高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第二七五號
原 告 李苗即日發電子訴訟代理人 蘇精哲 律師複 代理人 李汶哲 律師訴訟代理人 甲○○ 律師
劉家榮 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年一月二十七日經訴字第０九三０六二一一四五０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分關於命令停業部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告經被告核准於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓經營「日發電子遊戲場」，領有被告所核發之高縣營合字第０九一０００八一號營利事業登記證，核准營業項目包含「Ｊ７０１０１０電子遊戲場業（限制級）（娛樂級）（營業面積四四．三四平方公尺）」，並領有被告府建商字第０九０九一七五四三號電子遊藝場營業級別證（娛樂類），營業級別證編號：限00000000號。案經被告所屬警察局仁武分局員警於民國（下同）九十二年六月十四日十五時許，持台灣高雄地方法院所開具之搜索票在該電子遊戲場內當場查獲疑涉有賭博行為，除依賭博罪嫌移送檢方偵辦外，並移請被告查處。嗣被告於九十二年七月二十四日以府建工字第０九二０一二三八六六號行政處分書，以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並命令停業之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告原申請核准於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓經營「日發電子遊戲場」，領有被告核發之高縣營合字第０九一０００八一號營利事業登記證，所載營業項目包含「電子遊戲場業（限制級）（娛樂級）（營業面積四四．三四平方公尺）」，並領有被告府建商字第０九０九一七五四三號電子遊藝場營業級別證（娛樂級），營業級別證編號：限00000000號。被告所屬警察局仁武分局於九十二年六月十四日十五時許，以查獲該遊戲場有涉及賭博行為為由，依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，並移請被告查處。嗣被告認原告已違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，而依同法第三十一條前段規定，對原告處五十萬元罰鍰，並命令停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告爰依行政訴訟法第四條第一項提起本件訴訟。
二、被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，而依同法第三十一條前段規定，對原告處五十萬元罰鍰，並命令停業，無非係以被告所屬警察局仁武分局九十二年六月十四日於原告所營日發電子遊戲場現場查獲疑涉有賭博行為，並檢附刑事案件移送書、偵訊（調查）筆錄及現場照片十九張等證據資料影本為據。訴願決定機關則以顧客戊○○警訊時之供述，認原告所開設之日發電子遊戲場有從事兌換現金之賭博行為，並不受檢察官不起訴處分書之拘束。惟查，原告雖經移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，然偵查中檢察官再次傳喚戊○○、丁○○等人，並至現場勘驗，依全部之證據資料為綜合判斷後，以台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七六五號為不起訴處分，而被告及訴願機關未斟酌警局移送後之證據資料，僅憑顧客戊○○於警訊時之供述，即認定原告所開設之日發電子遊戲場有從事兌換現金之賭博行為，尚與法有違。
乙、被告主張之理由：
一、按經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所明定；而違反該第十七條第一項第六款規定者，處負責人五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，同條例第三十一條復有明文。
