高雄高等行政法院判決
93年度訴字第00264號原 告 甲○○
丁○○○戊○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 高原茂 律師被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 己○○ 鄉長訴訟代理人 嚴庚辰 律師複 代理人 陳國瑞 律師被告參加人 辛○○
壬○○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服嘉義縣政府中華民國93年1月19日府行法訴字第0930015212號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告就坐落嘉義縣水上鄉鄉1105、1106、1107 、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地申請核發建造執照事件，應依本件判決之法律見解，另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未經許可，在其所有坐落嘉義縣水上鄉鄉1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地（下稱1105至1115地號土地）建築房屋。惟因上開建築基地面臨之同地段1110地號土地寬度僅4公尺，原告為取得建造執照，遂將前開1110地號土地（下稱系爭1110地號土地）捐贈予被告作為道路使用並完成所有權移轉登記，被告乃據以於系爭1110地號土地指定建築線。嗣原告於民國（下同）92年7月25日申請建造執照，因被告未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，原告乃提起訴願；被告則於訴願決定作成前於92年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函為否准核發之處分。原告不服，於92年12月8日及93年1月8日分別提出訴願補充理由，訴願決定雖認被告否准核發建造執照予原告之處分違法，然卻以本件如核發建造執照將使面臨系爭1110地號土地兩旁之鄰地所有權人即參加人之同段11
16、1120地號土地，於日後建築房屋時須依建築線各退縮1公尺而影響其權益，有違公益，乃依訴願法第83條規定決定：「訴願駁回。原處分機關92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函係屬違法。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應准予核發原告就系爭1105地號至1115地號建造執照之申請。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之主張：
一、原告主張之理由：
（一）按合於嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項所規定4款情形之一者，即為該條例所稱之「現有巷道」，而建築基地面臨現有巷道者，得申請指定建築線。原告依同條例第4條第1項第3款規定「私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續」之方式，將原告之系爭1110地號土地捐獻給被告，經被告核認該地號土地係供公眾通行之道路並同意受贈，並於91年11月12日完成系爭1110地號土地所有權移轉登記，則原告至此已完成全部之法定程序。是原告申請建築之基地所面臨之系爭1110地號土地依法自成為「現有巷道」，已符合實施建築之條件，故依法並無必要再申請「交通用地變更」，縱被告執意申請用地變更，也與本件建照申請案無關。亦即系爭1110地號土地是否核准用地變更與法定「現有巷道」是否成立係兩回事，乃被告多此一舉，徒生爭議，以致嘉義縣政府工務局表示：「爰此巷道依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第2、3款供道路使用者，在其未完成程序者，若有損及鄰地權益者，應經該土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有人之權益。」（嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字第0920004305號函），而被告僅依該函示否准原告建照之申請，顯然有欠法據。
（二）次查嘉義縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」，並無道路寬度之設限規定，至同條例第5條或實施區域計畫地區建築管理辦法第11條等關於道路寬度之規定，完全係針對實施建築時就臨接道路之寬度需多少（須不須要退讓），以及面臨現有巷道之基地其建築線之指定應如何計算等所作之規定，故本件巷道寬度縱未達6公尺，實不影響被告之受贈行為，亦即被告接受原告捐獻土地作為現有巷道，應無任何違法或不當。蓋倘認為巷道寬度必須達6公尺以上，才能成為上開條例所稱之「現有巷道」，則該條例何需另有不足時該如何退讓及現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度之規定？從而，系爭1110地號土地自被告同意受贈並完成土地所有權移轉登記時起，即已成為法定之「現有巷道」，應無庸置疑。又原告捐獻私有土地作為聯外通道，效果絕不止於私利，對鄰地所有權人必然也有實益，蓋系爭1110地號土地乃經被告認定之「供公眾通行之道路」，尚可謂合乎公益，而非侵犯他人權益。何況上述建築管理辦法就道路寬度之規定既屬強制規定，則凡提出建築之申請者，均應依法辦理，無人得以倖免，故原告所有建築基地已作退讓。至於原告鄰地，原告自無權干涉他人日後是否建築，假使鄰地所有權人日後欲申請建築，想當然爾亦須符合相關建築法規之規定，須退讓建築線，此屬個人私益範疇，理應無涉及公益。
（三）又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。固為建築法第25條第1項所明定，惟依同法第86條第1款規定，違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，，並勒令停工「補辦」手續；必要時得強制拆除其建築物。質言之，擅自建造時除罰鍰外，尚可補辦手續，非不能補正。就本案言，最初係委由癸○○建築師事務所規劃設計，始依法提出建築線指定（91嘉水鄉建字第193號），嗣經被告派員於92年1月27日指定建築線，並移送台灣省建築師公會於92年2月17日審查符合規定，同日即向被告提出申請核發建築執照。又原告為爭取時效，乃於依法提出申請建築執照後，隨即動工開始整地建築，不料被告就本件申請案竟要求原告應補提鄰地所有權人同意書，需鄰地所有權人同意系爭1110地號土地變更為交通用地，以致遲未辦理，迄今仍不予核發建築執照。另原告於84年申請於○○鄉○○段○○○○○號及1122地號土地建築時（84年嘉水鄉建執山字第94號及95號），同樣自道路中心線退縮3公尺建築，當時亦無須取得鄰地所有權人同意書，可證退讓3公尺建築實無關鄰地所有權人權益甚明。
