定，請鈞院於判決主文諭知原處分違法，並依行政訴訟法第一百九十九條請求損害賠償。被告所為之系爭拒絕申請處分依違法性承繼之法理而罹於違法，是鈞院如因公益考量而不採原告之先位聲明之主張，則原告自得依聲明請求被告賠償原告所受之損害，依民法第二百十六條規定請求原告所失之利益。
（二）本件被告所屬公務員執行公務有故意過失之情事：按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」為國家賠償法第二條第二項所規定，是請求國家賠償之要件包括公務員故意或過失之不法行為。次按規定：「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。」、「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」公務員服務法第一條、行政程序法第四條分別定有明文，是公務員必須認知、理解、遵守與執行與職務有關之法令，如有違反，將被推定具有過失。
末按，依一般國家賠償法之理論，如行政行為已具有違法性者，得依民法第一百八十四條第二項之規定，認公務員違法行為已違反保護他人之法律，得推定執行之公務員具有過失，國家如欲主張執行公務之公務員不具過失，應負擔舉證責任，俾推翻法律之推定。查本件政府採購認定無效標之決定，已遭公共工程委員會前次審議判斷認定違法，被告仍執前詞作成系爭拒絕申請之處分，主辦之公務員在客觀上應有遵守法令與公共工程委員會前次審議判斷之職務義務，在主觀上亦難謂無預見系爭處分違法之可能性，依照前述違法推定過失之原則，公務員具有過失一事，並無疑問。再者，依一般過失認定法理（即刑法第十四條之規定），本件主辦公務員違反客觀職務義務與主觀預見可能性，乃屬應注意，能注意，而不注意之情形，執意作成與公共工程委員會前次審議判斷相左之決定，係屬故意過失之不法行為，著為明白。
（三）本件所失利益之範圍包括締結系爭工程契約之履行利益，與政府採購法第八十五條第三項之規定並不衝突：
１、原告因被告系爭處分之侵害所致之契約利益損失，亦屬國家賠償之範圍。按最高法院九十一年度台上字一七四九號判決之事實為土地所有人向管轄地政機關申請複丈鑑界，以指定明確土地所有權範圍及界址，據以請准建築房屋四棟，詎地政機關測量人員未審慎翔實丈量，大意指定界址點，致土地所有人依其錯誤之指界興建房屋，後遭鄰人主張拆屋還地，致使土地所有人原先予他人簽立之房屋契約遭到解除，最高法院審認本案事實認為：「查損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所受損害，並須填補其所失利益，此觀民法第二百十六條第一項規定即明。所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。本件被上訴人欲在系爭土地上興建房屋，申請上訴人鑑界，因上訴人指定界址錯誤，發生越界建築情形，致與房地承購戶解除買賣契約，受有扣除土地與房屋建築成本之利潤損失，為原審確定之事實。則原審認若非上訴人指定界址錯誤，發生越界建築情形，被上訴人即可獲得該項利益，並以被上訴人初次投資興建房屋，未有健全之會計制度，其請求此利潤損失，舉證顯有重大困難，惟尚非不得依財政部所訂營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算其數額，按諸民事訴訟法第二百二十二條第二項規定並無不合。上訴人執被上訴人解約後不再出售房地，謂無上開利潤損失，指摘原判決不當，容有誤會，附此敘明。」是國家賠償之範圍包括應締結之契約因國家不法行為致未能締結所喪失之利益。
２、次按最高法院九十二年度台上字第二六八八號判決之案例事實為大學教師因公立大學違法拒絕續聘，後經中央教師申訴評議委員會駁回公立大學教評會之決定，仍故意延宕未為處理，嗣後始通知大學教師不予續聘，大學教師乃請求公立大學賠償其未能任教之薪資損失，最高法院以：「次按公立大學教師評審委員會評審有關教師之聘任、聘期、停聘、解聘等事宜，係屬公權力之行使，如有怠於執行職務，致教師權利遭受損害，自應許教師依國家賠償法第二條第二項後段規定，請求國家賠償。上訴人主張：被上訴人之教評會不法延宕處理伊之停聘事宜，致伊受損害等語，倘若非虛，則上訴人是否不得向被上訴人請求國家賠償，尚非無研求餘地。」可知，國家賠償之損害賠償範圍包括不能締約所喪失之履行利益，應無疑問。
３、查鈞院前已於庭上開封原告之標單，其投標金額為二億五千八百六十八萬元，原告自行計算之承包利潤為一千六百七十一萬九千六百五十五元，顯低於得標廠商夆典公司之得標價額二億六千四百三十萬元，依招標公告之決標方式採「訂有底價最低價得標」，即本應由原告得標為是。次查原告因被告不法認定原告標單為無效標，致未能取得系爭標案並與被告締結契約，復因被告已遭公共工程委員會前次審議判斷指為違法，仍未能迅速處理後續事宜，致原告全然無法取得系爭標案締約之權利，依上開最高法院判決，應由被告賠償原告就系爭標案所具有之契約利益。
４、原告於標單所設算之利潤較同業利潤率標準為低，足堪認定為合理之所失利益金額：查財政部九十三年一月十四日台財稅字第０九三０四五００七０號函備查之九十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準之規定，營造業在水污染防治工程有百分之九的淨利。次查，原告投標金額為二億五千八百六十八萬元，以前揭同業利潤率百分之九計算，應有二千三百二十八萬一千二百元之淨利，較原告於標單上所載之一千六百七十一萬九千六百五十五元為高，復以前揭最高法院九十一年度台上字一七四九號判決認定「其請求此利潤損失，舉證顯有重大困難，惟尚非不得依財政部所訂營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算其數額」，足見原告請求之契約利益應為合理。
５、政府採購法第八十五條第三項之規定僅係廠商所得請求之最小範圍，無礙於其他損害之請求。按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」分別為政府採購法第八十五條第一項、第三項之規定，就投標與締約之準備工作而言，該條項規定所稱之必要費用僅涵蓋準備投標、異議及申訴之期間，係建立於審議判斷指明採購行為違法之前提，如案件爭議繼續延續致訴訟程序時，要非不得請求該期間可能產生之必要費用，故政府採購法第八十五條第三項僅為廠商所得請求賠償之最小範圍，尚不得以此排除人民依國家賠償法請求其他損害賠償之權利。
十、有關本件損害賠償之認定，工程利潤標單上即載有原告估算之工程利潤。至於必要費用部分之計算與證明，謹分述如下：
（一）備標費用：
１、備標期間人員薪資及加班費：原告目前得提出當時任職於原告之林長生、董清源、蕭小燕、趙高慶四人於九十一年十月、十一月之薪資，以四人備標期間三十四日之薪資計算，共計三十萬六千五百三十八元〔（92,200＋80,000＋53,475＋44,800）×34/30＝306,538〕。檢附當時任職於原告之林長生等四人九十一年度之薪資扣繳憑單，其中董清源於九十一年六月一日就職，故扣繳憑單上之給付總額僅為五十四萬餘元。
２、交通及差旅費：原告之人員為系爭標案之備標共至高雄市政府三次，包括領標、現場勘驗及開標，每次差旅費四千四百八十元〔360公里×2×5元/公里+8×2×40（回數票過路費）＋120×2（2餐誤餐費）＝4,480〕，共一萬三千四百四十元。
（１）交通費部分：每公里五元之計算基礎為二點七五元之油費、二元之車輛保養費與０點二五元之稅金（油費2.75元/公里+車輛保養費2.00元/公里+稅金0.25元/公里）。其中油費之計算係一公升汽油得行駛八公里，而須費二十二元，故每公里之油費為二點七五元（22÷8=2.75）；至於車輛保養費則係依業界標準計算。
