高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第二二八號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 張天良律師複 代 理人 許世烜律師被 告 臺南縣麻豆地政事務所代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因繼承登記事件，原告不服臺南縣政府中華民國九十三年一月二日府行法字第０九二０一八四三０三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國九十二年七月十五日申請之繼承登記事件（收件字號：南麻字第０五三五八０號），應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告委託代理人顏復到於民國（下同）九十二年七月十五日以南麻字第０五三五八０號土地登記申請書向被告申請辦理其被繼承人姜漢隆之遺產即坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號等十四筆土地，以繼承為原因之所有權移轉登記，經被告審查其所檢附被繼承人姜漢隆之代筆遺囑，認除遺囑人之住址、身分證號碼為手寫，及由立遺囑人按指印及蓋章，並由三位見證人簽名蓋章外，其餘全文係以打字方式為之，並未由代筆見證人筆記為之，認該遺囑與民法第一千一百九十四條所規定代筆遺囑應由代筆人親自執筆筆記之法定方式不符，爰依行為時土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，於九十二年九月十五日以登記駁回字第００００八三號通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告九十二年七月十五日南麻字第０五三五八０號土地登記申請書，准原告繼承登記之申請。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告之被繼承人姜漢隆於八十八年九月十四日自台南縣下營鄉到台南市張天良律師事務所，請張天良律師事務所之張天良律師代寫遺囑，張天良律師依原告被繼承人姜漢隆之意思寫筆記之後，依據筆記，以打字機打遺囑全文，再將遺囑內容讓姜漢隆瞭解之後，由姜漢隆在該遺囑（用打字機打之遺囑）上蓋章及捺指姆印，並由張天良律師與另一位許世烜律師，及陪同姜漢隆到律師事務所之黃金河做見證人，親自在該遺囑上簽名及蓋章，嗣姜漢隆於九十年一月十六日去世，原告依前開遺囑向被告申請辦理遺產之繼承登記，被告以遺囑全文係用打字機所打，不是手寫，與民法第一千一百九十四條規定之法定要式行為不符為由，駁回原告之申請。
（二）現今社會為求工作效率，各事務所、各公司都用電腦或打字機製作文件，甚至私人家庭用打字機打出信函，然後才由當事人簽名或蓋章，很少用手筆製作文件，最高法院八十六年台上字第四三二號民事判決亦謂代筆遺囑只需將遺囑意旨以文字表示，由見證人親自簽名即可，不必用手筆作成，顯見被告謂原告所提代筆遺囑全文非以手筆製成，不合法定方式云云，實有誤解。而查，本件代筆遺囑之代書人為張天良律師，其亦係見證人，張天良律師也有在該遺囑上簽名蓋章，其他二人見證人也有簽名蓋章，姜漢隆因不識字，也有蓋章並捺指印代簽名，姜漢隆確有到張天良律師事務所立遺囑，且張天良律師及許世烜律師亦曾經提出切結書於被告，則本案遺囑係真正文件，非偽造文件，且遺囑上也有代筆人張天良律師簽名蓋章，應解為該遺囑有效。另現今代筆遺囑大部分皆用打字機打全文，然後才由有關當事人簽名蓋章，故被告將原告依據遺囑辦理系爭土地繼承登記之申請駁回，顯有不合。
乙、被告主張之理由
（一）原告及他繼承人乙○○委託代理人顏復到於九十二年七月十五日收件南麻字第０五三五八０號土地登記申請書，就被繼承人即立遺囑人姜漢隆所遺坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○號等十四筆土地，以代筆遺囑方式申辦所有權移轉登記，審其遺囑全文，除遺囑人之住址、身份證號碼為手寫外，全文以打字方式為之，遺囑人按指印並蓋章未簽名，三位見證人簽名蓋章，但未記代筆人，因與民法第一千一百九十四條明定之代筆遺囑法定要式行為不相符，經依法補正後，僅由見證人張天良、許世烜出具切結書表明張天良為代筆人。復因內政部九十一年十二月十三日台內中地字第０九一００一八七二一號函釋之說明二，與原告援引之最高法院八十六年度台上字第四三二號判決見解歧異，滋生疑義，經報奉臺南縣政府以九十二年九月八日府地籍字第０九二０一四四０九三號函示：「說明二、查內政部九十一年十二月十三日台內中地字第0000000000函示『代筆遺囑之訂立日期非由代筆人親自撰寫，核與民法第一千一百九十四條規定之法定要式行為不符』．．」，被告乃以九十二年九月十五日登記駁回字第００００八三駁回通知書，駁回原告申請。