（四）復查坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地原為數十名共有人所共有，經台灣嘉義地方法院於78年5月30日以77年度訴字第751號裁判分割，其中如該判決附圖所示編號4之土地乃分歸李結定等5人（4戶）共有，編列為嘉義縣○○鄉○○○段259之5地號，而其上分別建有房舍居住，故當時即有私設通路供4戶共有人出入。嗣上開259之5地號復於82年12月29日以和解方式完成第2次分割，且依建物占地情形分割為4筆土地，但仍保留原私設通路作為道路用地並保持共有（如該案和解筆錄附圖所示259之5地號之代號５）。上開嘉義縣○○鄉○○○段259之5地號土地即為本件原告申請建築用地（嘉義縣○○鄉○○○段1105地號至1115地號）之前身，原告是於其第2次分割後向原共有人承買，是系爭1110地號土地即為當初之私設通路部分（1110地號土地長度較原私設通路稍短），長久以來已成為供公眾通行之既成巷道，此亦為被告所認定（參被告嘉水鄉建字第9100008668號函及嘉水鄉建字第9100015438號函）。然被告稱：「依實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第1項規定，確實如建築基地鄰接兩條不同地號之現有道路時，則須依上開辦法各自道路中心線退讓3公尺。因此，鄰人土地面積勢必相對縮小，影響鄰人權益甚大，易言之，今若為『私設通路』，便不須自道路中心線退讓3公尺，則不影響鄰地所有權人之權益。」，惟事實上，任何建地只要有對外聯絡道路存在，即使為私設通路，一樣得申請建築，自無須大費周章地將「私設通路」轉變為法定「現有巷道」，而本件實乃被告一再遊說原告將系爭1110地號土地捐獻為鄉有地，並稱以捐獻方式而認定為現有巷道較能得到公信，更可促使建照迅速核發，原告始將系爭1110地號土地捐獻予被告。
（五）再者，依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，凡供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，即可成為「現有巷道」，而如前開所述，系爭1110地號土地業經被告認定為「供公眾通行之道路」，只要再經依同條第2項規定之項目審核，即可成為現有巷道。此外，台灣省建築管理規則第4條第1項第2款規定：「巷路旁之房屋已編有門牌者」亦屬該規則所稱之「供公眾通行之既成巷路」，則前揭所述，最初之私設通路旁即建有4戶房屋（現已拆除），自編有門牌，早就得以視為既成巷道，而以上各方式均無需出具鄰地所有權人同意書。退一步言，即使原告自願選擇捐獻土地之方式來進行，但只要被告同意受贈，原告經依法完成土地移轉登記手續（按系爭1110地號土地現已移轉所有權登記為被告所有），系爭1110地號土地自然即成為前開建築管理規則所認定之「現有巷道」，根本無須為用地變更之申請，惟被告就嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定解釋為：「今依法文文意應係先經變更為道路使用後（即交通用地之變更）始能為捐贈土地而辦理移轉登記」云云，亦即指上開法文所謂「捐獻土地為道路使用」即係「變更為交通用地」之意，不知解釋之根據何在？難道未經變更為交通用地之既成巷道均不能作為「道路使用」？明顯與事實不符。又鄰地所有權人之土地可能因既成巷道變更為交通用地（原告認為本件依法應無須變更）致日後申請指定建築線時不得不退縮，此乃法定之結果，且私人土地之減縮為「私益」受損，怎能謂係有關「公益」？
（六）又被告自始即主張依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定辦理，並稱「原告所捐贈之土地之寬度僅為4公尺，依上開法文須自道路中心線退讓3公尺以上建築始與法有合，然若依法退讓3公尺以上之建築，勢必影響鄰地所有權人日後建築房屋建築線亦須退讓1公尺，影響鄰地所有權人之權益甚大」「今若為私設通路，便不須自道路中心線退讓3公尺，則不影響鄰地所有權人之權益」云云。而在其仍否認系爭1110地號土地為「現有巷道」之情況下，卻又突然改稱應依嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定辦理，並謂系爭1110地號土地寬度為4公尺，長度約30公尺，則原告建築線之指定亦應以系爭1110地號土地之中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達4公尺寬度之邊界線作為建築線即可，而本件原告卻係以寬度6公尺為指定建築線，已明顯侵害鄰地所有權人之權益，原告應重新以寬度4公尺為指定建築線始為合法云云，卻未說明其主張一再變更之理由。說法莫衷一是。況建築線之指定乃被告派員所為，於92年1月27日在建築師提出之「建築線指示（定）申請書圖」審查欄蓋上驗訖章（定案編號：91嘉水鄉建字第19331號），並移送台灣省建築師公會於92年2月17日查核及審查為「符合規定擬准發照」。換言之，究竟應以「寬度6公尺」或「寬度4公尺」為指定建築線始為合法，係經被告派員勘驗確定，縱然有誤，亦非原告之過失。
（七）再查，嘉義縣政府交通局已認定系爭1110地號土地為供公眾通行之道路，訴願決定亦為相同之認定，亦即已符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1款及第3款所稱之「現有巷道」，而被告亦已依法指定建築線，依上開條例規定，應毋須檢附鄰地所有權人同意書，即應許可核發建築執照。故嘉義縣政府工務局及被告嗣後再回頭審核系爭1110地號土地是否為現有巷道，程序上不免自相矛盾。至臨接其他道路寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，乃前開建築管理辦法第11條所為關於道路寬度之規定，而此完全針對實施建築時就臨接道路之寬度需多少（須不須退讓）以及面臨現有巷道之基地其建築線之指定應如何計算所作之規定，本即有關公益之規定，被告以「系爭巷道之鄰地所有權人日後欲申請建築時亦必須符合上開規定退讓，則建地勢將短少」等由否准原告之申請，明顯屬於私益而非關公益，否則最初分割共有物時，豈不犧牲掉系爭土地之原共有人之利益？是被告以將系爭巷道指為「現有巷道」可能影響鄰地所有權人日後建築申請一事歸於公益考量，對原告有失公平！
