高雄高等行政法院判決
93年度訴字第00299號原 告 甲00000000訴訟代理人 柳聰賢 律師複 代 理人 許瑜容 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年二月四日經訴字第○九三○六二一一九六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告經被告核准於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號一樓經營「東東電子遊戲場」（市招：冠軍電子遊藝場），領有被告所核發之高縣營合字第○九○○○二八二號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）（娛樂類）」，並領有被告核發之府建商字第０九一九０一八五一一號電子遊藝場營業級別證，電子遊藝場營業級別：限制級，電子遊戲機類別：娛樂類。案經被告所屬警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）員警於民國（下同）九十二年七月三十日二十二時四十分許，在該電子遊戲場內查獲原告利用其營業場所擺設「超八」、「梭哈」等電子遊戲台，供不特定人從事賭博行為，除依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並移請被告查處。案經被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並命令停業之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：如主文所示。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按「與案件本身有關之報告文書。此類資料祇係報告人所提『主張』而已，例如司法警察人員就案件所提調查報告，均不得充作證明待證事實之用。」（參朱石炎著刑事訴訟法上冊一四三頁）又「最高法院日前針對一件貪污案及一件走私案件作出判決，認為包括警察、調查員在內的司法警察人員本於職務所作成的報告文書，並非為刑事訴訟法上之書證而未具有證據能力，不得作為認罪之依據。最高法院亦認為司法警察人員本於職務作成的報告文書，在性質上有時可能係依檢察官的指示偵查人員親自耳聞目睹下撰寫的調查報告，則該調查報告屬證人的書面陳述，或者該調查報告僅屬傳聞證據，基本上兩種調查報告均不能作為證據。」（參黃朝義著刑事證據法研究第二○二頁）本件原處分及訴願決定無非以鳳山分局92.07.31鳳警刑移字第０九二００００一五一七號刑事案件報告書為其依據，惟查鳳山分局之移送書，依上開說明，並無證據能力。且案件經警方移送不一定會起訴或判罪，更非業已判決或判決確定，按吾國檢察官起訴之定罪率不高，濫行起訴判決無罪或有相當高之比例，警方移送案件不起訴或無罪之比率更高而離譜，且司法警察官僅能受指揮或命令偵查犯罪，並無起訴或判罪之權限，原處分及訴願決定徒憑無證據能力之警方移送書，未俟判決確定率認原告有賭博犯行，自屬率斷而失當，顯然違反行政程序法第九條、第三十六條之規定，自屬違誤。
（二）行政訴訟法第一百七十七條第二項規定「除前項情形外，有刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」舉重以明輕，原告是否有賭博行為，乃本件原處分是否合法適當之前提，被告係行政機關無判斷是否賭博之專業能力及權責，自應依刑事判決結果再作定奪，從而原處分及訴願決定未俟刑事判決有罪確定再行裁罰，顯然違法失當，且違反無罪推定原則及行政程序法第三十六條、第四十條之規定。