（２）按國內出差旅費報支要點第五點第三項「如因業務需要，駕駛自用汽（機）車者，其交通費得按同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支。但不得另行報支油料、過路（橋）、停車等費用；如發生事故，亦不得報支公款修理。」經查，阿羅哈客運公司之台北高雄間客運來回票價為一千二百元，故原告領標時至被告處領標之車費為一千二百元，林長生、蕭小燕、趙高慶等人於勘驗、開標二日往返原告公司與被告間之旅費得比照同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支，共計二千四百元（1,200×2（趟）=2,400）。
（３）有關備標期間原告人員曾三次至高雄市乙事，經查證人董清源於鈞院證稱原告職員有前往領標，可證原告領標時至少有一人至被告處領標之事實，又查證人董清源證稱：「（為何蒐集資料一定要出去蒐集？）電話、傳真係主要途徑，但有時必須親自到場去看東西是否合格，有無符合招標規範。」是本件亦應有現場勘驗之事實。再查原告職員至被告處開標之事實除有證人董清源之證詞，亦為被告所不爭，足堪採信，惟證人董清源於開標日前一日先搭乘飛機至被告處投標，惟證人董清源並未保存此筆憑據，依一般機票台北至高雄經濟艙機票單程約為二千元左右，是否符合事證判斷，陳請鈞院逕予審酌此部分必要費用之請求。
（４）餐費部分：依原告內部規範「費用申報、Q5：國內外出差辦法？3.（5）」之規定，「膳食費每日NT$400，無須單據。出差期間如有用餐交際費發生，則依早餐NT$100、午餐NT$150、晚餐NT$150之比例扣除」，故林長生、董清源、蕭小燕、趙高慶四人之二餐之餐費共計三千六百元〔（150 ＋150）×4（人）×3（趟）=3600〕。
（５）餐費部分：按營利事業所得稅查核準則第七十四條第三款、（一）、１之規定「國內出差膳雜費：（１）營利事業之董事長、總經理、經理、廠長每人每日七百元。（２）其他職員，每人每日六百元。」是以法規命令之規定與原告內部規範膳食費每日四百元並無相違，故領標人員至少一人，其二餐餐費為三百元（依原告內部規範，午餐NT$150、晚餐NT$150），林長生、董清源、蕭小燕、趙高慶四人勘驗、開標二日之餐費共計二千七百元〔（150＋150（一日二餐））＋（150＋150（一日二餐））×4（人）×2（日）=2,700〕。
（二）購買標單四千三百五十元之請款明細。
（三）異議及申訴費用：
１、申訴規費三萬元之收據。
２、異議及申訴期間人員之薪資及加班費用：異議及申訴期間自九十一年十一月二十八日至九十二年二月二十六日，原告共有林長生、董清源、蕭小燕、趙高慶四人投入異議及申訴程序（四人九十一年十一月至九十二年二月之薪資），另訴外人崇嘉工程股份有限公司（以下簡稱崇嘉公司）與原告自九十二年一月起有行政、工程及機械安裝等服務關係，崇嘉公司遂以其職員呂仁宙投入申訴程序（呂仁宙九十二年一、二月之薪資）。從而，以每人每個月投入七日計算異議及申訴期間人員之薪資及加班費用共二十二萬一千七百六十六元｛〔（92,200＋80,000＋53,475＋44, 800）/30×7＝63110.83（九十一年十二月之人員薪資）〕＋〔（99,600＋83, 200＋55,425＋55,000＋46,750）/30×14＝158,655（九十二年一、二月之人員薪資）〕＝221,766｝。有關異議及申訴期間人員之薪資部分，檢附當時任職於原告之林長生等四人九十二年度之薪資扣繳憑單與當時任職於崇嘉公司之呂仁宙九十二年度之薪資扣繳憑單，其中呂仁宙於九十二年五月三十一日離職，故扣繳憑單上之給付總額僅為三十四萬餘元。
３、法律顧問諮詢費六萬元有普華商務法律事務所九十二年六月十一日九二法字第０七一號報價函可證。按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」分別為政府採購法第八十五條第一項、第三項之規定，就投標與締約之準備工作而言，該條項規定所稱之必要費用僅涵蓋準備投標、異議及申訴之期間，係建立於審議判斷指明採購行為違法之前提，如案件爭議繼續延續至再次請求招標機關為適法處置與公共工程委員會進行相關救濟程序時，要非不得請求該期間可能產生之必要費用。經查，普華商務法律事務所就原告本件政府採購爭議諮詢服務之單據，其報價函日期雖為九十二年六月十一日，惟其服務範圍包括九十一年十一月二十八日開始之異議程序，至九十二年九月二十四日原告所提出之訴願書，自屬必要費用無疑。
（四）郵費：原告郵寄異議書至高雄市政府之三百零二元郵資證明單。有關郵寄費部分，本件異議申訴所需寄送之文書包括原告九十一年十一月二十八日崇工（九一）字第七六三號函、九十一年十二月二日崇工（九一）字第七六五號函、原告申訴書、九十二年三月六日崇工（九二）字第八二０號函、九十二年七月三日聲請書、九十二年九月二十四日訴願書等文件，自應高出原請求之郵資三百零二元，是有關郵寄費之請求並無不當。至於公證費並非本案必要事項，原告減縮此部份之請求。
（五）從而原告本件必要費用應為六十三萬一千二百五十六元，原告爰減縮備位聲明第一項之金額為一千七百三十五萬零九百十一元。
乙、被告主張之理由：
一、原告提起本件訴訟，欠缺訴訟權能原告起訴主張本件係屬課予義務訴訟中之拒絕申請之訴，依行政訴訟法第五條第二項規定，提起本件訴訟。然查本件原告欠缺訴訟權能，原告之訴顯無理由，謹分述之：
（一）按訴訟權能的目的在於禁止公眾訴訟，原告必須主張自己的權利受到侵害，方能利用訴訟救濟。為了符合訴訟權能此一要件，原告必須主張自己的權利或法律上利益受到違法損害，否則不能獲得實體判決。至於如何判斷原告訴訟權能之存否，依據學者見解，必須考量①原告需主張個別性之權利或法律上利益存在②此一權利或法律上利益因公權力行為而受到違法損害（參見林石猛著行政訴訟類型之理論與實務第三十六頁、三十七頁）。
（二）又按「人民提起行政訴訟，須以行政機關之違法行政處分直接損害其權利為前提，若根本上無權利可言，自不得循行政訴訟程序為何請求，此觀行政訴訟法第一條規定甚明。」改制前最高行政法院八十一年度判字第一二七九號裁判參照。本件原告起訴狀訴之聲明所主張之權利，原告非有該等權利存在，該等權利亦非因被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函，致原告所主張之權利遭受違法侵害，本件原告無訴訟權能存在，謹敘明如下：
１、被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函，係被告針對原告九十二年七月二日聲請書為函復，其內容係依據公共工程委員會九十二年二月十四日訴九一五五六號審議判斷書之判斷內容，認為原告之該聲請書之請求依法無據且無理由，以該函通知原告，該函非係違法侵害原告之權利。原告請求撤銷該函，顯無理由。
２、查原告九十二年七月二日聲請書所請求之內容係：「一、義務人（指被告）應作成撤銷九十一年十一月二十八日招標案號九一四０七七號『中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程』，由夆典科技開發股份有限公司（以下簡稱夆典公司）得標之決標處分。二、義務人應作成將聲請人於九十一年十一月二十八日彌封投標之價格標封公開啟封揭示並確認聲請人之投標金額之行政處分。三、義務人應依聲請人之前揭投標金額，作成聲請人為招標案號九一四０七七號『中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程』得標廠商之行政處分，並予決標公告，依政府採購法之規定辦理締約及履約程序。四、如義務人未能作成前揭第一項至第三項之行政處分，則聲請人請求義務人應賠償一千六百七十一萬九千六百五十五元之損害賠償暨一百二十五萬一千五百六十八元之必要費用。」原告此等請求，曾向公共工程委員會為申訴請求，此觀該會九十二年二月十四日審議判斷書申訴廠商申訴意旨欄記載原告之請求：「一、原異議處理結果撤銷。二、請求招標機關應立即暫停採購程序（包括宣布決標及後續簽約事宜）。三、請求撤銷招標機關九十一年十一月二十八日所為之申訴廠商資格不符之決定，並應依程序完成開標。四、招標機關若不立即暫停採購程序，而致申訴廠商遭受之所有損害，招標機關應負一切賠償及法律責任。五、申訴廠商異議及申訴之必要費用由招標機關負擔。」即明。然該審議判斷書除撤銷被告對異議之處理結果（即被告九十一年十二月十六日高市府工水字第０九一００六二七四九號函之異議處理結果）外，其餘均未同意或准許原告之請求。又原告對該審議判斷並未依法提出訴訟，該審議判斷已確定。該確定之審議判斷既未同意或准許原告之請求，足證，本件原告就其請求內容之權利並不存在。被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函復並無違法侵害其權利或致其權利受損。本件原告無訴訟權能甚為顯然。
