高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第二八八號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄市三民區十全國民小學代 表 人 乙○○ 校長訴訟代理人 顏永進
丁○○右當事人間因申請閱覽卷宗事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年一月十五日高市府法一字第０九三０００三一八四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年間經被告同意其至被告附設幼稚園擔任試用短期代課教師，如試用合格，將報准正式代課。原告乃依通知於八十五年九月十八日前往被告處報到，惟因被告認原告於試用期間每日均帶小孩到校業已違反規定；且復於八十五年十月二日經公假登記參加高雄市龍華國小幼稚班親職講座卻缺席未至，經被告查證屬實後，遂簽報曠職登記，並認原告自試用開始至曠職事件發生時止，尚未至十五日（扣除例假日），即有不良表現，顯有不適任幼稚園班代課教師職務之事實，乃通知其自八十五年十月八日起解聘。原告不服，向高雄市政府教育局提出陳情，經該局召開座談協調會，結論認被告處置並無不當，乃以八十七年六月一日高市教督字第一五五五五號函送前揭會議紀錄予原告，原告不服，循序提出訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院（即改制前行政法院）八十九年度裁字第三四三號裁定駁回確定在案。嗣原告於九十年二月間又以被告解聘違法，請求准予復職，並予損害賠償云云，提起訴願，經高雄市政府訴願決定不受理後，又提起行政訴訟，旋遭本院裁定駁回，原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院九十一年度裁字第一三八二號裁定駁回抗告確定在案。惟原告復於九十二年九月十七日向被告申請閱覽曠職登記資料、曠職通知書並請求補發曠職通知書，被告則以九十二年十月十七日高市十全人字第０九二０００一六二０號函復原告略以：台端缺席親職講座，案經與會幼稚班召集人簽報後，查明屬實，即以曠職登記，惟因台端係按日支薪之短期代課教師，依例並無核發曠職通知書之規定，故無從提供閱覽，亦無法據以補發等語予以拒絕，原告不服，提起訴願，經訴願決定就關於請求閱覽曠職資料部分予以駁回外，其餘部分則以涉及私權爭執為由，予以不受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定與原處分均撤銷。
（二）被告應依原告之申請，提供閱覽八十五年十月間所為曠職登記資料及所依之法令，並補發曠職登記通知書，以便辦理曠職登記及所用法令錯誤更正之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告向被告申請閱覽於八十五年十月二日因原告小孩生病以致原告無法參加龍華國小親職講座而遭被告登記曠職之相關資料暨法令依據並補發曠職通知書，以便辦理曠職登記及所用法令之錯誤更正作出行政處分，然被告卻於九十二年十月十七日以高市十全人字第０九二０００一六二０號函復以「台端為短期代理老師」為由，拒絕原告之閱覽請求，訴願機關亦未依法調查證據，分別逕予駁回訴願及訴願不受理。然按訴訟法上向有「不告不理」原則，訴願係不服原處分而請求審理之準司法程序，是改制前行政法院五十七年判字第三０四號判例乃謂：「受理訴願官署，應就訴願人聲明不服之範圍而為審查決定，其未經當事人提起訴願之事項，自無為訴願決定之餘地。」故訴願審查之範圍自應以訴願人所聲明不服之部分為限，非不服之範圍，不應予以審查，則本件訴願機關未依訴願法就原告聲明作出決定，卻僅舉出與本案無涉之最高行政法院八十九年度裁字第三四三號及九十一年度裁字第一三八二號裁定，逕予不受理，訴願機關已逾審查範圍，難為合法。