二、原告於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓經營日發電子遊戲場，經被告所屬警察局仁武分局於九十二年六月十四日十五時三十分，在該電子遊戲場內，查獲顧客戊○○以所把玩小瑪莉電子遊戲台螢幕上剩餘分數（三００分），與工作人員丁○○換取現金三百元時，為該分局員警當場查獲，已構成賭博行為，並經戊○○坦承不諱，故本案原告經營日發電子遊戲場涉及賭博行為，事證明確。關於原告雖謂該賭博案件業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二七六五號不起訴處分書為不起訴處分在案，惟查電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所定有關涉及賭博之行為，並不以經檢察官起訴或法院判決確定為前提要件，此觀同條例第三十一條後段「經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」規定自明；又行政罰與刑事罰之構成要件及規範目的均有不同，故被告乃本於權責，依法自行認定事實，以為處罰。況查前揭不起訴處分書無非認為顧客戊○○係單純以剩餘之三十枚代幣換取三百元現金，進而推論單純兌換代幣之行為，亦有可能發生，因此種行為不具射倖性，不可認為賭博等語，惟上開論證以「單純兌換代幣」之可能性存在為前提，惟顧客戊○○於警訊時既供稱係以電玩內等值分數兌換現金，要非單純兌換代幣之行為可擬，被告依警方所移送證據資料所為之認定，洵無違誤，尚不受刑事案件是否經檢察官起訴之拘束。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條分別定有明文。
二、本件原告經被告核准於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓經營「日發電子遊戲場」，領有營利事業登記證，核准營業項目包含「Ｊ７０１０１０電子遊戲場業（限制級）（娛樂級）（營業面積四四．三四平方公尺）」，並領有電子遊藝場營業級別證（娛樂類），嗣於九十二年六月十四日十五時許，經被告所屬警察局仁武分局警員持台灣高雄地方法院所開具之搜索票在該電子遊戲場內當場查獲疑涉有賭博行為，除依賭博罪嫌移送檢方偵辦外，並移請被告查處，被告乃以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元罰鍰，並命令停業之處分等情，此有被告所屬警察局仁武分局九十二年七月一日高縣仁警行字第０九二０００二二六八號函、被告九十二年七月二十四日府建工字第０九二０一二三八六六號行政處分書及現場照片等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：原告雖經被告所屬警察局仁武分局移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，然偵查中檢察官再次傳喚戊○○、丁○○等人，並至現場勘驗，依全部之證據資料為綜合判斷後，以該署九十二年度偵字第一二七六五號為不起訴處分，而被告及訴願機關未斟酌警察局移送後之證據資料，僅憑顧客戊○○於警訊時之供述，即認定原告所開設之日發電子遊戲場有從事兌換現金之賭博行為，尚與法有違等語，資為論據。
三、按行政罰事實認定係行政處分機關權責，刑事判決及檢察官不起訴處分所認定之事實及所持法律上之見解，並無拘束行政訴訟之效力，行政法院得本於調查所得，自行認定及裁判（改制前行政法院四十四年判字第四八號、五十九年判字第四一０號、七十五年判字第三０九號判例參照）。本件原告因其經營之日發電子遊戲場涉嫌以電動機具與顧客賭博部分，雖經檢察官以罪嫌不足為由，予以不起訴處分確定在案，此固有台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二七六五號不起訴處分書影本附本院卷可稽。然查，證人即案發時在現場打玩電動機具之顧客戊○○在警訊時陳稱：「（警方持搜索票進○○○鄉○○路○○○號吉萊超商時你正在做何事？）我正和吉萊超商店員丁○○兌換電子遊戲機所贏賭資。」、「（你從何時進入打玩？打玩何種電玩？）我從九十二年六月十四日十四時三十分左右進入打玩，我打玩小瑪琍電玩。」、「（你是如何打玩，如何輸贏？）進入先行換代幣，然後投入一個代幣，一個代幣拾元，下注二次，如果押中看押中倍數換領現金。」、「（警方查獲你和店員丁○○兌換多少賭資？）共三佰元。」、「（你進入打玩共換多少代幣，輸贏多少？）我換了六佰玖拾元，打到最後電玩內分數可以換取三佰元，我就和店員換取三佰元。」、「（你所打玩小瑪琍是如何兌換現金？）電子遊戲機上所顯示分數一換取一元。」等語（詳見九十二年六月十四日警訊筆錄）；證人即查獲本案之警員己○○於偵查時亦證稱：「（當日埋伏過程？）我十二點二十分左右進入店內，我向一位小姐，就是被抓的丁○○換代幣，他們之前有換班，我應是向何女換的沒錯，我換五佰元。