二、行政訴訟法第一百零七條第一項第六款明定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．六、起訴逾越法定期限者。」又按行政訴訟法第五條第二項之訴訟，雖法未明定提起訴訟之期間，但若考量訴願處分存續力之問題，不能允許人民可無限期得隨時起訴，否則無異任由存續力已生之行政處分處於不確定之法律狀態，而有礙法安定性，故在解釋上應類推撤銷訴訟之規定。而按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月內之不變期間內為之。」行政訴訟法第一百零六條第一項前段定有明文。本件被告係於九十一年十一月二十八日上午十時三十分系爭工程公開招標，審查原告所投之標時，認定其所投之標，檢附之「押標金連帶保證書」未依標案招標文件內附採購注意事項第二點第（三）款規定，以招標文件內附之「押標金或保證金暨其他擔保作業辦法」所訂格式辦理，而依同注意事項第三點第（六）款三之（1）及五之（1）等規定與政府採購法第五十一條及第五十條相關規定，列為審查不合格之無效標。原告不服而提出異議，被告認為其異議無理由，而以九十一年十二月十六日高市府工水字第０九一００六二七四九號函覆，原告不服再向公共工程委員會提出申訴並請求「立即暫停採購（包括宣布決標及後續簽約事宜）。撤銷對原告投標資格不符之決定，並完成開標。及請求賠償所受損害」等，然經公共工程委員會九十二年二月十四日訴字第九一五五六號審議判斷書未同意或准許原告之請求，已如前述。原告收受該審議判斷書後，並未就該審議判斷於二個月內依法提起訴訟。原告再於九十三年二月十四日（起訴狀所載日期）就該已確定之事項提起本件訴訟，自屬逾越前開法定期間。
三、雖原告係以不服被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函之理由向公共工程委員會提起訴願，公共工程委員會逾三個月未為判斷為據，提起本件訴訟。然查依該會九十二年二月十四日訴字第九一五五六號審議判斷書，原告已無向被告請求撤銷系爭工程決標並由其得標及簽約之權利，被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函係不同意原告之請求，該函並無將原告未就該審議判斷依法提起訴訟，而已罹於時效之該請求回復其權利之效力。原告自不得以上開函，主張其提起本件訴訟並未逾越前開行政訴訟法所規定應於原告收受公共工程委員會九十二年二月十四日訴字第九一五五六號審議判斷書，二個月內起訴之期限。
四、按所謂行政處分依行政程序法第九十二條第一項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。再按採購案件經審議判斷後若經指明採購行為違反法令，而採購機關後續處置依法採取維持原決標並繼續履約之措施者，其並未對外發生法律效果，故仍屬行政體系內之事實行為，非係行政處分，又對此種措施，法無明文得由相關當事人援審議判斷據以申請撤銷決標，進而課與採購機關應為准駁義務之機制存在。又按行政機關就人民申請事項之准駁，須依法規規定發生一定之法律效果者，始堪稱為行政處分，尚不得任意自創申請事項，繼之逕謂機關所為答覆處置即為行政處分，並據以提起爭訟。有關被告九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函，緣係被告於審議判斷後採取維持決標繼續履約之措施，原告對此不服，行文請求被告應撤銷決標，重新開標云云，被告方以上開二件函文予以答覆說明被告採取繼續履約等措施。徵諸前揭規定，被告所為措施並非行政處分，且原告引據審議判斷結果請求撤銷決標重新開標亦非法之所許，從而被告上開二件函文，應不生有任何法律上效果，僅係屬觀念通知，要非行政處分，實無對之提起行政爭訟之餘地。
五、被告所屬工務局下水道工程處經辦系爭工程之公開招標採購所為開標、決標及與得標廠商夆典公司簽定承攬契約之行為，係依招標文件及政府採購法第五十一條及第五十條之規定辦理，並無不法。又審查原告所投之標，將之列為不合格之無效標，係屬依法有據，謹分述如左：
（一）本件招標文件內附投標須知第十七點規定：「廠商之投標文件得以下列方式辦理：（一）廠商得使用本機關所提供之書面招標文件依本須知之規定辦理投標。（二）廠商．．．，依本須知之規定辦理投標，惟廠商據以投標之文件應與本機關所提供之文件內容格式一致」及招標文件內附之採購注意事項第二點第
（三）款規定：「押標金得以下列一種以上方式繳納，另第六目至第九目（按：第九目即本案系爭標的─銀行書面連帶保證）之格式『應』採『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂之格式辦理（按：此項規定係遵照公共工程委員會九十一年五月二十日函頒之投標須知範本第五十二點末段規定援引），並為正本及採購注意事項第二點第（二）款規定：「押標金應依本點第（四）款之規定於截止投標期限前繳納，．．．，不合規定或．．．者，視為無效標。」再查，政府採購法第五十條第一項明文規定：「投標廠商未依招標文件之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標．．．」又前揭招標文件規定之「押標金連帶保證書」格式，係依據公共工程委員會九十年七月所訂頒修正版格式採行，併招標文件發售，該格式之效力，公共工程委員會九十一年十一月二十八日工程企字第０九一００四八九六四０號函亦有釋示：「本會訂頒旨揭保證書格式係依『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第三十四條規定所訂定，其屬法規之一部分，有其一定之效力。．．．」且本件招標文件並未規定「得免依式辦理或得修正連帶保證書條款」，投標廠商不依照招標文件規定辦理，自應歸責，被告所屬工務局下水道工程處依據政府採購法第五十條第一項及招標文件內附採購注意事項第三點第（六）款三之（1）「未依本注意事項第二點押標金作業第（二）款辦理者」及五之（1）「未依招標文件之規定投標」等規定，將原告之投標列為審查不合格之無效標，實屬依法有據，原告於向公共工程委員會申訴時主張「公共工程委員會所訂『押標金連帶保證書』格式，無法源依據，僅屬參考使用，不能強行要求廠商依此而行，否則即明顯違法」及「招標機關之判定，已明顯違反招標文件所定之審查標準」之理由，顯不可採。況查，「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」之規定，為政府採購法第四十一條第一項所明定，本件投標須知第七點第二項亦明文規定「投標廠商．．．倘對招標文件內容有疑義者，應於等標期之四分之一期限前以書面送達本機關請求釋疑．．
．（詳細日期詳招標公告）。（按：本件招標公告登載廠商對招標文件內容有疑義者，應於民國九十一年十一月二十二日前，以書面送達招標機關請求釋疑）」。然原告至開標前均未曾對招標文件規定之格式提出請求釋疑，據此，本件招標文件之規定格式，開標後原告應無再提爭議之理。
（二）本案係採「公開招標」，非屬限制性招標之議價，「程序之公平」應確實遵守，「程序」符合才會審查「效力」，在程序上，廠商須先提出合格之投標資格文件，招標機關才會審查「效力」是否符合規定，故招標文件規定之遵守，極其重要，只要該規定確有依據、未見違法者，為維持招標之「公平性」及投標廠商之權益，各方均應遵守，除被告招標機關不能自外，原告既然自願參與投標，對於招標文件規定應依格式辦理，開標前未見提出異議，即應與同投標本件標案之其他廠商一體遵守，而要求出具保證書之承保銀行依招標文件「規定」，且「已提供」之格式出具押標金連帶保證書。足證，本件被告之作為，確符合公平、平等原則。