（八）又本件原告申請建築執照包括指定建築線，共計2次，第1次於91年5月間提出申請，被告受理後旋依法定程序會辦，並諭知原告補附證件資料參審，原告完全配合被告之要求，被告主張原告提供不正確資料或以不完全陳述等不正當方法欺瞞被告云云，惟並未舉出確切證據，何況被告本係負責審核之機關！事實上，本件無非因有人提出異議，被告乃建議原告捐贈土地，於91年10月17日被告發文同意受贈，詎翌日卻即發文駁回原告之申請。原告捐贈系爭1110 地號土地係在第1次申請被駁回之前，非如被告所稱係為解套而捐贈。被告又稱不知原告捐贈土地之目的，但捐贈土地既係在提出申請建照之後，被告豈有不知之理？至被告曾依原告申請而指定建築線，此係在原告第2次提出申請時，與被告答辯事實相反。再者，當第1次申請建照遭被告駁回後，原告認為被告處置不當，乃重新整理資料，由建築師依法提出第2次申請，並獲指定建築線（92年1 月27日91嘉水鄉建字第19331號），不料因系爭1110地號土地是否應變更編定為交通用地，被告及嘉義縣政府回頭再次審核是否為供公眾通行之道路之屬性問題，以及應經鄰地所有權人之同意始得變更編定為交通用地，甚至又否認系爭1110地號土地非現有巷道，如此前後一再反覆，更將現○巷道區○○○○巷道、私設通路、交通用地等等，令原告無法清楚瞭解嘉義縣建築管理自治條例第4條所指之「現有巷道」究何所指。
（九）又內政部63年6月3日台內營字第578459號函所謂「公法優於私法為法律適用上一大原則，‧‧‧系爭土地縱設有地役權存在‧‧‧」，顯然係指民法物權編所規範之地役權，因此始有討論「公法優於私法」之必要，而本件原告依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定捐獻並完成移轉系爭第1110地號土地予被告，以符合現有巷道認定，或者系爭第1110地號土地係經被告認定為供公眾通行之道路而同意受贈以彰其具公用地役關係之巷道等情，與申請建築執照案件間，所涉及者均純屬「各項（級）公法適用上或解釋上之爭議」，與物權法地役權之設定無關，兩者情況有異，非得相提並論。又系爭1110地號土地係依法定程序成為「得申請指定建築線之現有巷道」，且係經由建築師依法提出第2次申請並獲指定建築線在案，自符合相關建築法令之規定，則就精神而言，已相當合乎上開函文之意旨，惟被告卻一再自我否定曾作過之認定及核許。
（十）原告未俟建築執照核發即擅自建築固為事實，但依建築法第86條規定可以補正，被告並已指定建築線，且已建造之建物已經鑑定合格，被告依法即應發給建築執照，此亦有案例可稽。何況原告無照動工並非被告否准核發之理由（其理由係原告未能依其要求提出鄰地所有權人同意書）。另原住戶以系爭1110地號土地作為巷道使用已經30餘年，即使參加人壬○○○亦利用通行，只是在本件訴訟中始將面臨系爭1110地號土地之方向築起磚牆，並改以同段1120地號土地通行，此有照片為證，顯然壬○○○供述從未通行系爭土地與事實不符，併此敘明。
二、被告主張之理由：
（一）查原告未申請建築執照前已於系爭1105地號至1115地號土地上建築房屋完竣，建築法第25條固規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。‧‧‧」，然原告並未符合上開但書規定，是被告否准原告建築執照之申請，於法並無不合。再者，嘉義縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」經查，原告為取得建築執照，依上開條例第3款規定捐贈系爭1110地號土地（使用分區：鄉村區）並移轉登記予被告，是上開土地已為現有巷道為被告所不爭執。然查，實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定：「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。」經核原告所捐贈之土地之寬度僅為4公尺，依上開規定應自道路中心線退讓3公尺以上建築始合法。然原告若退讓3公尺以上之建築，勢必影響鄰地所有權人之權益甚大。故被告依嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字第0920004305號函所示「依嘉義縣建築管理條例第4條第1項第2款、第3款供道路使用者，在未完成程序前，若有損害鄰地權益，應經土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有權人之權益。」否准原告建築執照之申請，並無違誤。
（二）又依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第1項規定，如建築基地鄰接兩條不同地號之現有道路時，則須各自道路中心線退讓3公尺。因此，鄰人建築土地面積勢必相對縮小，影響鄰人權益甚大。申言之，今若為「私設通路」，便不須自道路中心線退讓3公尺，則不影響鄰地所有權人之權益。又本件被告於申請將原告所捐贈之系爭1110地號土地變更為「交通用地」時，因嘉義縣政府以「貴所申請貴鄉鄉1110號鄉村區乙種建築用地變更編定為同區交通用地案，經會同本府工務單位審核結果，茲因本案土地變更為道路使用（現有巷道），嗣後毗鄰之同段1111、1112、1113、1116、1220地號等土地申請建築執照須退縮配置，為免於肇致糾紛，請補上開土地所有權人同意本案土地申請變更編定之同意書，請查照。」否准申請變更為交通用地，是系爭1110地號土地在未變更為交通用地時，實不宜以現有巷道認定，至多僅能屬私設通路。從而，原告建築執照申請係以現有巷道為申請指定建築線，被告當為否准該建築執照之申請。
（三）又「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：‧‧‧