（三）第按「按法院與被告機關雖各有專司，職責不同，惟在人民心目中，均屬對人民行使公權力之政府機關，其所為行政處分自尚未宜南轅北轍，各行其是。」（改制前行政法院七十五年判字第二０四三號判決）查處理違章案件，對違章人有利及不利之事證，應一律注意，違章人請求有利於己之查證，處分機關非有不能查證之原因，不得拒絕。按法院刑事訴訟係採實質真實發現主義，其取捨證據除證物、證人、被告之供述外，尚包括其他實質調查程序，調查較為翔實，取捨證據亦較週延，本件原告是否確有賭博行為自應由法院調查較為翔實，本案既未起訴亦未判決，原處分及訴願決定未向法院調取刑事判決，徒憑鳳山分局移送之刑事案件報告書即命令停業，顯有未當。
（四）原處分內容為處罰鍰五十萬元並命令停止營業，按該賭博案尚未起訴遑論判決更未有罪確定，原處分先斬後奏，核屬限制或剝奪人民財產權、營業權重大利益之行政處分，乃原處分機關在做成處分前未「書面通知相關之人陳述意見」（違反行政程序法第三十九條），「未舉行聽證」「給予當事人陳述意見之機會」（違反同法第一百零二條、第六十一條之規定），更未依職權調查證據，如向法院查詢已否判決有判決確定或調取賭博案件卷證（違反同法第三十六條、第四十條之規定），程序上既然違法，自無從奢望有實質正義，係裁量權之濫用，而被告並未通知原告陳述意見，先斬後奏，恣意處分，違反正當法律程序，亦屬違法失當。
（五）原處分同一行為罰五十萬元，並命停業，同一行為二次科以行政罰，參照司法院釋字第五０三號解釋，顯違行政罰領域一事不二罰之原則，自有未當。
（六）命停業係管制罰，按「管制罰因係直接以限制行為或剝奪權利為制裁的手段，對人民權益影響深遠，依比例原則，應嚴格限制其科處要件，須先經罰鍰科處無效果，並基於防止重大公益再次或繼續受危害或損害而有必要時，始可運用。」（見廖義男著行政處罰之基本問題，載行政救濟行政處罰地方立法第二八○頁），又「除此之外，於多數秩序罰及裁罰性行政處分競合之際，由於均屬行政制裁，目的與手段又無明顯之差異，有時甚至同時規定於同一法律之中，或屬於同一主管機關之權職，則堅持二者必須合併處罰，即較難以自圓其說。基於憲法所定比例原則之要求，從一重處似即有其必要。行政法中有無一事不二罰原則之適用？一向為討論行政處罰時之主要棘手難題。我國學者之見解頗為一致；於秩序罰與刑罰競合及多次秩序罰競合時，多年來皆偏向採取從一重處罰之立場。」（見法治斌著試讀一事不二罰，載資訊公開司法審查行政法專論第一二八頁），本案命停業顯然違法不當（違反比例原則、合義務裁量），且未俟刑案判決確定即率行裁罰亦有不當。
（七）偵訊筆錄原告均未承認賭博，而相片係警察強迫關係人現場模擬供拍照，均不足以證明原告有賭博行為，原處分據為裁判自有未當。該案警方逮捕、移送係錯誤，事實上陳茂豐自九十二年六月一日即向尚豪娛樂經紀公司領取薪資，與鄭木森、許智強、蘇超元均係尚豪之假客人（俗稱SAKURA，簡稱ST），專門受派遣至各遊藝場充當客人，炒熱人潮，製造熱場假象，再按時計酬，陳茂豐既係職業ST，原告之遊戲場不可能與伊換取現金，原告並無賭博犯行，足證移送書所敘要非實在，根據錯誤之移送書而作成之原處分及訴願決定認事自屬違誤。
（八）陳茂豐係受僱冠軍遊藝場幫助熱場之假客人，工作性質為把玩機台，佯裝客人，製造熱場生意好之假像，吸引客人上門，並未與許如慧兌換現金，事證如下列：⑴案發時間（92年07月30日）係國內SARS流行期間，沒有顧客上門，原告才向尚豪經紀公司僱用陳茂豐到店內當ST，而電玩店內通常會僱用ST，亦經移送警察單位在刑案表示「就本分局專責取締人員之專業經驗，一般電玩店會有僱用在場充顧客之工作人員，惟只單純領薪在場么喝打電玩」可稽。