（三）本件原告所投之標經被告所屬工務局下水道工程處審查列為不合格標，原告不服提出異議，經被告於九十一年十二月十六日高市府工水字第０九一００六二七四九號函覆其之異議歉難接受。原告不服而向公共工程委員會申訴，然經該會審議並作成判斷書，僅判定「原異議處理結果撤銷」，而對原告其他請求內容並未准許。顯見原告請求「暫停採購程序。撤銷原處分機關對其認定資格不符之決定，並應依程序完成開標。」為該會所不採信。且該判斷書所指之「原異議處理結果撤銷。」此內容所指之撤銷對象，係指該判斷書事實欄第四行所載之「原處分機關九十一年十二月十六日高市府工水字第０九一００六二七四九號函之異議處理結果，並非係撤銷被告所屬工務局下水道工程處於九十一年十一月二十八日開標、決標與得標廠商簽約之採購程序。從而本件被告所屬工務局下水道工程處所辦理之前述採購招標案，所為之採購開標、決標與得標廠商簽約等行為並未經撤銷，係屬適法有效存在。原告又未對該判斷書依法定程序聲明不服，顯見該審議判斷依法已屬確定。原告請求被告再開啟其投標之價格標封及確認其為得標之廠商，並為決標公告與辦理締約及履約程序及請求賠償，顯無理由。
（四）又前開審議判斷書，其判斷理由欄第六項明確認定：「六、另申訴廠商請求暫停採購程序及依程序完成開標乙節，按採購申訴審議委員會依本法第八十二條第一、二項規定，得建議招標機關處置方式及通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎，故申訴廠商如援引前開規定提出有關請求，申訴會經權衡後，於審議判斷作成前暫不處置，或命招標機關為必要之作為或不作為，均屬法定職權之審理方式。查本件招標機關已宣布決標並與得標廠商完成簽約程序，．．．。」由此內容，足見本件被告所屬工務局下水道工程處辦理前述採購招標案，所為之開標、決標及與得標廠商夆典公司簽約之程序，公共工程委員會並未依法撤銷，自屬適法有效存在。雖該判斷理由又稱：「本案之後續處理，應由招標機關依前開判斷意旨自為適法之處置。
」然本件採購案之招標、開標、決標與得標廠商之簽約程序既屬適法有效存在，且本件得標廠商夆典公司並無政府採購法第五十條所定應撤銷其決標之情事。而該判斷書既要求原處分機關適法處置，從而被告未依原告之請求撤銷該開標、決標及與得標廠商之簽約行為與程序，自屬適法而無違背審議判斷之指示。更且本件採購招標之程序既已完成，且已與得標廠商簽約，自無從回復未開標前之程序，再依原告之請求內容再為開啟其投標之價格標封及確認其為得標廠商再與其締約，從而被告以九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函函覆駁回其請求，亦無違法。
（五）又被告所屬工務局下水道工程處經辦前述工程之公開招標採購所為開標、決標及與得標廠商簽約之行為係依招標文件及政府採購法第五十一條及第五十條規定確實辦理，並無不法，被告亦無依原告之請求之內容為履行之義務，原告請求被告賠償，顯無理由，從而被告不為賠償而駁回其請求，自無不當。
六、原告提起本件課予義務訴訟，未先經訴願程序，即逕行提起訴訟，顯不符行政訴訟法第五條第二項之規定。按行政訴訟法第五條第二項明定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」顯見，依此條文規定提起課予義務訴訟須先經訴願程序。又訴願法第一條第一項明定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願，但法律另有規定者，從其規定。」本件係屬政府採購事件，而按政府採購爭議之處理，政府採購法第六章及相關子法已有相關規定，該等規定性質上為此訴願法第一條第一項但書所指之「法律另有規定者」之情形，屬訴願之特別程序，應優先適用之。如就政府採購事件逕行提起訴願，自屬訴願法第七十七條第八款「其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者」，應為不受理之決定。本件原告對被告九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函不服，姑不論該函是否屬行政處分，尚有疑義，依上開規定，亦應適用政府採購法之申訴程序。然原告卻以九十二年九月二十四日訴願書，向公共工程委員會提起訴願。依上述說明，原告提起訴願自不適法。顯見原告逕行提起本件課予義務訴訟，不符行政訴訟法第五條第二項之規定。
七、本件依原告起訴狀先位聲明所主張請求之權利，係屬「無用的權利保護」，欠缺一般權利保護必要。按「縱使原告起訴，亦不能改善其法律地位，因為根本不存在一項不利益，或存在一項不可能再以法律救濟方法排除的不利益，即所謂『無用的權利保護』。如果原告即使勝訴，於事實上或法律上原因，其法律地位亦無改善，或勝訴之結果毫無實益時，訴訟的一般權利保護必要亦被排除。譬如原告提起課予義務之訴，請求任命為公務員，其請求之職位已任命他人者，或請求更改評定結果，要求加分，如果縱使加分亦無任何實際意義時，即不得起訴。」（參見陳清秀著行政訴訟法第九十七頁）。系爭工程採購招標，已於九十一年十一月二十八日十時三十分開標，參與投標廠商其中夆典公司所投之標符合規定，招標機關被告所屬工務局下水道工程處當場宣布得標，並於九十一年十二月二十七日與該得標之夆典公司完成簽定承攬契約，該夆典公司亦依約展開施工作業，現該工程仍繼續由夆典公司依約施作中。本件招標程序已適法有效完成，原告提起本件訴訟亦無從排除該夆典公司已得標及施作系爭工程之事實及其適法有效之權利。足證原告訴請被告作成由其得標系爭工程之處分，顯無從實現，其之訴顯欠缺權利保護必要。
八、又本件原告之請求既超過公共工程委員會之審議判斷，原告並依該審議判斷據以訴請鈞院審理，就其主張，被告自得依法提出答辯，鈞院亦有權就被告答辯內容依法審酌該審議判斷是否妥適，從而本件原告主張被告不得再以政府採購法第五十條、五十一條為爭執，顯非可採。經查該審議判斷書，對被告所為之主張，均未詳查，且未指明系爭招標文件規定究係違反何項政府採購法條款，有失公允，甚者，其審議判斷論據似有偏頗及不合理之處，理由如後：
（一）判斷理由三所載內容，忽略該會八十八年九月一日（八八）工程企字第八八一二九０八號釋函之「同意」或「不同意」銀行自訂格式之權，係規定在「招標機關」，非屬「投標廠商」或「保證銀行」，亦即並無投標廠商得以銀行自訂格式辦理投標之理自明，另其認為押標金及保證金格式係屬參考性質，其對象應非指投標廠商或保證銀行，否則即與公共工程委員會九十一年十一月二十八日工程企字第０九一００四八九六四０號函「本會訂頒旨揭保證書格式係依押標金及保證金暨其他擔保作業辦法第三十四條所訂定，其屬法規之一部分，有其一定效力。」之釋示有違，且招標文件並未規定投標廠商得修改保證書格式，足證審議判斷認定投標廠商得以銀行自訂格式辦理投標，顯屬無據。
（二）判斷理由四所載內容，忽略招標機關認定申訴廠商所投之標屬無效標是依據招標文件之規定辦理，係屬「不符格式規定」之認定，並非些微文字差異之「內容認定」（詳審議判斷書內載招標機關陳述意旨第二點及第四點），審議判斷對於招標機關陳述意見完全略而不採，與上揭「其屬法規之一部分，有其一定效力」之釋示顯然有違。
（三）判斷理由五之所載內容，經查該會所訂頒及發行之政府採購法令彙編刊布之是項格式，從未附註「效期擇一明定於招標文件」，而本次審議判斷竟以『原意』係要供招標機關擇一明定，作為審議之論證，顯有違一般行政通例。
九、原告主張之備標費用與異議及申訴費用等，被告否認之，且原告前於九十二年三月十二日崇工（九二）字第八二一號函向被告請求「異議及申訴之必要費用共計新台幣三萬八千八百十三元整」（被告仍否認其請求之金額係適法有據）經被告於九十二年四月一日高市府工水字第０九二００一七八０九號函覆稱：「說明：