（二）次按「當事人主張事實須負舉證責任，倘所提出之證據不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」、「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」分別為改制前行政法院三十一年判字第五十三號及六十一年判字第七十號判決著有判例。又行為時高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法第十條規定：「教師及職員對應行參加之集會因教學需要之各種考試、研究會、觀摩會、課外指導等均應參加，如無故缺席者，第一次勸告，第二次書面糾正，第三次起每次以曠職半日登記，由主辦單位將缺席人員逐次書面通知人事單位辦理。」本件被告謂短期代理教師，非前開辦法適用對象，但被告就原告未參加親職講座之事並未依前開規定辦理予以登記曠職，並又未提出其究係適用何種法令辦理，顯然難謂係屬依法行政。又教師依前開辦法第二十一條第一項第三款至第五款規定請假者，請假期間所遺課務，得由學校另遴合格人員代課，為前開辦法第三十八條第一項第二、四、五款定有明文。被告謂原告不適用該辦法，即非屬實，難謂合法。再者，本件親職講座主辦單位有否將缺席人員書面通知被告人事單位之書面資料，被告應予舉證提出，又關於被告給予原告之「公假登記」、「曠職登記」文件，亦應予以查明，又另案經與會幼稚園召集人簽報後之簽報函並予決議之紀錄，亦有調查之必要。
（三）訴願決定理由貳、二略以：「．．．問其原因，答以自己小孩午睡叫不醒為由而缺席，案經與會幼稚園班召集人簽報後，查明屬實，台端當日確實曠弛職務予以曠職登記‧‧‧依例並無核發曠職通知書之規定，‧‧‧」云云，與事實不符，依據前開辦法第七條規定：「教師之授課及查堂規定如左：‧‧‧二、‧‧‧教師日課表及調課情形由教務處抄送人事單位備查，並將教師遲到、早退、缺（曠）課等情形隨時用書面通知人事單位辦理。」而訴願機關未依法調查被告教務處有否將原告曠職登記書通知被告人事單位辦理，被告適用法令是否錯誤而予以更正，人事單位亦應以書面通知原告予以陳述及申訴之機會。又原告小孩係因生病而非午睡，有當時診斷書可憑。是則被告未具體提出證據，訴願機關亦未依法調查證據，即違反訴願法第二條、第八條、第五十六條、第六十三條、第六十七條、第六十八條、第七十三條、第七十五條、第七十六條、行政程序法、行政資訊公開辦法、檔案法、聘派用實施要點、行政機關處理陳情案件要點。亦與司法院釋字第四０九號解釋關於公立學校教師與學校間係行政契約關係，係屬公法關係之意旨有違。
（四）綜上所述，訴願機關未依法調查證據，忽視原告憲法上保護之訴願權，採信被告之答辯，逕將原告之訴願予以駁回及不受理，顯於法有違，請貴院依行政訴訟法第五條、第一百二十五條、第一百三十三條、第一百三十六條、第一百六十三條、第一百六十四條、第一百六十五條、第一百七十六條、第一百八十九條、第二百條、憲法第八十條及司法院釋字第九十七號、第二百三十七號解釋，賜准判如訴之聲明，以維原告權益。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）依據高雄市政府教育局八十五年十二月十日高市教三字第三七四九五號函規定略以：本市公立幼稚園教師學期中出缺，各校得視出缺時間之長短，自行遴用代課或代理教師。其中長期代理教師之遴選，以具有合格幼稚園教師資格者為限，並於報局核准後始得任用。查被告附設幼稚班之教師職缺，係學期開始後始奉准增加之職缺。茲因原告並非高雄市教育局儲備候用代理教師，經推薦於八十五年九月十八日至被告學校報到時，因被告不了解原告是否適任幼稚班教學工作，且考量學生受教權益，故約定不得帶小孩到校，先以短期「代課教師」遴聘試用，依高雄市國民中、小學代理（課）教師甄試聘派用實施要點規定，其遴聘係校長權責。復依高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法第一條：「高雄市立各級學校教師（包括校長）及職員（不包括會計、人事人員）出勤差假之管理，悉依本辦法辦理。」之規定，其適用對象為教師（包括校長）及職員，原告於八十五年九月十八日至十月七日止係擔任被告「短期代課教師」，非前開辦法適用對象。