⑵陳茂豐當天均有填載送貨單，抬頭為冠軍，19:40至22:
40（至店內工作時間），領金10000元（陳茂豐帶一萬元現金來打）─2000元（輸了2000元），同日工作之鄭木森也填載估價單載明相同情形，該送貨單、估價單係警方當天在許如慧身上查獲，足證陳茂豐係店內僱用之ST無誤。
⑶陳茂豐案發時提呈之切結書、尚豪ST進場日報表，據其九十二年七月三十日警訊筆錄供稱「（問：送貨單何人寫的？何人補的？）我自己寫的，因我受僱於該公司打電玩，補的意思是不足的分數補我的，抓到的小姐，因我開梭哈開一萬元，超八開一萬共開二萬元外送1600其1000再玩梭哈，所以我剩600點的計分卡給小姐，她還我二千元。
（問：何人僱用你？何時開始？薪水跟誰領？如何計？）我不清楚。有三、四個月了。店裡小姐。一小時100元。
（問：上班時間如何？）送貨單上有計。（問：受僱何證明？）送貨單就是證明。（問：於10:40獲開分小姐給你二千元為何？）她還我的。（問：為何於廁所交錢給你？）怕被人知道我的身分。」九十二年七月三十一日偵查中供稱「是尚豪公司僱用我的。叫我們去打個人場，讓人有感覺在場的假像（提示切結書、本票、身分證、班表）。（問：你打到最後，你換二千元為什麼？）答：是我帶一萬元去打，剩八千，他要開我二千，我才能回公司拆帳。我們到一千六百，但已打掉一千，因為我卡要還給他，但我輸掉二千，他要還給我。是每小時，向小姐拿一百元，拿回公司報帳公司再給我八十五元。（問：你受僱多久？）答：去四個月。」亦足以印證上情。⑷證人鄭木森、邱文彬偵查中分別證稱「（問：[提示估價單]是你所寫？）答：是我寫，是邱文彬安排我去冒當客人去熱場，都是邱文彬與我聯絡，我賺工資，我一小時賺九十元，我們是直接與邱文彬接洽。（問：如何算？）答：我們至店內，估價單會載明我們的時間，我們有時會帶自己的金錢過去，最多帶一萬元，不玩時我們會寫單子給小姐核對我們打多少，之後她們與我們結算輸贏，我們只是至現場玩而已。（問：[提示]現金一萬元、現開三仟、回卡一五００是何意思？）答：現金一萬是我帶去的，現開是我開的分數，回卡是還他的點數。（問：該單據他們要還你多少？）答：現開是要還我三仟，回卡是還他的點數。（問：你在冠軍作ST多久、幾次？）答：每星期不一定次數，次數我已不記得。」「（問：你有請陳茂豐至冠軍作ST？）答：有，我是請他們去遊藝場，查獲當天有四人在場，遊藝場一星期與我算一次，一小時一百元，我給去的ST一人一小時九十元，我與王美晴對帳後再算給ST。（問：ST是你所請去，有何證據？）答：他們都是寫本票。（問：與王美晴有無契約及對帳資料？）答：無。（問：你是叫ST帶錢過去，還是直接過去？）答：我叫他們來我這裡拿一萬元，回來後再還我一萬，中間若有輸，店家會補足。」⑸案發時間陳茂豐（ST）與尚豪娛樂經紀公司（電話0000000）、冠軍遊藝場（0000000）有密集通聯，足證陳茂豐係尚豪經紀公司派駐原告之ST無訛。⑹檢察事務官辦理交辦案回報單載明「經連繫高雄市政府警察局新興分局自強派出所勤區警員陳樹徠，暗中查訪結果，高雄市○○區○○○路○○○號十二樓於92.6.13初接該勤區時，確有設立『尚豪娛樂經紀公司』，主要是訓練偽裝客人，惟於92年12月間，因租期屆滿或其他原因，而結束營業，該公司並未向經濟部申請公司登記。」另檢察署傳真電話紀錄單載明「檢察事務官陳榮琳0929/1455電話向勤區警員陳樹徠查詢，回稱：92.6.13接警勤區時，該娛樂公司已在上址訓練人員，主要業務是訓練偽裝客人無誤，記憶中約經營至92年12月因租期屆滿，而結束營業，該公司並無公司設立登記。」，而自強派出所所長張峯銘報告載明「一、鈞署交辦事項奉悉。二、日前該址有設立『尚豪娛樂經紀公司』，該公司成立是以訓練偽裝客人之電玩高手，經暗訪已人去樓空。三、目前由承租人黃吳近28.02.01生與兒子黃偉中（地院當清潔工），該母子已承租有半年之久，該戶生活正常（檢附相片）。」足證邱文彬及陳茂豐在警、偵訊中所證陳茂豐係尚豪派遣在原告處之ST確係真實，原告並無兌換現金，非賭博行為。