（二）按民法第一千一九十四條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」及民法第七十三條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」次按繼承登記法令補充規定第六十六點規定：「代筆遺囑以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，與法定方式不符，應屬無效。」復按內政部九十年七月十六日台內中地字第九００九八二三號函：說明二、案經函准法務部九十年七月三日法九十律決字第○二○六二六號函以：「按『法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。』民法第七十三條定有明文。民法第一千一百九十四條明定『代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，．．．．．．。』所謂『筆記』係指親自執筆，不能使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，依民法第七十三條規定，應為無效，前經本部七十五年十一月二十五日法七十五律字第一四三四二號、八十五年八月三十一日法八十五律決字第二三三七四號及八十七年七月六日法八十七律字第○二三○二二號函釋在案。於民法相關規定未經修正前，本部上開函釋並無變更。惟具體個案如有爭訟時，仍應以法院之認定為準，併以敘明。」本部同意上開法務部之意見。故依上開所述，本件與民法第一千一百九十四條規定應由代筆人筆記之法定方式不符，依同法第七十三條規定應為無效。故原告之訴並無理由。
（三）又關於本件被繼承人姜漢隆遺產稅，原告曾提出之財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局核准實物抵繳遺產稅之證明文件，嗣於被告否准原告申請後，該准實物抵繳通知，又經財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局九十三年二月十八日南區國稅南縣一字第○九三○○○五七二二號函以應納稅額因更正而予以撤銷，故本件之遺產稅即未繳清，被告亦不能准原告繼承登記之申請。
理 由
一、按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」民法第一千一百九十四條定有明文。而此代筆遺囑方式之規定，係因有遺囑人如不識文字，或不願自書遺囑而又不易假公證人之手或不願經公證人之手致生費用等情形時，為使其亦得作成遺囑，而訂定之，故其乃為便利遺囑人之制度；而近代立法鑑於社會之複雜及變遷之迅速，往往對於法條之內容並未精密地予以特定，而以不特定概念之立法，使其能隨者社會情況之變遷及文化之進展而變動，而為符合社會現象之解釋；故上述關於代筆遺囑規定中所稱「使見證人中之一人『筆記』」，因法律並未規定其筆記之方式，且代筆遺囑方式之制定，其目的既係為便利遺囑人，以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足，其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故所謂「筆記」應是指代筆人經由「記載」文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明；而記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多元化，故代筆遺囑應是由代筆見證人利用記載文字之工具將遺囑意旨以文字予以表明即可；是其係由代筆見證人親自以筆書寫固屬之，其由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合（最高法院八十六年度台上字第四三二號判決參照）；至於代筆遺囑內容之真正與否，則是透過見證人、代筆人及遺囑人之簽名證明之。
二、本件原告因委託代理人顏復到於九十二年七月十五日向被告申請其被繼承人姜漢隆所遺坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號等十四筆土地之繼承登記，經被告審查，以原告檢附之被繼承人姜漢隆之代筆遺囑，除遺囑人之住址、身分證號碼為手寫，及由立遺囑人按指印及蓋章，並由三位見證人簽名蓋章外，其餘全文係以打字方式為之，並未由代筆見證人筆記為之，故認該遺囑與民法第一千一百九十四條所規定代筆遺囑應由代筆人親自執筆筆記之法定方式不符，乃依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，駁回原告之申請等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告九十二年九月十五日登記駁回字第００００八三號通知書影本附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以依據民法第一千一百九十四條規定，及最高法院八十六年台上字第四三二號民事判決之意旨，代筆遺囑只需將遺囑意旨以文字表示，並由見證人親自簽名即可，並無定需以手筆作成；而原告之被繼承人姜漢隆於八十八年九月十四日委請張天良律師代寫遺囑，張天良律師乃依姜漢隆之意思寫筆記之後，依據筆記以打字機打遺囑全文，再將遺囑內容讓姜漢隆瞭解之後，由姜漢隆在該遺囑（用打字機打之遺囑）上蓋章及捺指姆印，並由張天良律師與另一位許世烜律師，及陪同姜漢隆到律師事務所之黃金河做見證人，親自在該遺囑上簽名及蓋章，故該遺囑作成確屬真正，並符合代筆遺囑之法定方式，應為有效；被告僅以全文以打字製成即謂遺囑欠缺法定方式而駁回原告之申請，認事用法顯有違誤等語，資為爭執。