二、依前貴函內附『附件明細表』所列，認定係屬必要費用，顯有疑義，請補送支出之憑證並為說明過府憑辦；再者，貴公司之採購申訴請求並未為公共工程委員會審議判斷所全部接受，顯見『工程會申訴規費』一項，未按比例分攤而全數請求實有不當，亦請重新核計。」然原告卻又於九十二年七月二日聲請書請求被告賠償一千六百七十一萬九千六百五十五元之損害賠償暨一百二十五萬一千五百六十八元之必要費用（被告仍否認其請求之金額係適法有據）。原告前後請求之金額顯非一致，足證原告係漫天開價，顯與事實不符。又原告係一股份有限公司之組織，其本就有一定之成員從事其公司之事務，而本件原告參與投標之行為，亦係利用其公司既成之組織人力而為，並非因其為本件之投標，而特定聘任專責人員僅從事投標工作，而不再從事該公司之其他職務或工作。顯見本件原告投標行為，係利用其公司現有之組織及人員從事附隨之投標工作，本件原告自不能以該從事此附隨投標工作人員之薪資做為其受有損害之賠償金額，足證原告以其員工之薪資及加班費差旅費諮詢費等引為其受損害之金額，而請求被告賠償顯無理由，且依法無據。茍若以原告以其員工之薪資做為受有損害之賠償金額為可採，而要求被告給付，則該員工另從事該公司之業務，致該公司獲取之利益，自應返還被告，被告亦依民法第二百十六條之一規定，請求原告就該員工於該公司上班工作，該公司所可獲得之利益，扣取其附隨辦理本件投標工作之費用後，將該利益返還被告（因原告員工於該公司上班工作致該公司所獲取之利益，應會較該員工附隨辦理本件投標工作之費用為高）。又依現今一般經驗法則，廠商投標工程，其辦理投標之工作均係以廠商現有之工作人員附帶辦理投標工作，且亦預計每次辦理投標工程，並非一定會得標，且若得標工程，於承攬施作後，並非一定會有盈餘，甚至會有虧損，是以，廠商於辦理投標工作係屬有風險之行為，參與投標既不一定會得標，因此，於投標時，投標廠商均有自行吸收投標行為之損失之認識與準備，所以投標廠商絕無可能另行聘任專責投標人員，從事投標工作，均係以公司現有之組織及人力附帶辦理投標工作，原告亦然。又原告所主張其準備投標人員與異議及申訴期間人員之薪資超高，顯與常理有違，其所主張有關法律顧問諮詢費部分，亦非必要之支出，顯見原告所主張之金額自不足憑信。且若以本件原告所主張，其參與投標若未得標會受一千六百九十七萬一千二百二十三元之損害，則若其再參與其他工程投標而有多次未得標，其損害豈非達上億，其公司豈非倒閉不可，由此可證，本件原告主張其本件未得標所受損害之金額顯屬無稽且與常理有違，不足憑信。
十、又查「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。經查本件被告否認原告有受損害，退而言之，縱鈞院認定本件原告確有受損害，且其所受損害與被告所屬工務局下水道工程處認定其所投之無效標有相當因果關係，被告亦主張原告損害之發生，係因原告未確實依系爭工程招標文件規定辦理投標所致，其損害之發生，原告與有過失，被告爰依此民法第二百十七條第一項之規定，請求鈞院免除賠償金額或減輕之。
十一、原告請求損害賠償之金額，被告否認之，謹再敘明如左：
（一）交通及差旅費：本件系爭標案之領標可為通信領標，非一定得由專人專程前來招標機關領標，又原告是否有至現場勘驗，其並無積極證據以實其說，從而原告此部分請求並無理由。
（二）餐費部分：原告並無證據足以證明其確因備標而支出餐費，況查原告前後之主張亦非一致，顯見其之主張確有瑕疵，自不足憑信。經查原告九十三年七月二十日補充理由（三）狀所主張之餐費係七百二十元，然於同年九月十六日補充理由（五）狀所主張之餐費係三千六百元，顯見原告之主張確有瑕疵，且又無證據以實其說，其主張自不足採信。
（三）申訴規費部分，本件原告向公共工程委員會之申訴，該會之審議判斷並未全部採信原告之主張，從而此申訴規費自不應全數由被告負擔，又異議及申訴期間人員之薪資及加班費用，原告以其員工之薪資及加班費為計算依據顯無理由，因查該員工非係專為異議及申訴而聘任之人員。又原告所主張之訴外人崇嘉公司之職員呂仁宙投入申訴程序顯屬無稽，原告以該呂仁宙之薪資請求被告給付，顯無理由。
（四）又本件原告就本件採購案所提出之異議及申訴，早經行政院公共工程委員會於九十二年二月十四日作出審議判斷書。是以，本件異議及申訴應於該審議判斷書作成時即為終結。而查原告主張向普華商務法律事務所之法律諮詢費六萬元，然查該普華商務法律事務所係於九十二年六月十一日（九二）法字第０七一號函向原告陳報原告於經行政院公共工程委員會採購申訴委員會審議後之服務範圍及計算方式，顯見該普華商務法律事務所之該法律顧問諮詢服務非係本件異議及申訴期間內，從而可證該法律顧問諮詢費非屬本件採購案之異議及申訴期間之費用，原告請求被告賠償此費用自屬無稽且無理由。
十二、原告請求國家賠償之金額係依其自行計算之承包利潤一千六百七十一萬九千六百五十五元為據。然原告自行計算之金額非屬客觀，且無憑據，被告否認原告有該等預期利潤之存在，且工程之施作有一定之風險，並非得標承攬施作工程之廠商，即一定能獲取其預估之利潤，此觀承攬工程之廠商於得標工程施作前均會向保險公司辦理工程保險即足證明。又施作工程中亦難免有意外發生或有遲延完工或施工品質不良而遭業主以違約處罰之情事，足證，本件原告以其自行計算之承包利潤引為其受損害而請求國家賠償之金額，顯依法無據且無理由。又本件原告之行為，僅止於參與系爭工程之投標行為，其所投之標又明顯違反投標文件之規定，而遭招標機關宣布為無效標，已如前述。兩造並未進入簽訂承攬工程契約之階段，兩造既未曾成立承攬工程契約，則原告主張有承包之利潤云云，自屬無稽。從而原告以其自行計算之承包利潤請求國家賠償，顯無理由，原告所舉之最高法院九十一年度台上字第一七四九號判決及九十二年度台上字第二六八八號判決，與本件之事實並不相同，自不得比附援引。且本件原告之行為既僅止於投標行為，縱依公共工程委員會審議判斷將被告對原告所為異議之處理結果撤銷，原告亦僅得是否可依政府採購法第八十五條第一項及第三項所定「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置。」、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」請求償付該必要費用而已，該法條並無規定投標廠商得另行請求國家賠償。足證，本件原告請求國家賠償顯無理由。
理 由
壹、按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」、「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」政府採購法第七十四條、第七十六條第一項、第八十五條分別定有明文。
貳、本件原告參與被告辦理之「中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」採購招標案，遭被告以其檢附之押標金連帶保證書格式不符規定判定為無效標，原告不服，於九十一年十一月二十八日以崇工（九一）字第七六三號函及同年十二月二日以崇工（九一）字第七六五號函向被告提出異議，經被告於同年十二月十六日以高市府工水字第０九一００六二七四九號函復原告，原告不服異議處理結果，向公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷原異議處理結果撤銷，因被告未另為適法之處置，經原告向被告請求恢復原告權益及作成原告為上開工程之得標廠商之行政處分，並予決標公告，依政府採購法之規定辦理締約及履約程序，先後經被告以九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及同年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函所拒絕，原告不服，向公共工程委員會提起申訴，因該會未為審議判斷，遂提起本件行政訴訟等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開原告及被告函及申訴審議判斷書等附卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：政府採購法所訂在締約階段（指招標、審標與決標）之異議程序，特別是對招標公告之異議，乃是賦與有參與投標潛在可能之人，因招標要約內容對其參與投標所可能構成之違法限制，予以排除之機會，因此其請求內容理論上絕不會限於單純要求「撤銷原招標公告」，反而比較多的情形是要求變更原來招標公告所定之條件，其請求內容種類眾多，將之解為「課予義務訴訟」，容許人民在行政爭訟過程中具體主張其請求內容，才符合訴訟效率之要求，是原告訴請撤銷系爭處分，並請求被告作成原告訴之聲明之行為；如先位聲明無理由，原告依行政訴訟法第七條規定，備位請求公法上損害賠償等語，資為論據。