（九）綜上，原告並無賭博犯行，按「行政機關雖各有專司，職責不同，惟均屬對人民行使公權力之政府機關，對同一事實，不宜有不同之行政處分」（改制前行政法院七十五年判字第二０四三號判決），原告既未違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之情事，原處分未審酌上揭刑案證詞及公文書等證據，顯然違法失當，濫用裁量權且違反恣意禁止原則，所為處分自屬違法。
二、被告主張之理由：
（一）按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所明定；又「違反該第十七條第一項第六款規定者，處負責人五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」同條例第三十一條復有明文，合先敘明。
（二）原告於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號一樓經營東東電子遊戲場（市招：冠軍電子遊藝場），經鳳山分局於九十二年七月三十日二十二時四十分，在該電子遊戲場內查獲，其工作人員許如慧交付現金二千元給客人陳茂豐以取回六００點計分卡，已構成賭博行為。現場且查扣電玩七十六台、ＩＣ板八十塊、計分卡十一張、現金八萬五千五百元，此有鳳山分局九十二年七月三十一日鳳警刑移字第○九二○○○○一五一七號刑事案件報告書及筆錄資料、照片可稽。是以，原告於其東東電子遊戲場擺設電動賭博機具，供不特定人打玩，並與不特定人從事兌換現金，從事賭博行為，其違規事實洵堪認定，被告乃參酌前開資料，認定原告之東東電子遊戲場涉及賭博，有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之情事，並無不合。至於原告訴稱，有無首揭條例涉及賭博行為應由法院判決確定乙節。查本件係屬行政機關所為之行政秩序罰，與法院所為之刑事罰不同，如有具體事證足認原告經營之電子遊戲場有涉及賭博之行為，依職權即可依首揭條例之規定逕行予以處罰，不須等待「賭博罪」有無經檢察官起訴或法院刑事判決確定，惟如將來經法院判決確定，則可另依同條例第三十一條後段之規定，撤銷其營利事業之登記，是原告所訴應屬誤解，核無可採。另據原告指稱被告未依據行政程序法第九條及第三十六條之規定就有利或不利當事人之情形一律注意，復未依據職權調查證據，有違行政程序法第四十條之規定云云，揆諸前情，亦無足採。次查行政程序法第三十九條係規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」是以行政機關於調查事實及證據認有必要者，得通知相關之人陳述意見；換言之，此屬行政機關之裁量權，非謂凡調查事實及證據均應通知相關之人陳述意見。至於行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，應給予陳述意見之機會。惟如前所述，原告違規事實明確，應屬同法第一百零三條第五款規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，而得不給予陳述意見之機會。綜上所述，原告本件違規事證明確，被告所為原行政處分並無違誤。原告請求撤銷原處分，顯無理由。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條分別定有明文。