戊○○是在一點多進來的，他進來的時間我沒記得很清楚，我主要在注意有無換錢，那時店內只有我與鄭二名客人，鄭的動作看似常客，鄭進來後就坐在相片上的那台打，他打約一個小時，我則在旁監視，後鄭就是坐在位置上沒動，招呼店員指著檯子上的分數，櫃台就拿錢往倉庫走，並將錢放在一件工作服的口袋，何女放好就走出來，因倉庫的門沒關，我剛好在外看得一清二楚，後鄭就走進去拿錢起來放在包包內，我確實有看到鄭將錢放入包包內，我看到的是百元鈔，鄭拿完後我就攔住鄭並叫同事進來。」等語（詳見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七六五號偵查卷第二十六頁背面）。綜上證人所述，原告所經營之日發電子遊戲場所擺設之電動機具，係由顧客投入代幣，再以螢幕上所顯示之分數，由顧客決定押注之分數後，啟動按鈕決定輸贏，如顧客押中則可得其所押注分數倍數不等之分數，如未押中則所押注分數則由螢幕中之分數扣除，顧客最後再以電動機具內所剩之分數與原告兌換現金，足見原告確有以電動機具與顧客為賭博之行為。證人丁○○雖矢口否認有兌換現金給戊○○，及證人戊○○嗣後於偵查時及本院調查時亦改口稱案發當時因要上班無法繼續打玩電動機具，故將未使用完之代幣，向丁○○換回現金云云。然查，戊○○於偵查中亦自承其向丁○○換現金時，丁○○是往店內之倉庫走，其尾隨在後，丁○○將錢放在倉庫內之袋子內，其見袋子內有錢就將錢拿走（詳見上開偵查卷第三十九頁背面）；核其所述兌換現金之過程，與證人己○○所述情節相符，按一般商店結帳均在店內櫃檯，由看店之店員或服務生負責，店內之現金亦係由負責櫃檯業務之人員保管，然本件戊○○向店員丁○○兌換現金，卻未在櫃檯兌換，反而由丁○○將錢拿到店內之倉庫，並將錢放在倉庫內之工作服口袋，再由戊○○將錢取出，如此兌換現金，顯有違常理，足見渠等係為避免直接在櫃檯上兌換現金被查獲，為掩人耳目，始以上述迂迴之方式兌換現金，益證原告經營之遊戲場確有賭博之行為，證人丁○○所述未兌換現金給戊○○及證人戊○○所述係以代幣兌換現金云云，均不足採。
四、次按「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣二千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣一千元。」電子遊戲場業管理條例第十四條第一項定有明文。而電子遊戲場業管理條例制定前，教育部為輔導管理電子遊藝場業，並維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，曾訂頒電子遊藝場業輔導管理規則（已於八十九年七月十九日廢止），該管理規則第十三條即規定「電子遊藝場業不得以遊戲成績直接或間接兌換金錢、有價證券或退還款項。電子遊藝場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣二千元；且不得以累計方式兌換價值超過新臺幣二千元之獎品。」司法實務上亦認為電動玩具遊藝場，如係經主管機關核准領取營利事業登記證後始為經營，其店內之電動玩具機具型式、擺設均完全符合教育部頒布之「遊藝場業輔導管理規則」規定，且客人於玩畢祇能將剩餘之小鋼珠兌換價值二千元以下之獎品，如唱片、刮鬍刀、香皂、電熨斗等，符合上開規則第十三條之規定，則依行政法上關於行政指導行為之理論，應可認為是一種欠缺侵害性之社會相當行為，可以阻卻違法而不成立賭博罪。但客人如玩畢將小鋼珠兌換現金或利用獎品以迂迴方法兌換現金以及每日一次或多次換取獎品金額合計逾二千元，則已逾行政指導行為之範圍，仍具有社會侵害性，均應負賭博罪責（司法院八二廳刑一字第三二二三號函釋意旨參照）。經查，日發電子遊戲場之顧客打完電動機具，如有剩餘分數可以兌換店內之商品，如煙酒、線上遊戲易付卡、飲料及泡麵等，上開獎品價額均不超過二千元，分數一分可以換等值商品一元，如果剩餘分數超過二千分，仍可兌換等值之商品，亦即可供兌換之商品價值雖在二千元以下，但每日可換取之獎品金額總值，並無上限等情，亦據證人丁○○於本院行準備程序時到庭證述甚詳（詳見本院九十三年六月十一日準備程序筆錄）。則本件原告所經營之日發電子遊戲場顯已違反前揭法律規定，而有賭博行為，益臻明確。本件原告涉嫌賭博罪嫌部分，雖經檢察官為不起訴處分確定在案，然查本件承辦檢察官就原告所擺設之電動機具之玩法及剩餘分數如何兌換獎品等事實，均未查證，其僅以上述放置現金之工作服未經扣案，又無查獲兌換現金紀錄及帳冊，即認定原告未涉犯賭博罪行，殊嫌速斷；況依前揭改制前行政法院所著判例意旨，行政罰事實認定係行政處分機關權責，刑事判決及檢察官不起訴處分所認定之事實及所持法律上之見解，並無拘束行政訴訟之效力，本院仍得本於調查所得，自行認定及裁判，故尚難因本件原告刑事部分已經檢察官為不起訴處分確定，即為原告有利之認定。