參、先位聲明部分：
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。而此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分的法律上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
二、次按「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得通知招標機關暫停採購程序。採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項之通知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況。」為政府採購法第八十二條所明定。查，本件原告因不服被告將其檢附之押標金連帶保證書之格式認定不符規定，而判定為無效標，乃循異議及申訴程序救濟，經公共工程委員會審議判斷將原異議處理結果撤銷，已如前述，然就原告另請求暫停採購程序及依程序完成開標乙節，該會於審議判斷理由已載明：「按採購申訴審議委員會（下稱申訴會）依本法第八十二條第一、二項規定，得建議招標機關處置方式及通知其暫停採購程序，係屬申訴會之職權，申訴廠商尚不得據以為請求之基礎，故申訴廠商如援引前開規定提出有關請求，申訴會經權衡後，於審議判斷作成前暫不處置，或命招標機關為必要之作為或不作為，均屬法定職權之審理方式。查本件招標機關已宣布決標並與得標廠商完成簽約程序，本案之後續處理，應由招標機關依前開判斷意旨自為適法之處置。至於申訴廠商請求招標機關賠償損失與異議及申訴之必要費用部分，應依本法第八十五條第三項（審議判斷書誤載為第八十五條之三）規定辦理，尚非本會申訴審議範疇。」等語，則由上開審議判斷意旨可知公共工程委員會業經審酌被告與得標廠商已經簽訂採購契約，並已履行，已無法再行決標及決定由原告得標，乃依政府採購法第八十二條第三項規定考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況，本件招標案如暫停採購程序，被告重新辦理招標勢將造成採購成本增加及採購時程拖延，且如改決標於原告，被告亦須解決與得標廠商解約、賠償之問題，均有礙公共利益，同時亦損及善意得標廠商，故僅將被告之原異議處理結果撤銷，而未暫停採購程序，並表明本案之後續處理，應由招標機關依前開判斷意旨自為適法之處置。再按政府採購法第八十五條規定「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」亦即經審議判斷指明違反法令者，招標機關應即另為適法之處置，而其處置方式由其自行負責辦理；至若審議判斷如有建議處置方式者，招標機關是否依其建議方式辦理，在所不問。惟如不依建議辦理，應報上級機關核定，並由上級機關於十五日內以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。此時，上級機關即應對此一採購成敗負完全責任，而採購申訴審議委員會可不再過問。但由於招標機關之違反法令之行為既經指明，申訴廠商請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴之必要費用，亦符合公平原則，且此一請求權既為法律所明定，招標機關應不得拒絕。
三、又政府採購作業實務，從招標、決標、締約至履約各階段，採購機關之地位與一般私人並無不同，僅因其執行政府預算而受到較多之行政監督及限制，政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約，故就採購案件所發生之爭議，雖可循異議及申訴之程序救濟，然就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，申訴廠商得否依政府採購法第八十五條規定請求招標機關應為如何之處分，或應照審議判斷中建議招標機關之處置方式處理，亦即申訴廠商對招標機關是否具有此部分之公法上之請求權，而得主張招標機關應按其主張之方式處置？按政府採購法之立法目的乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀該法第一條規定自明；由此觀之，該法原則上係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而立法，至於因採購案件所發生之爭議，依上開政府採購法第八十五條規定，縱使招標機關之採購行為有違反法令情形，招標機關仍得審酌招標案之具體狀況，另為適法之處置，但招標機關應如何處置，除有裁量減縮至零之情事外，招標機關應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予申訴廠商有請求招標機關應為如何處置之公法上權利。則由上開法律規範之目的可知，招標機關依上開法律規定享有裁量權以決定是否重新開標或為其他之處置，申訴廠商並無請求招標機關為一定行政行為之公法上請求權存在。
四、綜上，政府採購法第八十五條規定係規範招標機關，就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，應如何處置之規定，並未賦予申訴廠商得依該規定請求招標機關應為如何處置之公法上請求權，則原告因公共工程委員會將被告之原異議處理結果撤銷，嗣因被告以九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函拒絕另為處置，而提起本件課予義務訴訟，請求將上開被告函均撤銷；並命被告應作成原告為系爭工程得標廠商之行政處分，揆諸前揭說明，即屬於法無據，而不應准許。
肆、備位聲明部分：
一、按政府採購行為之性質，依通說及實務見解，向來認為政府機關辦理採購，係立於私法主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，故政府採購行為應為私法行為（參考廖義男，公共工程公開招標與議價法律問題研究，公共建設與行政法院，八十三年二月，一七七頁；吳庚，行政法之理論與實用，九十二年八月增訂八版，一二、一三頁；改制前行政法院二十七年裁字第二二號判例）。我國政府採購作業實務，從招標、決標、締約至履約各階段，採購機關之地位與一般私人並無不同，僅因其執行政府預算而受到較多之行政監督及限制，政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約，縱使目前實務認政府採購案件就決標前所生之爭議，應循行政爭訟途徑解決，決標後所生之履約問題，則屬民事糾紛，應循民事程序解決，然上開區別並不影響政府採購為私法行為之本質（參考王珍玲，論政府採購法中異議及申訴制度，月旦法學雜誌第七十三期，一二０頁）。又「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第二條第二項定有明文。本件政府採購行為乃屬私經濟行政（國庫行政），被告非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位所為之私法行為，不生國家賠償法適用之問題（最高法院八十年度台上字第五二五號判決參照）。則原告主張依國家賠償法第二條第二項請求本件損害賠償，顯有誤會。又「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」、「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第一百九十八條、第一百九十九條第一項亦有明文，此即所謂「情況判決」。本件原告先位聲明請求撤銷被告之處分及作成其得標之處分，因其無公法上之請求權，而應予駁回，已如前述，亦即本件先位聲明關於前開請求部分，本院既未為「情況判決」，則原告主張依行政訴訟法第一百九十八條、第一百九十九條第一項規定，請求被告賠償，亦屬無據。惟本件依原告主張其因系爭工程採購所生損害賠償之原因事實，可認係以政府採購法第八十五條第三項為請求權依據，先予敘明。