二、查原告經被告核准於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號一樓經營「東東電子遊戲場」（市招：冠軍電子遊藝場），領有被告所核發之高縣營合字第○九○○○二八二號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）（娛樂類）」，並領有被告核發之府建商字第０九一九０一八五一一號電子遊藝場營業級別證，電子遊藝場營業級別：限制級，電子遊戲機類別：娛樂類。案經鳳山分局員警於九十二年七月三十日二十二時四十分許，在該電子遊戲場內查獲原告利用其營業場所擺設「超八」、「梭哈」等電子遊戲台，供不特定人從事賭博行為，除依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並移請被告查處。案經被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元罰鍰，並命令停業之處分等情，業據被告陳明在卷，復有鳳山分局九十二年七月三十一日鳳警刑移字第０九二００００一五一七號刑事案件報告書、被告九十二年十月三十一日府建工字第０九二○一九六二八二號行政處分書及現場照片等影本附原處分卷可稽，並經本院調取台灣高雄地方法院九十三年度易字第四二二號王美晴等涉嫌賭博刑事案卷（含警訊、偵查及前開法院刑事卷）核閱無誤，且有該等案卷影本附卷足佐。
三、原告提起本件訴訟主張略謂：被告認定原告有涉及賭博行為，係以鳳山分局刑事案件移送書等為主要證據，惟本件刑事尚未判決確定，且該書面文件內容並無證據能力，顧客陳茂豐是原告僱用幫助熱場之偽裝客人，自不可能與原告僱用店員許如慧有兌換現金之賭博行為，原處分未待刑事判決，且未對原告有利不利事證均予調查，亦未給予原告有陳述意見之機會，即以上開移送書為基礎資為認定事實憑據，顯違正當法律程序，自有違誤；又原處分同一行為罰五十萬元，並命停業，同一行為二次科以行政罰，參照司法院釋字第五０三號解釋，顯違行政罰領域一事不二罰之原則，亦違反比例原則，應予撤銷等語，資為論據。
四、然查：
（一）原告於警訊及上開刑案偵查（台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六一八四號）時自承伊係位於高雄縣鳳山市○○路○○○號一樓市招「冠軍電子遊戲場」（營利事業名稱為東東電子遊戲場）之負責人，自九十二年一月起在上址店內之公眾得出入場所擺設如附表所示電子遊戲機具共七十六台（含ＩＣ板八十塊），供不特定顧客打玩，而許如慧係伊自九十二年六月起僱用之店員，負責開洗分等語；原告之店員許如慧於刑案中亦自承自九十二年五、六月間起受僱於王美睛，每月薪水二萬元，負責開分、洗分工作等語明確；而陳茂豐於九十二年七月三十日某時許進入東東（即冠軍）電子遊戲場打玩「超八」、「梭哈」等電子遊戲機具，至當日二十二時四十分許，打玩完畢洗分後，許如慧在廁所外將現金二千元交給陳茂豐，為警當場查獲等事實，亦據許如慧、陳茂豐於刑案中自承在卷，並經證人即查獲本案之警員許豐泉、黃克成於該案刑事庭審理時到庭證述屬實（見上開九十三年度易字第四二二號案卷九十四年三月三十一日審判筆錄）。
（二）原告雖主張東東（即冠軍）電子遊戲場因生意不好，所以請邱文彬經營之尚豪娛樂經紀公司（下稱尚豪公司）派人當假客人來店裡打玩機台炒熱氣氛，陳茂豐即為尚豪公司派來的假客人之一，另外許智強、鄭木森等人亦為假客人，查獲當天是因為陳茂豐帶現金一萬元來打玩電玩，本應打玩三小時（十九時四十分起至二十二時四十分止），惟陳茂豐不到三小時就把一萬元全部輸光，許如慧遂再交給陳茂豐現金二萬元以便繼續開分打玩，陳茂豐用其中一萬二千元開分繼續玩，身上剩下八千元，最後玩完洗分時，陳茂豐將洗分所得寄分卡全部交還許如慧，許如慧則須還給陳茂豐二千元，故許如慧才會在店內廁所外面交給陳茂豐現金二千元云云。