（二）查被告附設幼稚園因教學需要，於八十五年十月二日下午與龍華國小合併辦理幼稚班「親職講座」，當時印製邀請函由教師轉發學童家長，原告當時帶班即曾轉發邀函給學童家長。又被告係協辦單位，是日，全體幼稚班教師除一人留校看顧全日班學童外，其餘教師在事前即分配工作任務（原告之任務係負責看顧與會家長攜同前往之幼童），當日幼稚班教師奉派因公外出執行教學工作，故給公假登記，惟原告卻缺席，問其原因，答以小孩午睡叫不醒為由，經與會幼稚班召集人簽報後，查明屬實，原告是確實「曠弛職務」即以「曠職」登記，並決定原告確實不適任幼稚班代理教師。茲因原告係按日支薪之「短期代課教師」，是類人員之遴聘係用於教師臨時出缺未遴補人員之前或教師請公假、娩假、婚假、補假、病假五日以上、公傷假‧‧‧等情形，是類情形在學校中一天多有數人，甚至遇有選務工作補假時則一個月內有數十人，其遴聘情形非常頻繁，又屬「按日支薪」之短期性、臨時性質，故實務上是類非編制內短期代課教師如因故缺席，當日即不給薪資，實務上亦無核發「曠職」通知書之規定，自無法提供原告閱覽，亦無法補發曠職通知書，被告之答覆確為事實。
（三）又原告曾就本案申請閱覽公假單，被告已影印提供，至於要求閱覽曠職經與會幼稚班召集人「簽報」之簽報簽，被告於九十二年七月一日高市十全人字第０九二００００九八六號函答以，「簽報簽」係屬「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」，依行政程序法第四十六條第二項第一款「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」得拒絕申請，原告收受後並未再提異議，併此敘明。
（四）原告不服被告八十五年十月八日予以解僱，曾提起訴願、再訴願及行政訴訟，案經高雄市政府八十七年九月八日高市府訴二字第三０八五四號訴願決定書予以訴願駁回、教育部八十八年二月十一日台（八八）訴字第八七一二八六四六號再訴願決定書予以再訴願駁回及改制前行政法院八十九年三月十日八十九年度裁字第三四三號裁定原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。上述訴願、再訴願及行政訴訟，均先後以因聘僱契約並非行政處分，原告如認有爭執，只能循民事訴訟程序請求救濟而以程序駁回確定在案。嗣原告於九十年二月復以解聘違法，請求准予復職，並予損害賠償云云，提起訴願、再訴願及行政訴訟，案經高雄市政府九十年六月二十九日高市府訴三字第二五四八三號訴願決定「訴願不受理」、貴院九十年度訴字第一六六一號裁定駁回、最高行政法院九十一年十一月二十八日以九十一年度裁字第一三八二號裁定略以：受聘人員對於原處分機關之聘請有所爭執，純屬私法上契約，當事人就聘用關係之終止，只能循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟為由，駁回抗告確定在案。綜上理由，爰請求判決駁回原告之訴。
理 由
甲、程序部分：按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第二條所明文。次按公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立學校對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約（最高行政法院九十一年度裁字第一四三六號裁定、九十二年度判字第二二八二號判決、九十二年度裁字第一五四九號裁定參照），至於最高行政法院（即改制前行政法院）四十六年裁字第二七號及六十二年裁字第二三三號等二則判例，雖認公立學校聘請教員，係屬私法上契約關係，惟前開二則判例業經最高行政法院九十一年十、十一、十二月份庭長法官聯席會議決議不再援用，自不足拘束本院。是關於當事人之爭執倘係關於公立學校與教師間聘約之爭議，該爭執之性質上自屬公法上之爭議，當事人循序提起救濟，行政法院自有審判權。查本件爭議係被告拒絕提供原告遭解聘之相關資料以供原告閱覽，而被告既為公立學校，原告為被告之短期聘任之代課教師，觀諸前開說明，該爭議自亦屬公法上之爭議，本院自有審判之權限，合先敘明。