二、按政府採購法第八十五條第三項規定，如招標機關被認定有違失情形，而該違失已無法改正者，廠商只得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，此係參照「政府採購協定」第二十條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得就償付限定於準備投標或申訴之成本。又政府採購法施行細則第一百零六條原規定：「廠商依本法第八十五條第三項規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。其有爭議者，得循民事程序解決。」上開條文已於九十一年十一月二十七日經公共工程委員會刪除，刪除理由以：「行政訴訟法已增設給付之訴，有關申訴廠商依本法第八十五條第三項之規定，向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應循行政訴訟或民事訴訟途徑解決，涉及司法審判權劃分，不宜於本細則訂定，爰予刪除。」則由上開規定之情形可知，廠商依政府採購法第八十五條第三項請求償付必要費用，原係循民事訴訟程序救濟，無須先向招標機關請求為賠償之處分，即可逕向普通法院提起給付訴訟，故其訴訟類型應屬一般給付訴訟，而非課予義務訴訟，本件原告逕行起訴請求本件損害賠償之訴，並無不合。
三、查，政府採購法第三十條第二項規定，押標金應由廠商以現金．．．，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之；同條第三項並授權押標金之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關（即公共工程委員會）定之；是以公共工程委員會本此法律授權，於押標金保證金暨其他擔保作業辦法第三十四條規定各種押標金格式，以便投標廠商擇一選用。惟前開格式之使用，如無礙於發揮等值擔保之功能，尚非須一字不改全文照錄，此有該會八十八年九月一日（八八）工程企字第八八一二九０八號函釋：「本會提供之各式押標金及保證金格式係屬參考性質，如貴府同意銀行以其自訂格式辦理質權設定、保證等，本會無意見；如貴府不同意銀行之自訂格式，建請洽廠商改採用政府採購法第三十條第二項規定之其他方式繳納。」可資參照。經查，本件原告投標檢附之銀行押標金連帶保證書與公共工程委員會訂頒格式文字有異者計下列二處：一、公共工程委員會訂頒格式第四點為「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，（一）至民國○年○月○日止。（二）至招標文件／契約規定之期限止。」而原告所繳納之保證書第四點內容為「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，（一）至民國九十一年十二月二十八日止。（二）或由定作人書面通知本行解除本保證責任時為止，並以兩日期先屆期者為準。」二、公共工程委員會訂頒格式第六點為「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章後生效。」原告所繳納之保證書第六點內容為「本保證書加蓋本行印信或經理職章後生效。」按公共工程委員會訂頒格式第四點之所以列有二種有效期間之表示方式，原意係要供招標機關擇一明定於招標文件，惟本件被告卻誤將二者一併公告為招標文件內容，其作法已有未洽。又本件原告已依照本案採購注意事項第二點第六款規定，填入較截止投標期限（即開標日九十一年十一月二十八日）長之三十日效期，其贅載之第二項期限又完全控諸招標機關之手，並無何不利被告之處，應認其符合本案招標文件所規定押標金保證書效期之要求，然被告竟拘泥於形式之字句審查，逕判定其標單無效，其審標決定顯失公平合理，並與公共工程委員會前開函釋有違。至於原告所檢附之押標金連帶保證書第六點雖未如公共工程委員會訂頒格式第六點載明「由本行負責人或代表人簽署」之字樣，然按民法第三條第二項規定蓋章與簽名有同等效力，本件原告所檢附之押標金連帶保證書已蓋妥保證銀行及負責人印章，被告仍以該保證書漏載上開字樣為由，而判定原告之投標為無效標，亦嫌率斷。又因系爭工程已經決標，並由被告與得標廠商夆典公司於九十一年十二月二十七日簽約，該公司已經開工，並已完成百分之六一．四之進度，業據被告陳明在卷，復有系爭工程採購契約、監工日誌及施工日報表等影本附卷足稽，則本件系爭工程既已無法再行決標，致被告無法再為原告得標之處分，則原告依政府採購法第八十五條第三項規定請求賠償，即無不合。
四、本件原告請求被告賠償損害及必要費用之項目，爰審酌如下：
（一）損害賠償（所失利益即契約履行利益）：原告主張其投標金額為二億五千八百六十八萬元，原告自行計算之承包利潤為一千六百七十一萬九千六百五十五元，顯低於得標廠商夆典公司之得標價額二億六千四百三十萬元，被告不法認定原告標單為無效標，致原告不能標得系爭工程，被告應賠償原告就該標案所具有之契約利益一千六百七十一萬九千六百五十五元云云。按締約過失責任，係指締約人一方因欠缺注意，致契約不能成立或無效，對於信賴契約為有效成立而參與訂約之另一方，應負之損害賠償責任；現行契約法之規範範圍，大體以契約有效成立為其界點，如契約無效或不成立，縱當事人曾有接觸，亦因其不成立契約，除有特別規定外，不認其屬契約責任之範圍，締約過失責任，乃契約締約前責任，尚非固有意義之契約責任，故一般以為，其責任內涵係指信賴利益損害之賠償，而非履行利益之賠償（參考邱聰智，新訂民法債編通則（下），九十年二月新訂一版，五二二頁；最高法院五十一年台上字第二一０一號判例）。本件原告於開標時，即因保證書爭議，經被告判定為無效標，而無法參與決標及簽約之程序，足見兩造尚未締結系爭工程之承攬契約，被告尚無契約責任可言，其判定原告為無效標縱有過失，亦屬是否應負締約過失責任之問題，而締約過失責任，並不包括履行利益之賠償，是本件原告請求被告賠償其因未能得標而所失利益即契約履行利益，即屬無據。
（二）必要費用：
１、備標費用：