三、長度大於20公尺者為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」、「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：‧‧‧三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條分別定有明文。查原告在未依法取得建築執照前即逕自建造房屋，而依其房屋建造完峻之狀況，原告在1105至1115地號土地上之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，而系爭1110地號土地長度約30公尺、寬度僅4公尺，原告若將系爭1110地號土地作為「私設通路」使用，已違反前開實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準；若原告將系爭1110地號土地申請為「現有巷道」供公眾通行用，則因其寬度在6 公尺以下，未來鄰地所有權人建築房屋時，建築線之指定依上開條文規定應自道路中心線退讓3公尺以上建築，然若依法退讓3公尺以上建築，勢必影響臨地所有權人之權益，換言之，姑不論系爭1110地號土地係屬「私設通路」或「現有巷道」，依其目前建築完峻之房屋均不符合上開條文之規定，主管機關無法發給建築執照。
（四）原告於91年6月10日以「因舊有道路年久失修，又經申請人僱機具整地因素，故申請人重新鋪設柏油路，請貴公所基於申請人該筆259之49地號土地係完全私人且僅供道路通行使用」為由，向被告申請出具道路證明，被告因該地號符合「供公眾通行道路」之要件，於同年6月13日以嘉水鄉建字第9100008668號函說明：「上開地號係供公眾通行道路」。嗣原告又於91年10月19日以「申請人道路認定及稅捐問題，須將該筆土地無償無他項權利設定無條件捐贈予貴公所」為由，將系爭土地捐贈予被告，此與原告所主張係為「指定建築線」，乃依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定捐贈系爭1110地號土地予被告，已有明顯不同，且被告亦非因為符合「現有巷道」之規定而接受原告捐贈土地。又系爭1110地號土地若視為「私設通路」，因其長度約為30公尺、寬度僅4公尺，依原告目前興建房屋完竣之現況，不符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條「長度大於20公尺者為5公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺」之規定，被告無法發給建築執照。尤以原告違法建築在先，且建築戶數高達八戶，總樓地板面積遠大於1,000平方公尺以上，原告明知只有將「私設通路」轉變為法定「現有巷道」，否則其已興建完竣之房屋無法獲准核發建築執照。惟原告竟稱係被告一再遊說原告將系爭1110地號土地捐贈，可促使建照迅速核發，原告始如是辦理云云，非但與事實不符，更屬推諉卸責之詞。
（五）再按嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1、2、3款所稱之現有巷道者，固包括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」、「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」、「私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記者」，惟依據內政部63年6月3日台內營字第578459號函：「公法優於私法為法律適用上一大原則，‧‧‧本案係爭土地縱設有地役權存在，即雖經最高法院判決地役權存在1.82公尺寬。但如與建築法令有關規定不合時，仍不得據以准許指定建築線。坐落嘉義市○○路○○○巷之公私基地如符合面臨既成巷路，基地申請建築原則之規定者，得指定其建築線核發建築執照。」之意旨，可知，基於嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1、2、3款對現有巷道之認定，條文雖無明定寬度限制，但仍應符合建築法令始得辦理建築許可，否則縱使捐贈為供公眾通行，仍不得以具公共地役關係之巷道即據以核發建築執照。經查，原告在被告於92年1月27日為其指定建築線之前，早已開始動工興建，且完全未考慮系爭1110地號土地性質為何，即貿然興建高達8戶之建築物，若系爭1110地號土地經認定為私設道路，充其亦僅得興建2戶之建築物，顯見原告除未取得建築執照前即行動工外，復未慮及系爭1110地號土地寬度不足6米，是否可遽以認定為現有巷道而指定建築線或據以申請建築執照等仍有爭議之事項，迄至其興建完工後，將所有問題推諉予被告。換言之，原告若在建築執照核發後始動工興建，自不會有本件爭議。
（六）系爭1110號土地，性質屬於區域計畫之鄉村區之乙種建築用地，此觀諸土地登記謄本即明。按建築法之適用範圍依建築法第3條規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。‧‧‧第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，而建築法第48條規定所稱現有巷道之認定，係由地方主管建築機關依據各該直轄市、縣建築管理自治條例之規定辦理（精省前依台灣省建築管理規則辦理）。系爭1110地號土地既屬區域計畫之鄉村區，依建築法第
3 條第1項第2款、第48條規定，似得適用嘉義縣建築管理自治條例。然查，建築法第3條第3項又規定：「第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依前開授權，訂定實施區域計畫地區建築管理辦法，此觀諸實施區域計畫地區建築管理辦法第1條規定：「為配合區域計畫之實施，加強區域計畫內土地使用之管制，特依建築法第3條第3項之規定訂定本辦法。」準此，建築法第3條第3項針對區域計畫土地之建築線已授權內政部制定實施區域計畫地區建築管理辦法，本件應得適用實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定。至嘉義縣建築管理自治條例之規定，主要係適用於一般都市用地，因此該條例第5條之規定，本件應無適用之餘地，併此敘明。