三、又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第二項定有明文。故提起行政訴訟法第五條第二項規定之課予義務訴訟，需先經訴願之前置程序；至此訴願前置程序，是否需由嗣後提起行政訴訟之原告以自己固有之人格予以實施，理論上雖有不同見解，然因就「同一」處分，若事實上已有人踐行訴願前置程序，則已達成訴願前置程序之行政自我審查及減輕法院負擔之功能，故原告若先前雖未經實施訴願前置程序，應認仍具有訴訟要件，並不以原告個人親自踐行訴願前置程序為必要，蓋此項踐行訴願前置程序之訴訟要件，與其他訴訟要件如行政訴訟救濟途徑之允許等相同，並不具有屬人性（德國聯邦行政法院一九七二年三月二十三日判決即採此見解、陳清秀著行政訴訟法初版第一八六頁參照）。查關於本件繼承登記之申請，是以原告二人為申請人向被告申請辦理一節，有申請書影本附卷可稽，而被告亦是對該申請案全部駁回原告之申請，則有被告九十二年九月十五日登記駁回字第００００八三號通知書影本附卷可按；是就系爭被告駁回原告申請之原處分，雖僅由原告甲○○一人具名提起訴願，有訴願書及訴願決定書在訴願卷可按，然關於原告二人具名申請之本件繼承登記申請案，既經被告駁回申請在案，並被告此駁回原告登記申請之原處分，復已經原告甲○○實施訴願之前置程序，雖原告乙○○未親自踐行訴願前置程序，然依據前述見解，亦應認本件原告依行政訴訟法第五條第二項提起之本件訴訟，已經訴願之前置程序，程序係屬合法，本院自應為實體爭議之審理，合先敘明。
四、經查，被告否准原告本件繼承登記之申請，無非以原告所提出被繼承人姜漢隆之代筆遺囑，其遺囑全文，除遺囑人之住址、身份證號碼為手寫外，全文係以打字方式為之，該遺囑雖有遺囑人按指印並蓋章，及三位見證人簽名蓋章，暨見證人張天良、許世烜嗣後出具切結書表明張天良為代筆人；但依繼承登記法令補充規定第六十六點規定、內政部九十年七月十六日台內中地字第九００九八二三號函援引之法務部九十年七月三日法九十律決字第０二六二六號函釋意旨，民法第一千一百九十四條所定「筆記」，係指由代筆人親自執筆，如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反該條所規定之法定方式，遺囑應為無效；故本件原告被繼承人姜漢隆之代筆遺囑，因已違反法定方式，自為無效，是原告提出無效之遺囑向被告申請繼承登記，係屬依法不應登記云云，資為論據。爰分述如下：
（一）查被告援引之繼承登記法令補充規定第六十六點固規定「代筆遺囑以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，與法定方式不符，應屬無效。」另內政部九十年七月十六日台內中地字第九００九八二三號函釋亦表示：「案經函准法務部九十年七月三日法九十律決字第○二○六二六號函以：「按『法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。』民法第七十三條定有明文。民法第一千一百九十四條明定『代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，．．．．．．。』所謂『筆記』係指親自執筆，不能使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，依民法第七十三條規定，應為無效，前經本部七十五年十一月二十五日法七十五律字第一四三四二號、八十五年八月三十一日法八十五律決字第二三三七四號及八十七年七月六日法八十七律字第○二三○二二號函釋在案。於民法相關規定未經修正前，本部上開函釋並無變更。惟具體個案如有爭訟時，仍應以法院之認定為準，併以敘明。」本部同意上開法務部之意見。」然上開被告援引之繼承登記法令補充規定及內政部函釋均是內政部本於中央主管機關地位為下級機關執行任務時對法規所為之解釋，性質上應屬行政規則；而此等行政機關將民法第一千一百九十四條所定「筆記」限縮解釋僅限於由代筆人親自執筆書寫之釋示，雖係以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定，作為應由代筆人親自書寫之理由；然法條既僅言「筆」記，而上述函釋又著重在由代筆人親自以筆書寫，則其以「鉛筆」書寫當亦符合上述函釋所稱之筆記，惟究以「鉛筆」書寫容易塗改，抑或以「打字」方式為之容易塗改！尤其代筆遺囑之成立並非僅由代筆人筆記即可，尚須有三人以上之「見證人」，而此見證人目的即在證明代筆遺囑之真正；由此可知，代筆遺囑所稱「筆記」是重在以文字記載立遺囑人之遺囑內容，至於遺囑之真正則是經由見證人證明之；並民法關於遺囑之規定，其中第一千一百九十一條關於公證遺囑之規定，亦規定「由公證人筆記」，而實務上公證遺囑則均是以打字書寫全文之方式運作之；民法第一千一百九十一條及第一千一百九十四條既同屬民法關於遺囑方式之規定，僅是一為公證遺囑、一為代筆遺囑；則其法條中關於「筆記」之用語自應作相同之解釋，故由此益見，民法第一千一百九十四條關於「筆記」，並非僅限於以筆作為書寫工具之執筆書寫。是上述繼承登記法令補充規定及內政部函釋以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定，認代筆遺囑應由代筆人親自執筆書寫，否則即違法定方式云云，其解釋依首開所述，顯違反民法第一千一百九十四條規定之本旨，爰不予援用。