（三）然經台灣高雄地方法院調查後發現陳茂豐、邱文彬就陳茂豐受僱於尚豪公司，薪資如何計算乙節，供述反覆不一，且與原告在該案選任辯護人具狀提出陳茂豐薪資表所載內容不符，則陳茂豐究竟有無在尚豪公司任職並領取薪水，誠屬可疑，且陳茂豐就關於擔任假客人之酬勞，其與原告暨尚豪公司間如何收取、結算等事項，偵查、審理所供亦不一致，關於受僱於尚豪公司之期間，前後供述也有出入，復與本件原告提出之所謂陳茂豐進入尚豪公司時簽立、簽發之切結書、本票內容不符，再關於被查獲當天，許如慧如何將現金二萬元補給陳茂豐乙節，經上開法院刑事庭隔離訊問陳茂豐、許如慧後，陳茂豐供稱：「（你怎麼跟許如慧講，他會補二萬元給你？）他們應該知道我沒錢了，我會跟他們暗示。」「（請說明一下當天暗示的過程。）我一向都是跟他比拇指與食指相連成一個圓圈的手勢，至於當天是不是用這個手勢，我忘記了。如果沒有客人，我就直接講我沒錢了，如果有客人就比手勢。另外一種辦法是出去外面打電話說我沒錢了。」「（你當天在何處向店方拿二萬元？）我忘記了。」「（要在哪裡拿？）有時候會把現金放在煙盒裡面，先放在廁所，再叫我進去拿。」「（直接叫你進去嗎？還是也要做手勢？）不用，我看他走進廁所再走出來，我就知道是要補錢了，就自己進去拿。」等語，而許如慧卻供稱：「（你怎麼知道陳茂豐一萬元輸光了？）他會跟我們講。」「（怎麼跟你們講？）玩到最後一千分的時候就會向我們暗示。」「（怎麼暗示？）就是私下告訴我們，不會讓別人聽到。」「（在何處告訴你們才不會被別人聽到？）在現場就可以了。」「（在現場不會被別人聽到嗎？）現場有檯子的聲音，別人聊天的聲音，他只要講小聲點就不會被聽到。」「（當天二萬元你在哪裡交給陳茂豐？）在廁所外面即廁所門口。」「（陳茂豐怎麼知道要到廁所門口跟你拿錢？）我有跟他講。」「（你怎麼跟他講？）我打電話給他。」「（你打電話怎麼說？）跟他說在哪裡。」「（陳茂豐到廁所門口你就直接從你身上拿錢出來給他嗎？）對。」「（假客人帶來的錢輸光了，你們要補現金給假客人都用這種方法嗎？）不一定。」「（還有什麼方法？）有時候拿錢出去外面交。」「（還有其他方法嗎？）沒有。」「（到外面交錢也是打電話給假客人，告訴他地點，叫他來拿錢嗎？）是，都是用電話聯絡。」等語（見該刑事案卷影本），就陳茂豐於查獲當天輸光一萬元後如何通知許如慧補錢、許如慧如何通知陳茂豐至廁所拿錢、當天如何交付現金二萬元（將現金放在廁所煙盒內或在廁所門口直接交付）等重要情節，陳茂豐、許如慧在該刑事庭供述內容顯然相互矛盾，歧異甚大，則原告主張查獲當天因陳茂豐是假客人，已經將帶來的一萬元輸光，許如慧曾交付現金二萬元予被告陳茂豐云云，要與事實不符，不足採信。
（四）至本件經警查獲時，警方曾自原告店員許如慧身上扣得賭客陳茂豐所寫送貨單二紙，其上固記載「陳茂豐0000-0000」、「超八⑥開10000，洗0，外送1600」、「補20000」、「合計一8400」、「領金10000，現開22000，回卡11600」、「梭哈⑤，開13000，洗11000」、「合計一2000」等文字，而許如慧、陳茂豐及邱文彬、許智強、鄭木森在刑事案均陳稱因尚豪公司所派假客人會自行攜帶現金一萬元至冠軍電子遊戲場打玩電玩，打玩後不論輸贏，店方應將現金一萬元交還假客人帶走，而假客人應將取得之寄分卡全數交還店方，上開送貨單是假客人要做開洗分、回卡紀錄，用以與冠軍（即東東）電子遊戲場店內小姐（服務員）核對云云。