（七）嘉義縣建築管理自治條例雖於90年發布，但完全承襲台灣省建築管理規則制定，內容不變。而台灣省建築管理規則係62年9月12日制定，應不能謂嘉義縣建築管理自治條例較晚制定，即認效力優先。建築法第3條第3項規定係特別針對區域計畫地區，授權內政部訂定實施區域計畫地區建築管理辦法，就系爭屬於區域計畫地區之土地，實施區域計畫地區建築管理辦法既屬較細部之法規，應優先適用。內政部67年3月3日台內營字第774124號函亦認：「實施區域計畫管理辦法之適用地區，如本辦法未規定者，適用建築法之規定。按法律授權頒訂之命令，應具有補充法律之效力，查實施區域計畫地區建築管理依建築法第3條第3項之授權，應依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定，本辦法未規定者，適用建築法之規定。」又內政部為避免火災、衛生、安全等因素，屢依我國建築現況修訂建築技術規則建築設計施工編，其第163條規定：「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。基地內通路之寬度不得小於左列標準，但以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板之面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺‧‧‧。」限制內容與實施區域計畫管理辦法大致相符。顯然，實施區域計畫管理辦法與其他法規，均係針對我國目前建築安全標準，所為之規範。系爭1110地號土地已依區域計畫法第15條第1項劃定為鄉村區，並編定為乙種建築用地，完全符合實施區域計畫地區建築管理辦法第2條規定。是本件應有實施區域計畫地區建築管理辦法適用之餘地。況且內政部94年7月6日內授營建管字第0940006741號函謂：「建築法第48條現有巷道之認定，係由地方主管建築機關依據各該直轄市、縣 (市)建築管理自治條例之規定辦理」，而建築法第48條之立法理由為：「‧‧‧並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線‧‧‧」，並未明文排除實施區域計畫地區建築管理辦法之適用。
（八）最高行政法院89年度判字第1763號判決略以：「‧‧‧縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項所為之認定，須以供公眾通行，具有公用地役關係存在為前提，並應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。‧‧‧」查本件建物幾為原告所建，且參加人壬○○○等亦證實系爭1110地號土地未供公眾通行，而原告迄今仍未舉證證明有公用地役關係，是縱系爭1110地號土地已被認定為現有巷道，但既未供公眾使用，仍不得遽以指定建築線。又縱系爭1110地號土地符合嘉義縣建築自治條例第4條「現有巷道」之規定，仍必須依法先變更為道路用地，且必須退縮為6公尺之建築線，此有最高行政法院86年度判字第3023號判決可稽。
（九）行政程序法第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護‧‧‧二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。‧‧‧」觀諸本件，原告明知其建築完峻之房屋不符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準，乃改以捐贈系爭第1110地號土地，以符合嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款「現有巷道」之規定。惟被告依據原告在91年6月10日申請道路證明之申請書及同年10月19日願無條件捐贈土地之申請書，完全不知原告捐贈土地之目的係為達其申請建築執照或指定建築線之目的，亦即原告對重要事項提供不正確資料或以不完全陳述等不正當方法，令被告先認定系爭第1110地號土地為「供公眾通行道路」，後主動捐贈系爭第1110地號土地，致使被告同意受贈土地，待其符合法定程序後，遂要求被告指定建築線，顯見原告捐贈土地之目的純係為達被告為其指定建築線之目的。是縱被告已認定系爭巷道為現有巷道，原告仍不值得保護。又行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」，查諸行政法學理，「公益原則」為行政法之基本法律原則。查原告所有上開房屋，面臨之巷道寬度僅4公尺，為符合上開建築管理辦法道路寬度在6公尺以下者自道路中心線退讓3公尺以上建築之規定，被告日後若核發建築執照將使面臨係爭巷道之兩旁鄰地所有權人日後建築房屋建築線各退讓1公尺，其影響鄰地原所有權人之權益，顯與公益相違背。又行政訴訟法本諸「公益原則」，於第198條規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」即便為違法行政處分亦得駁回原告之訴，遑論被告從未為違法行政處分。
（十）綜上所述，本件應適用實施區域計畫建築管理辦法及建築技術規則建築設計施工編之規範內容，參諸前開內政部解釋、最高行政法院判決，均足證明被告之處分並未違法。嘉義縣政府就相類似案件，為避免火災時巷道寬度不足，消防車無法即時開進巷道搶救，亦均依上開規定限制6公尺建築線，其他縣市亦同。本件原告為牟暴利搶建龐大建築面積，事後又提供不實資料予被告，顯然原告不值得保護。
三、參加人辛○○、壬○○○主張之理由：系爭1110地號土地固係以前共有土地分割出來成為通路，且屬於單向出口，但原告建屋之前都沒有與參加人協商，如果參加人日後建屋面臨系爭1110地號土地部分要退縮的話，參加人不同意退縮，但如保持現狀的話，參加人沒有意見。
理 由
一、原告起訴主張：原告為在系爭1105地號至1115地號土地上建築房屋，乃捐贈長久以來供公眾通行之鄰接土地即系爭1110地號土地予被告供作道路使用，並完成土地登記在案。依嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定，系爭1110地號土地即屬「現有巷道」而得指定建築線。嗣被告亦准原告之申請於系爭1110地號土地上指定建築線，原告繼而於92年7月25日向被告申請核發建造執照，原告一切程序合法，被告應依法核發。乃被告竟以原告捐贈之土地是否為現有巷道尚有疑義且尚未變更為交通用地，基於維護鄰地所有權人之權益並避免糾紛為由，發函要求原告於3日內檢附鄰地所有權人即參加人同意土地申請變更編定之同意書，否則不予核發建造執照；進而以原告未能補正參加人之同意書為由否准原告建造執照之核發。又訴願決定既肯認系爭1110地號土地為「現有巷道」，足見該地依法得指定建築線，是若鄰接該現有巷道之土地日後建築必需退縮，此乃依法產生之結果，縱有影響鄰地，亦屬私益之問題，然訴願決定卻強指本件事關公益而駁回原告之訴願，均屬違法。至原告先行建築非可作為被告否准核發建照之理由，依建築法第25條第1項及第86條第1款規定，原告仍得申請補發建造執照等語。