乙、實體部分
一、經查，原告於八十五年間經被告同意其至被告附設幼稚園擔任試用短期代課教師，如試用合格，將報准正式代課。原告乃依通知於八十五年九月十八日前往被告處報到，惟因被告認原告於試用期間每日均帶小孩到校業已違反規定；且復於八十五年十月二日經公假登記參加高雄市龍華國小幼稚班親職講座卻缺席未至，經被告查證認屬實後，遂簽報曠職登記，並認原告自試用開始至曠職事件發生時止，尚未至十五日（扣除例假日），即有不良表現，顯有不適任幼稚園班代課教師職務之事實，乃通知其自八十五年十月八日起解聘。原告不服，向高雄市政府教育局提出陳情，經該局召開座談協調會，結論認被告處置並無不當，乃以八十七年六月一日高市教督字第一五五五五號函送前揭會議紀錄予原告，原告不服，循序提出訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院（即改制前行政法院）八十九年度裁字第三四三號裁定駁回確定在案。嗣原告於九十年二月間又以被告解聘違法，請求准予復職，並予損害賠償云云，提起訴願，經高雄市政府訴願決定不受理後，又提起行政訴訟，旋遭本院裁定駁回，原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院九十一年度裁字第一三八二號裁定駁回抗告確定在案。惟原告復於九十二年九月十七日向被告申請閱覽曠職登記資料、曠職通知書並請求補發曠職通知書，被告則以九十二年十月十七日高市十全人字第０九二０００一六二０號函復原告略以：台端缺席親職講座，案經與會幼稚班召集人簽報後，查明屬實，即以曠職登記，惟因台端係按日支薪之短期代課教師，依例並無核發曠職通知書之規定，故無從提供閱覽，亦無法據以補發等語予以拒絕等情，業經兩造陳明在卷，並有被告八十五年十月二十四日高市十全人字第０七七六號函、最高行政法院八十九年度裁字第三四三號裁定、九十一年度裁字第一三八二號裁定、原告九十二年九月十七日閱覽申請書、被告九十二年十月十七日高市十全人字第０九二０００一六二０號函等影本附卷可稽，洵堪信實。而原告不服，循序提起本件訴訟，無非係以：被告謂短期代理教師，非高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法適用對象，但被告就原告未參加親職講座之事並未依前開辦法第十條規定辦理予以登記曠職，並又未提出其究係適用何種法令辦理，顯然難謂係屬依法行政。
又教師依前開辦法第二十一條第一項第三款至第五款規定請假者，請假期間所遺課務，得由學校另遴合格人員代課，為前開辦法第三十八條第一項第二、四、五款定有明文。被告謂原告不適用該辦法，即非屬實，難謂合法。再者，依前開辦法第七條規定，被告應將原告曠職登記書通知被告人事單位辦理，被告適用法令是否錯誤而予以更正，人事單位亦應以書面通知原告予以陳述及申訴之機會，是則被告未具體提出證據，訴願機關亦未依法調查證據，忽視原告憲法上保護之訴願權，採信被告之答辯，逕將原告之訴願予以駁回及不受理，顯於法有違云云，資為爭議，爰分述如下：
二、關於原告請求被告應提供閱覽八十五年十月間對原告所為曠職登記資料及所依之法令部分：
（一）按「行政機關持有及保管之資訊，以公開為原則，限制為例外；其公開及限制，除本法規定者外，另以法律定之。前項所稱資訊，係指行政機關所持有或保管之文書、圖片、紀錄、照片、錄影（音）、微縮片、電腦處理資料等，可供聽、讀、閱覽或藉助科技得以閱讀或理解之文書或物品。」「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰一、行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。‧‧‧。」分別為行政程序法第四十四條第一項、第二項及第四十六條第一項、第二項第一款所明定。是當事人或利害關係人因主張或維護其法律上之利益，得向行政機關申請閱覽、複印有關卷宗資料，但關於行政決定前之擬稿或其他準備作業文件，行政機關則得拒絕之。原告雖主張被告拒絕提出系爭曠職登記資料以供其閱覽，係屬違法云云，惟查系爭曠職登記簽稿，性質上核屬被告作出解聘決定之準備作業文件，觀諸前開規定，被告拒絕提供原告閱覽，於法尚無不合。