（１）備標期間人員薪資及加班費：原告主張其職員林長生等四人參與備標工作，以四人備標期間三十四日之薪資計算，共計三十萬六千五百三十八元，應由被告賠償云云。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；而上開規定依行政訴訟法第一百三十六條規定亦為行政訴訟程序所準用。本件原告因備標須投注人力，蒐集資料，評估核算及決定投標金額乙節，固據證人即原告公司公共工程處協理董清源到庭陳明在卷。然原告為一上市公司，業務頗具規模，其向行政機關投標取得承包工程，僅為其公司業務來源之一；又本件系爭標案備標期間，林長生當時在原告公司環工處擔任特別助理，負責公共工程部分，並負責技術方面所蒐集之資料之判斷；董清源當時任執行長室特助，負責業務部分，由其找外面廠商來核算土木項目；蕭小燕則負責文書工作、整理，屬於內部業務管理的工作；趙高慶係原告公司環工部門的總管理，只要該公司環工事業群三個處的項目有標案，最後都是由其鍵入電腦核定初步的審核，評估整體可行性等情，亦據證人董清源到庭陳述甚詳；足見上開四人平時均有其個別之業務，本件標案該四人雖有參與，然其參與之程度及業務分工各有不同，其各自投入本件標案之時程，難有一相同之標準核算，而上開四人所投入之人力是否備標所必要，依舉證責任之分配，原告自應就其主張上開費用，上開四人所投注之人力是否確實用於本件備標之工作，本件標案所須蒐集之資料，核算評估須用多少人力，及備標所耗費之金額等項，負舉證責任。而原告為一上市公司，其對人事及業務之管理，自有其制度可資遵循，其業務之運作，亦須留下帳證資料以供會計部門核銷，然原告就本件備標情形，除聲請訊問證人董清源外，並無法提出其他憑證以供審酌，難認其已盡舉證之責，故上開證人之證言尚難為原告有利之認定。又民事訴訟法第二百二十二條第二項雖規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」然該規定於行政訴訟法並未準用，縱認行政訴訟程序可類推適用上開規定，然該規定亦僅限於「不能證明其數額」或「證明顯有重大困難」之情形，始得適用，本件原告備標之人事費用，原告非不能提出帳據憑證（如承辦人員報出差之憑證）或人事作業資料（如工作日誌）等證明承辦人員投入本件標案之時間及其所需之金額，則其能證明，而未能提供證據證明其所須備標之人事費用，與上開規定之情形亦不相符，且備標所須之人力費用多寡，涉及公司管理之效率，工程技術難易度等因素，尚難有一客觀標準可供推計而定其數額，故原告上開主張，自不足採。
（２）交通及差旅費：原告主張其職員林長生等四人備標期間，因領標、勘驗及開標曾三次至高雄出差，其所需交通差旅費之必要費用共計八千三百元等語。上開領標部分，依被告九十一年十月二十二日高市府工水字第０九一００五二一五八號公告領取招標文件採「郵購」及「面購」兩種方式辦理，郵購（含回郵郵資）四千九百元，面購四千三百五十元，而原告係採面購方式領標，業據證人董清源陳明在卷，並提出付款憑單為證，堪予採認。該次領標人員係搭乘阿羅哈客運，來回（台北至高雄）票價一千二百元及餐費三百元，合計一千五百元；另勘驗部分，因系爭工程造價高達二億五千多萬，乃屬大型工程，其施工地點、地形及環境，會涉及工程材料進料及施工之難易度，而間接影響到造價，故有勘驗現場之必要，而原告確有派人至現場勘驗乙節，亦據證人董清源陳述甚詳，堪予採信。該次勘驗現場係由林長生、蕭小燕及趙高慶三人至現場，渠等搭乘阿羅哈客運，來回（台北至高雄）票價一千二百元，三人共計三千六百元（原告此部分僅請求二千四百元），又每人每日餐費三百元，至現場勘驗二日，共計一千八百元，上開交通費及餐費總計五千八百元（原告此部分僅請求四千二百元）；原告上開主張雖未能提出憑證供參，惟已提出阿羅哈客運票價表及營利事業所得稅查核準則第七十四條第三款規定為據，其上開請求尚屬合理，自堪認定。另開標部分，係由董清源前往參與投開標作業，業據證人董清源到庭陳明在卷，復有被告所屬工務局下水道工程處受理廠商親自送達投標文件三聯單影本附卷可參，且被告亦自承開標當日原告有派人參與，此有被告九十一年十二月十六日高市府工水字第０九一００六二七四九號函影本（詳見該函說明六）附申訴卷為憑，原告此部分主張，堪信為真實。則該次搭飛機（台北至高雄）單程票價為二千零二十一元，原告僅請求交通費二千元及餐費六百元，合計二千六百元部分，原告雖未能提出憑證供參，惟已提出遠東航空公司票價資訊及營利事業所得稅查核準則第七十四條第三款規定為據，其上開請求亦屬合理，堪予認定。故原告上開主張，應屬可採，其請求領標、勘驗及開標所需交通差旅費之必要費用共計八千三百元，應予准許。
（３）購買標單費用：原告主張購買標單費用四千三百五十元，業據其提出付款憑單為憑，核與被告公告面購領標之金額相符，堪予採認，原告此部分請求應予准許。
２、異議及申訴費用：
（１）申訴規費：原告主張申訴規費三萬元部分，業據其提出公共工程委員會之收據影本為證，自堪採信，此部分請求應予准許。
（２）異議及申訴期間人員之薪資及加班費用：原告主張異議及申訴期間自九十一年十一月二十八日至九十二年二月二十六日，其職員林長生等四人及訴外人崇嘉公司職員呂仁宙投入該程序，其薪資及加班費用共計二十二萬一千七百六十六元云云。查，原告為一上市公司，係一有制度規模之公司，其各部門之業務，彼此分工合作，各職所司，而本件原告所提出之保證書是否為無效之判斷，及就該標案應如何救濟，已涉及政府採購法之專業領域，其屬法務部門之業務，而非其他技術或一般業務人員所能應付，故其以原準備投標之員工及其他公司之技術人員投入本件異議及申訴程序，已令人存疑。況且就上開人員參與異議及申訴程序之人事費用，原告亦不能提出帳據憑證或人事作業資料等證明其所耗費之金額，則其能證明，而未能提供證據證明其所須之人事費用，揆諸前揭說明，原告上開主張，尚難採認。
（３）法律顧問諮詢費：原告主張因異議及申訴支出法律顧問諮詢費六萬元云云；然查，原告委託普華商務法律事務所辦理系爭工程採購爭議所涉損害賠償事宜，經該事務所於九十二年六月十一日以（九二）法字第０七一號函復原告服務範圍及計費方式，嗣經原告同意以該函所述之服務及計費方式辦理乙節，此有上開函及同意書影本附卷可稽。而本件採購案件異議及申訴程序，公共工程委員會於九十二年二月十四日即已作成審議判斷，撤銷被告原異議處理結果，嗣經被告於九十二年三月二十日以高市府工水字第０九二００一三０四０號函復原告拒絕另為處置，則原告依政府採購法第八十五條規定，僅能請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而不能再依異議及申訴程序請求救濟，則原告於被告拒絕另為處置後，再聘請律師所支出之法律顧問諮詢費，即難謂係異議及申訴所支出之必要費用，該費用自不得向被告請求償付。
（４）郵費：原告主張其郵寄九十一年十一月二十八日崇工（九一）字第七六三號函、九十一年十二月二日崇工（九一）字第七六五號函、原告申訴書、九十二年三月六日崇工（九二）字第八二０號函、九十二年七月三日聲請書、九十二年九月二十四日訴願書等文件，請求郵資三百零二元，並提出購買票品證明單影本為證。查，原告確有郵寄上開函件，此有各該函件附卷足稽，然公共工程委員會作成本件採購申訴審議判斷後，原告於九十二年三月六日函請被告恢復其權益，並告知後續訂約期程及所需文件，而經被告於九十二年三月二十日以高市府工水字第０九二００一三０四０號函復原告，因系爭工程已經夆典公司完成訂約承攬及展開施工在案，整個招標程序已經完成，而拒絕原告之請求，揆諸前揭說明，原告應依政府採購法第八十五條規定，請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而不能再依異議及申訴程序請求救濟，則原告嗣後再支出之郵費，亦難認定係異議及申訴所支出之必要費用，該費用自不得向被告請求償付。故其郵資部分，在九十二年三月二十日前共郵寄四件函件，以掛號（附回執）每件三十四元計算，合計一百三十六元係屬必要費用。
（三）綜上，原告請求被告償付之費用，其中交通及差旅費八千三百元，購買標單費用四千三百五十元，申訴規費三萬元，郵費一百三十六元，共計四萬二千七百八十六元，並無不合，超過上開費用之請求即屬無據。
伍、綜上所述，原告先位聲明求為判決撤銷被告九十二年三月二十日高市府工水字第０九二００一三０四０號函及九十二年八月二十七日高市府工水字第０九二００三五九八八號函；及命被告應作成原告為系爭工程得標廠商之行政處分，因欠缺權利保護要件，應予駁回。又其備位聲明求為判決被告應賠償原告一千七百三十五萬零九百十一元，其中四萬二千七百八十六元部分，核屬準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
柒、至原告請求撤銷被告九十一年十一月二十八日招標案號九一四０七七號「中區污水處理廠第四期工程─南前處理、擴充海水電解及其他設施工程」，由夆典公司得標之決標處分部分，另由本院以裁定駁回之，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 簡慧娟法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日
法院書記官 周良駿