二、被告則以：原告未申請建造執照，擅自建築，被告否准核發建造執照，並無不合。又系爭1110地號土地屬區域計畫之鄉村區乙種建築用地，依建築法第3條第3項規定，應適用實施區域計畫地區建築管理辦法，至嘉義縣建築管理自治條例係適用於一般都市用地，本件應無適用餘地。原告雖將系爭1110地號土地贈與被告，該贈與地固成為「現有巷道」，但被告並不知原告捐贈土地之目的係為達其指定建築線申請建照之目的，若被告知悉內情，自不可能同意受贈，是原告提供不實資料予被告，不值得保護。況且，如認系爭1110地號土地為現有巷道，因其寬度僅有4公尺，依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定應自道路中心線退讓3公尺以上建築始合法，但如此勢必使相鄰之參加人壬○○○及參加人辛○○日後於其所有之1116地號及1220地號土地建築必須依建築線退縮而影響渠等權益，事關公益，故系爭1110地號土地如要供作道路使用，自以經參加人同意為宜；復因被告申請將系爭1110地號變更為交通用地時，嘉義縣政府亦要求補正參加人同意變更編定之同意書，然原告既未取得參加人之同意，則系爭1110地號土地自不宜認係現有巷道，至多僅能認係私設通路，因此，原告以系爭1110地號土地指定建築線即有違誤，被告自不應核發建造。況縱認系爭1110地號土地為現有巷道，然既未供公眾使用，亦不能指定建築線。又原告建築之房屋樓地板面積達1000平方公尺以上，並系爭1110地號土地並非現有巷道而為私設通路，則以該私設通路寬度祇有4公尺，亦不符實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第4款及建築技術規則建築設計施工編第2章第2條以及第163條有關私設通路寬度應為6公尺之規定。是系爭1110地號土地不論為現有巷道或私設通路，均不符合核發建造執照之要件，被告否准核發，並無違誤等語，資為抗辯。
三、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」行政訴訟法第5條第2項及訴願法第82條第2項分別定有明文。本件原告於92年7月25日具狀向被告申請核發建造執照，因被告遲未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，原告乃依訴願法第2條規定逕提訴願，嗣於訴願決定機關作成訴願決定前，被告雖已作成92 年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函為否准核發之處分，然此處分係對原告本件之請求予以否准等情，有該函附原處分卷可稽；換言之，被告此否准之行政處分並未滿足原告原所為核發建築執照之申請，亦即對原告言之，其原所主張受侵害之建築執照核發請求權之權利並未因被告為此否准之行政處分而獲得救濟，而原告就其所主張之上開侵害又有循訴願程序請求救濟，並經訴願決定機關從實體上為決定，應認原告本件之請求符合行政訴訟法第5條第2項規定之起訴要件，並有提起本項課予義務訴訟之訴訟利益，本院應就原告之請求從實體上予以審究，先此敘明。
四、經查：
（一）按「建築物非經申請直轄市、縣（市)(局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第25條前段及第86條第1款所明定。是未經取得建築許可擅自建築者，固應依建築法第86條第1款規定處罰起造人，然該起造人本有申請建造執照之權利，是除該建築物有危害公共安全之急迫危險應即予拆除外，主管機關仍應就該建物是否合於核發建造執照之要件予以審核。
（二）經查，原告未經核發建造執照即在其所有坐落嘉義縣水上鄉鄉1105地號至1115地號土地上建築房屋。原告為取得建造執照之核發，遂將系爭1110地號土地捐贈予被告作為道路使用並完成所有權移轉登記手續，被告則據以於系爭1110地號土地指定建築線。嗣原告向被告申請建造執照，因被告未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，原告乃提起訴願；嗣被告於訴願決定作成前於92年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函為否准核發之處分。原告不服，於92年12月8日及93年1月8日分別提出訴願補充理由，惟訴願決定雖認被告否准核發建造執照予原告之處分違法，然卻以本案如核發建造執照予原告將使面臨系爭1110地號土地兩旁鄰地即參加人壬○○○、辛○○日後於其所有之1116及1120地號土地建築房屋須依建築線各退縮1公尺而影響其權益，顯與公益有違，而依訴願法第83條規定決定：「訴願駁回。確認被告92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函係屬違法。」等情，分別為兩造所自陳，並有土地登記簿謄本、建造執照申請書、被告否准核發執照函文及訴願決定書附訴願卷及本院卷可稽，自堪認定。
（三）次查，原告之建築物樓地板面積合計在1000平方公尺以上，而其建築基地所面臨之系爭1110地號土地寬度4公尺，長度約30公尺，為被告所自陳，復為原告不爭。茲應審究者，為系爭1110地號土地係屬私設通路或現有巷道？經查：
１、建築法於65年1月8日修正第3條，將原定：「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。」修正為「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定之地區。前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之。」內政部雖據此訂定「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條：「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築，臨接道路寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺者為5公尺。
四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」就建築基地應指定之建築線及以私設通路連接道路者其通路寬度分別為規定。然73年11月7日建築法修正第四章有關建築界線第48條之規定，將原定：「直轄市、縣（市）（局）主管機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」修正為「直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」揆其增訂第2項之理由在於授權直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，除對都市計畫規定及依公法公告之道路外，均得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，以改善地方交通狀況，適合地方實際需要。臺灣省建築管理規則據此於79年3月8日修正發布第4條：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。．．．