（二）查，本件原告是持其被繼承人姜漢隆之代筆遺囑於九十二年七月十五日委託代理人顏復到向被告申請就其被繼承人姜漢隆所遺坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號等十四筆土地為繼承土地所有權移轉登記，而經被告審查結果認該代筆遺囑係以打字方式為之，並未由代筆人以筆書寫，因未依法定方式作成，而屬無效，乃依行為時土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，以九十二年九月十五日登記駁回字第００００八三號駁回通知書，駁回原告之申請等情，已如前述；然查，原告提出之代筆遺囑，全文係以打字方式為之，立遺囑人欄位有立遺囑人姜漢隆在該遺囑上蓋章及捺指姆印（姜漢隆三字是以打字為之），另有見證人張天良律師、許世烜律師及黃金河在見證人之欄位簽名蓋章一節，有該遺囑影本在卷可稽；另該遺囑並經見證人張天良、許世烜出具切結書表明張天良為代筆人，並表明遺囑全文打字部分，係原告之被繼承人姜漢隆於八十八年九月十四日委請張天良律師代寫遺囑，張天良律師乃依姜漢隆之意思寫筆記之後，依據筆記，以打字機打遺囑全文，再將遺囑內容讓姜漢隆瞭解，之後，由姜漢隆在該遺囑（用打字機打之遺囑）上蓋章及捺指姆印，並由張天良律師及其他二位見證人當場簽名蓋章等情，則經原告訴訟代理人陳述甚明，並有該切結書影本在卷可按。系爭代筆遺囑形式上既確有三位見證人在其上簽名，並由其中一人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字之工具以文字予以記載，並踐行民法第一千一百九十四條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上按指印之程序為之，即與民法第一千一百九十四條規定之形式要件符合，被告僅以該代筆遺囑並非由代筆人以筆記載，而是以打字方式為之，即以系爭遺囑因不符代筆遺囑法定方式而無效，進而否准原告繼承登記之申請，依上開所述，於法自有未合。
五、又關於本件繼承登記之申請，被告嗣雖於本院言詞辯論期日提出財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局九十三年二月十八日南區國稅南縣一字第○九三○○○五七二二號函及九十三年六月一日南區國稅南縣一字第○九三○○一九六六一號函，主張因被繼承人姜漢隆遺產稅實物抵繳案已經遭撤銷，故該遺產稅實質上並未繳納，是原告之繼承登記申請亦不應准許云云。查依遺產及贈與稅法第八條規定，遺產稅未繳清前，固不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。本件原係因已按實物抵繳之規定繳清被繼承人姜漢隆之遺產稅，原告乃持財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局核准實物抵繳遺產稅之九十二年六月二十五日南區國稅南縣一字第○九二○○一四一○八號函文向被告申請辦理本件繼承登記，嗣雖於被告以代筆遺囑係屬無效為由否准原告之申請後，又發生財政部臺灣省南區國稅局臺南縣分局原核准實物抵繳遺產稅之九十二年六月二十五日南區國稅南縣一字第○九二○○一四一○八號函文遭撤銷，而形成被繼承人姜漢隆遺產稅未繳清之情況；然此事由不僅並非被告原駁回原告申請之緣由（關於此一事由即未經訴願前置程序之救濟），且遺產稅更得因繼承人以現金或申准以實物抵繳方式隨時繳清之；而本件被繼承人姜漢隆之遺產稅若經繳清，原告之申請，即有獲准許之可能，故其本件訴訟自仍有保護之必要，併予敘明。
六、綜上所述，本件原告向被告申請辦理之繼承登記（收件字號：九十二年七月十五日南麻字第０五三五八０號），原告申請時提出之代筆遺囑並無不符法定方式情事，故被告以原告本件申請，因提出之代筆遺囑係屬不符法定方式，依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定駁回原告之申請，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有可議。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。又因繼承登記之申請應否准許，尚涉及其他原因事實及法令規定，本件被告以原告提出之代筆遺囑不符法定方式為由，駁回原告之申請，固有未洽，然關於本件繼承登記之申請，是否確符合繼承登記相關規定之要件，因尚有未明，而應有由被告依職權查明之必要；亦即本件原告所申請之繼承登記應否准許，其事證既未臻明確，且此亦屬被告應依職權審查範圍，故原告另請求被告應依原告九十二年七月十五日南麻字第０五三五八０號土地登記申請書准原告繼承登記之申請部分，依行政訴法訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請繼承登記事件另作成決定之部分，為有理由。其餘部分，不應准許，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
法院書記官 李怡緻