（二）至於，原告主張被告依法應提供其對原告於八十五年十月間簽請公假而未至高雄市龍華國小幼稚班親職講座之情事而予以曠職登記之所據法令云云，惟查被告曠職登記法令基礎之有無雖攸關曠職登記是否合法，然其本質上究非曠職登記之資料，核其性質尚非屬當事人得依行政程序法第四十四條、第四十六條或其他相關行政資訊公開法令，得請求行政機關提出供予閱覽之對象，是原告請求被告提供以便閱覽，難謂有理。再者，原告對該法令依據之所以有所疑義，其無非係對於被告所為曠職登記合法與否有所爭議，是對該法令依據疑義之救濟之方式自應於爭執曠職登記之本案實體爭訟中，對於被告抗辯之法令依據予以爭執，始得以終局獲得救濟，併此敘明。
三、關於原告請求被告應提供閱覽八十五年十月間對原告所作之曠職登記通知書，並請求補發曠職登記通知書部分：
（一）按「儲備候用：一、錄取人員經公開分發後未聘派者皆列為候用，其後凡職務出缺在三個月以上者，由候用人員依成績高低順序聘派用。其未滿三個月者，由校長自行遴聘（派）適當人員代課。」為行為時高雄市國民中、小學代理（課）教師甄試聘派用實施要點第八點第一款所規定。查原告並非高雄市政府教育局甄試儲備候用代理（課）老師，係屬被告校長依據前開要點第八點第一款後段規定所遴用之短期性代課老師，是以，被告於聘用原告作業上並未經報准高雄市政府教育局任用，此情業經被告陳明在卷，並有高雄市政府教育局八十五年十二月十日高市教三字第三七四九五號書函、高雄市政府教育局八十六年十一月八日高市教三字第三五三０七號函等影本附原處分卷可考，是原告僅係被告所聘用之短期代課老師，應無疑義。
（二）原告雖主張：原告倘有曠職，被告應依高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法第七條、第十條規定，將原告曠職登記書通知被告人事單位辦理，以便人事單位以書面通知原告予以陳述及申訴之機會云云，惟查行為時高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法第七條之內容，係關於教師授課遲到、早退、缺（曠）課及查堂之規定，而本件之爭執事實係為原告缺席未參加高雄市龍華國小幼稚班親職講座之情事，顯與前開辦法第七條所規定之情形不符，原告據以爭執，顯有誤會。再按「教師及職員對應行參加之集會因教學需要之各種考試、研究會、觀摩會、課外指導等均應參加，如無故缺席者，第一次勸告，第二次書面糾正，第三次起每次以曠職半日登記，由主辦單位將缺席人員逐次書面通知人事單位辦理。」固為行為時高雄市立各級學校教師及職員出勤差假管理辦法第十條所規定，惟按同辦法第四十一條另規定：「兼課教師及代課（理）教師不得援照本辦法規定申請差假。」是關於代課（理）老師應無該辦法第十條規定之適用。據此，原告既為被告聘用之短期代課教師，揆諸前開規定及說明，自無前開辦法第十條規定之適用，是原告即無依據該規定請求被告做出原告曠職書面通知被告人事單位辦理之餘地；況且，原告係屬被告校長依據前開實施要點第八點第一款後段規定所遴用之短期性代課老師（未經被告報准高雄市政府教育局聘用），於其曠職登記之作業上，既並無前開辦法第十條規定之適用，已如前述，而於此情形下，慣例亦無核發曠職通知書之必要，是被告依例拒絕原告請求被告補發曠職通知書之申請，於法並無不合。再者，被告既無核發曠職通知書之義務，是以，原告請求判命被告應提供曠職通知書以供閱覽部分，因被告已敘明其自始即未做成該曠職通知書而無從提供，原告亦未能證明被告現確係持有系爭曠職通知書，則原告請求被告提供系爭曠職通知書，基於給付不能之法理（最高行政法院八十九年度判字第七七四號判決參照），亦難謂有理。
四、綜上所述，原告前揭主張，均無足採，被告拒絕原告申請閱覽系爭曠職登記資料、曠職通知書及請求補發曠職通知書，並無違誤，訴願決定部分駁回原告之訴願及部分不予受理，不受理部分之理由雖有未洽，但其駁回之結論並無二致，仍應予維持。從而，原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
法院書記官 涂瓔純