。」及第5條：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。．．．。」嗣於精省後，被告訂定嘉義縣建築管理自治條例以資銜接，其第4條及第5條仍是沿襲上開台灣省建築管理規則而為相同之規定。是台灣省建築管理規則及嘉義縣建築管理自治條例第4條及第5條有關現有巷道及建築線之規定即為依據建築法第48條第2項授權訂定之法規命令，此觀內政部75年3月19日台內營字第378352號函釋：「主旨：關於『台灣省建築管理規則」本草案所規定『現有巷道』是否合於建築法第四十八條意旨乙案，請查照。說明：一．．．至於『現有巷道』之認定範圍及退讓建築線之辦法，應由省、市政府於建築管理規則中訂之。惟揆諸目前地方都市發展與實際執行需要，有必要就『現有巷道』之認定標準統一規定。．．．。」及內政部94年7月6日內授營建管字第0940006741號函釋：「建築法第48條所稱現有巷道之認定，係由地方主管建築機關依據各該直轄市、縣（市）建築管理自治條例（規則）之規定辦理。．．．。目前各直轄市、縣（市）政府均已分別訂定建築管理自治規則或條例，嘉義縣訂有嘉義縣建築管理自治條例。」之意旨，益徵明瞭。按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」中央法規標準法16條定有明文。是建築法第48條第2項及其授權之嘉義縣建築管理自治條例第4條及第5條，既係於都市計畫及依公法公告之道路外，所為有關其他現有巷道及其指定建築線之特別規定，且該規定並未將實施區域計畫地區排除在外，並建築法48條第2項之增定又在建築法第3條第3項施行之後，則有關現有巷道之認定及建築線之指定，自應優先適用建築法第48條第2項及嘉義縣建築管理自治條例第4條及第5條之規定甚明。被告主張嘉義縣建築管理自治條例僅適用於都市地區，然系爭1110地號土地屬區域計畫之鄉村區乙種建築用地，依建築法第3條第3項規定，應適用實施區域計畫地區建築管理辦法，而無嘉義縣建築管理自治條例之適用云云，並不可採。
２、次按「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道，得申請指定建築線。」「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。．．．。
」嘉義縣建築管理自治條例第2條第1項、第4條第1項及第5條第1項所規定。
３、經查，原告之1105至1115地號及系爭1110地號土地，與參加人壬○○○及辛○○所有之1116及1120地號土地，於分割前同屬嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號；嗣經前手共有人訴請法院裁判分割，先後經臺灣嘉義地方法院77年度訴字第751號判決及82年度訴字第511號訴訟上和解，始分割如兩造上述地號土地之態樣；而其中系爭1110地號土地因而分歸原告前手共有人作道路使用保持共有等情，業據原告及參加人陳述甚明，並經本院調取上開案卷核閱屬實，有各該判決書附卷可稽。又系爭1110地號前經被告認係供公眾通行之道路而於91年6月13日以嘉水鄉建字第9100028668號函核發道路證明予原告；原告復於91年10月間將之捐贈予被告，經被告以91年10月17日以嘉水鄉建字第9100015438號函再次確認系爭1110地號土地係供公眾通行之道路而同意受贈，並於91年11月12日完成土地所有權登記在案。其後，被告申請將系爭1110地號土地變更為交通用地，亦經嘉義縣政府以92年1月6日府交工字第0920008533號函及92年6月6日府地用字第0920068360號函同意變更，被告則於92年1月27日核准於系爭1110地號土地指定建築線等情，有各該函文及建築線指示（定）申請書圖附訴願卷可稽。按建築法第48條第2項之立法意旨既授權直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，除對都市計畫規定及依公法公告之道路外，均得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，以改善地方交通狀況，適合地方實際需要，而嘉義縣建築管理自治條例第4條及第5條既係沿襲臺灣省建築管理規則並本於建築法第48條第2項授權訂定，是系爭1110地號土地原來縱屬私設通路，然既經原告贈與被告供作道路使用並完成土地登記在案，核已該當嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之「現有巷道」甚明。換言之，私設通路如經土地所有權人出具供公眾通行之同意書，或經土地所有權人將之捐贈為道路使用經完成土地登記手續者，依上開條例均可認屬現有巷道，該條例並未就可成為現有巷道之私設通路設有寬度限制，其與該私設通路變為現有巷道後，應否退縮寬度建築係屬建築線指定之問題，二者應予區別，此節亦經訴願決定指明在案，有訴願決定書可憑。是嘉義縣建築管理自治條例就可構成第4條第1項各款之現有巷道並無寬度及其使用編定之限制，亦無附加須經鄰地所有人同意始足成為現有巷道之規定，則被告以92年12月1日嘉水鄉建字第0920019108號函要求原告應提出鄰地所有權人同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地之同意書，始能認系爭1110地號土地為現有巷道而核給建造執照，顯與上開嘉義縣建築管理自治條例之規定不符，自屬違誤。再者，系爭1110地號土地是否變更為交通用地純屬該地能否享有稅捐減免而已，與其是否屬於建築法令所稱之現有巷道及其應如何指定建築線係屬二事，業據證人即嘉義縣政府交通局人員庚○○到庭證述甚明，並有嘉義縣非都市土地申請變更編定為交通用地開發事業計畫審查作業要點附本院卷可稽，故被告以系爭1110地號土地尚未完成交通用地變更編定，僅能認係私設通路不宜認屬現有巷道云云，亦屬誤解，並非可取。又原告於捐贈土地前曾申請於系爭1110地號土地指定建築線，經被告派員至現場勘查結果，原告當時已在1105至1115地號土地上興建房屋等情，業據證人即當時指定建築線之承辦人員子○○到庭證述甚明，是原告嗣於91年10月間申請將系爭1110地號土地捐贈與被告，難謂被告全然不知原告捐贈之目的係為建築線之指定而來，此從被告91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函復同意原告之捐贈，亦載明原告捐贈系爭1110地號土地係要供公眾通行之道路使用等語，益徵明瞭。又被告既同意受贈系爭1110地號土地為道路使用，則如前所述，系爭1110地號土地即屬嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，自與被告是否知悉原告捐地之動機無涉，是被告一再主張縱其認系爭1110地號土地為現有巷道，亦因原告未就捐地之目的為完全之陳述，故原告之利益亦不值得保護云云，殊非可取。綜上各情，系爭1110地號土地為嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，堪予認定。被告主張其不能稱為現有巷道，充其量祇是私設通路之性質云云，並不可採。