五、再按行政行為之內容應明確，為行政程序法第五條所明定。茲乃學理上明確性原則之明文化；而所謂明確性原則，係強調涉及人民權利義務之法律事項，須有清楚之界限與範圍，使人民可事先預見，以符合法律保留原則及人民權利保障之要求（參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂八版，六十八頁）。又按司法院釋字第四三三號解釋：「國家對於公務員懲戒權之行使，係基於公務員與國家間公法上之職務關係，與對犯罪行為科予刑罰之性質未盡相同，對懲戒處分之構成要件及其法律效果，立法機關自有較廣之形成自由。公務員懲戒法第二條及第九條雖就公務員如何之違法、廢弛職務或其他失職行為應受何種類之懲戒處分僅設概括之規定，與憲法尚無牴觸。至同法第十一條、第十二條關於撤職及休職處分期間之規定，旨在授權懲戒機關依同法第十條所定之標準，就具體個案為適當之處分，於憲法亦無違背。惟撤職停止任用期間及休職期間該法均無上限之規定，對公務員權益不無影響，應由有關機關檢討修正，俾其更能符合憲法保障公務員之意旨。」上開解釋意旨就公務員懲戒法撤職停止任用期間及休職期間竟無期限規定，致影響公務員權益，而予單純違憲宣告，亦係基於法明確性原則之要求。而行政罰乃係對人民所為不利益之行政處分，對人民之權利義務關係重大，應有明確性原則之嚴格要求，自屬當然。則電子遊戲場業管理條例第三十一條所規範之停業，既為行政罰之制裁手段，而停止營業對人民工作權、營業權等權利影響重大，參諸社會秩序維護法第十九條第一項第二、三款規定「處罰之種類如左：．．．二、勒令歇業。三、停止營業：一日以上，二十日以下。」對「歇業」及「停業」分別為規定，停止營業並有一定期限；且依地方制度法第二十六條第三項後段：「．．．其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。」對「停業」處分亦強調一定期限內限制或禁止為一定行為；足認電子遊戲場業管理條例第三十一條所規範之停業期間，應有上限規定，而非如現行規定停業卻無期限之規定，方能符合司法院釋字第四三三號解釋及法律明確性原則之要求（參見司法院釋字第四０二號、第四三二號解釋對法律明確性原則之闡釋）。而電子遊戲場業管理條例第三十一條停業之規定未明定期限，尚難謂符合法律明確性原則之要求，雖其仍為現行有效之法律而為行政機關所應遵循；然基於行政程序法第五條所揭示之明確性原則不僅拘束法規命令，行政處分等行政行為亦應同受拘束。從而，主管機關於適用電子遊戲場業管理條例第三十一條前段規定，對違章行為人為停業處分時，仍應注意為一定期限之限制，不得任意為無期限之行政處分。
六、本件原告所經營之日發電子遊戲場涉及賭博行為，已如前述，被告於九十二年七月二十四日以府建工字第０九二０一二三八六六號行政處分書，以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元罰鍰，並命令停業之處分，揆諸前開說明，本件被告於適用電子遊戲場業管理條例第三十一條前段規定，以停業處分制裁原告時，該法條雖無停業期限之規定，被告仍應主動為停業期限之附加，始符合行政程序法第五條明確性原則之要求。否則，依此無限期停業之裁罰處分，既無繼續營業之可能，實質上無異於「勒令歇業」，且該條例就上開停業處分之規定，並無規定受處分人得申請復業，若就停業處分未附加期限，則與該法條後段規定「經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」之制裁效果無異，亦即其停業處分與撤銷登記結果，均不能繼續營業，而有混淆不同制裁手段之虞，並導致受處分人於法院為有罪判決確定之處罰要件完備前，即對人民加諸最嚴厲制裁之失衡效果；更何況，若貫徹停業無期限之處罰方式，則電子遊戲場負責人嗣後如經法院判決無罪，亦已等同受歇業處分之制裁，殊非合理。則被告採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，亦有違行政程序法第七條規定之比例原則。
七、綜上所述，原告之主張既不足取，其所經營之日發電子遊戲場涉有賭博之行為，堪予認定，則被告依電子遊戲場業管理條例第三十一條規定，處原告罰鍰五十萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告就此部分訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至於被告依同法條規定命令原告停業部分，因未附加期限，而違反明確性原則及比例原則，於法即有未合，訴願決定未予糾正，同有可議，原告就此部分求為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分關於命令停業部分均予撤銷，由被告另為適法之處分。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十六 日
法院書記官 周良駿