（四）又系爭1110地號土地應屬嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，並該規定並未附加須得鄰地所有人同意或須完成用地變更之限制，已詳如前述，是被告以92年12月1日嘉水鄉建字第0920019108號函命原告應補正鄰地所有權人即參加人同意土地申請變更編定之同意書，嗣再以92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函以原告未依限補正參加人之同意書為由，否准原告建造執照之申請，即有違誤。訴願決定就此亦指摘原處分係屬違誤，固無不合。惟「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。前項情形，應於決定主文中載明原行政處分違法或不當。」固為訴願法第83條所規定。惟此情況決定與行政訴訟法第198條之情況判決同在避免撤銷原屬違法之行政處分，蓋因違法之行政處分除非有無效之情形，否則在未被職權撤銷或爭訟撤銷之前，仍受有效之推定，此時縱令提起撤銷爭訟，在訴願及行政處分均不停止執行的前提下，法律關係將會不斷累積成長，終至使既成事實的保護成為必要的課題。是違法行政處分經受處分人訴請撤銷者，訴願決定機關及法院本應予以撤銷，否則依法行政原則無以貫徹；惟如因撤銷行政處分會對既成事實造成衝擊，嚴重損及公共利益，則例外使該違法之行政處分存續，並由國家之賠償作為替代救濟措施。換言之，情況決定所欲保護的既成事實係由行政機關違法行政處分所造成，而其不利益卻是犧牲法治原則，將不利益歸由處分之相對人或利害關係人負擔，則此對於違法行政處分所造成之既成事實及隨之而至之公共利益所為之讓步，應屬法治原則之例外，自應謹慎利用。查原告所提起者係課予義務訴願，並非撤銷訴願，是否有上開訴願法第83條情況決定之適用，非無推研餘地。況且，系爭1110地號土地既屬嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，即得適用同條例第2條第1項及第5條規定申請指定建築線。又系爭1110地號土地為單向出口，其寬4公尺，長度約30公尺之情形，業據被告陳述甚明（見被告93年8月19日行政訴訟陳報暨答辯《四》狀），則依嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款：「巷道為單向出口長度在40公尺以下，．．
．寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以達到4公尺寬度之邊界線作為建築線。」之規定，並該規定對於實施區域計畫地區建築管理辦法第11條應優先適用，已詳如前述，則參加人日後建築是否應退縮建築，非無探求餘地。被告復以本件並無上開自治條例規定之適用，而應適用實施區域計畫地區建築管理自治條例第11條前段有關：「建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，．．．。」之規定，爭執參加人日後建築必須各自退讓1公尺云云，即有可議之處。至建築技術規則建築設計施工編第2條及163條有關通路寬度須達6公尺之規定，均須對於私設通路而言，被告援引為建築線指定之依據，顯有誤會。再者，所謂公益，乃不特定多數人之利益，查本件縱使核發建造於原告，所影響者，僅係參加人二人日後於其所有之11
16、1120地號土地建築時就面臨系爭1110地號土地部分是否須依建築線退縮之問題，而此乃因依法指定建築線之結果，難認與不特定人之公共利益有關。況縱使參加人之1116 、11 20地號日後建築應各退縮1公尺，依建築技術規則設計施工編163條規定，其建築物至建築線之通路得計入法定空地面積，亦非完全對其不利。訴願決定就本件核發建造究竟對公益有何重大損害及其就原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事而就公、私利益已為具體衡量，並未說明其理由，僅泛言本件如核發建造執予原告將使參加人日後建築房屋建築線須各退讓1公尺，將影響參加人權益云云，遽指與公益相違背，難謂與訴願法第83條情況決定之要件相符。是訴願決定以本件如核發建造予原告顯與公益相違背而為情況決定，自有可議，被告復執以作為其否准核發建造之理由，即非可採。
五、綜上所述，被告以系爭1110地號土地應屬私設通路性質，以原告建築現狀，不應核發建造予原告；且以原告未能補正參加人同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地為由，以92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函否准原告建造執照之申請，核與嘉義縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定有違，俱無可採。故而被告所為否准核發建造之處分，即屬違法。訴願決定就此雖同為指摘，然其未將原處分撤銷以求糾正，卻為情況之決定，然其決定尚難認與訴願法第83條之規定相符，故其情況決定，即有裁量濫用之違法，亦有未洽。爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法；然因本件是否達於核發建造執照之程度，尚待被告依職權就嘉義縣建築管理自治條例第5條有關建築線及建築法之相關規定予以調查審認後再據以作成裁量決定，故依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請核發建造事件，另作決定部分，為有理由，其餘部分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
第三庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 楊曜嘉