惟查，若東東電子遊戲場確有委託尚豪公司派遣假客人至店內打玩電玩，則對店方及尚豪公司而言，僅須注意在假客人打玩完畢時，店方應交還假客人多少錢及假客人應交還店方多少寄分卡即可，假客人打玩電玩之輸贏（開洗分）並不重要，且電子遊戲機具本身即會記錄各筆開洗分資料，衡情根本無須假客人記錄下來以供核對，此外，參酌上開法院訊問證人鄭木森若假客人所做紀錄與店內櫃台所做紀錄內容不同時，要以何人所記為準時，證人鄭木森回答﹕「應該不會錯。」「（如果不會錯，為何還要核對？）也沒有核對。」「（到底有沒有核對？）有核對。」等語（見該法院刑事卷九十四年四月十四日審判筆錄），足認假客人並無記錄機台開洗分以供店方核對之必要，僅須店方在收取、交付假客人現金、寄分卡時，記錄收取、交付之金額即可。況查，原告所稱前開送貨單上記載「補20000」等字，係指許如慧因陳茂豐輸光帶來的一萬元，而補給陳茂豐現金二萬元云云，惟當日許如慧並未交給陳茂豐現金二萬元，已如前述，堪認前開送貨單二紙並非陳茂豐以假客人身分所做供店方核對開洗分、補現金、回卡等資料之紀錄，該送貨單尚不足據為對原告有利之認定。
（五）另查，陳茂豐自九十二年五月二十九日起至同年七月三十日止，固曾以其所持有之號碼0000000000號行動電話與邱文彬（電話號碼為0000000000號）、冠軍電子遊戲場（電話號碼為0000000000號）分別聯絡三十六次、七次，此經前開法院刑事庭查明屬實，有泛亞電信股份有限公司0000000000號電話通聯紀錄表、用戶基本資料表、中華電信股份有限公司九十四年二月五日傳真回函、亞太固網寬頻用戶資料表各一份附於上開法院刑事案卷可稽，惟上開電話通聯紀錄僅能證明陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場間曾以電話聯繫，無從證明渠等聯絡之原因為何；且對照上開電話通聯紀錄及刑事卷附陳茂豐薪資表（班表）觀之，依薪資表所示，陳茂豐自九十二年七月十三日起至同月三十日二十二時四十分經警查獲時止，每日均有工作（時數三小時至十小時不等），然依電話通聯紀錄所示，其僅於九十二年七月十六日曾打二通電話與冠軍電子遊戲場聯絡（通話秒數分別為十秒、二十八秒），並於九十二年七月二十一日、二十八日、二十九日各打一通電話與邱文彬聯絡（通話秒數分別為十一秒、四秒、二十秒），陳茂豐與邱文彬、冠軍電子遊戲場聯絡次數少、通話時間又短，實難僅憑渠等曾有電話聯絡，即推論出陳茂豐係受僱於尚豪公司，並由尚豪公司指派至冠軍電子遊戲場擔任假客人，才會與邱文彬、冠軍電子遊戲場有電話聯絡等事實，從而，上開電話通聯紀錄亦不足據為有利於原告之認定。
（六）由以上各節參互以觀，若陳茂豐確實受僱於尚豪公司擔任假客人，衡諸常情，其就受僱於尚豪公司之薪資如何計算、該公司如何與東東（即冠軍）電子遊戲場會算假客人酬勞、自己受僱期間為何等重要事頊，應不至於均會做出前後不一或與書證不符之供述，況就查獲當天許如慧如何將現金二萬元交給陳茂豐乙節，許如慧、陳茂豐所為供述內容亦有歧異，且假客人並無製作前開送貨單，記錄開洗分、回卡等資料之必要，復參酌經警查扣之會員禮品名冊內載有陳茂豐之姓名、電話等資料（編號一二○號），若陳茂豐並非以真客人之身分至冠軍電子遊戲場打玩電玩，實無將姓名、電話登記在該名冊上之需要等情，堪認陳茂豐並未受僱於尚豪公司擔任假客人，其係以真客人之身分，於九十二年七月三十日前往冠軍電子遊戲場打玩電子遊戲機具，並於洗分後向原告僱用之店員許如慧兌換賭金二千元，應可認定。又原告涉嫌賭博罪刑事部分，業經上開台灣高雄地方法院九十三年度易字第四二二號刑事判決，判處原告有期徒刑六月在案，亦有該刑事判決書附卷足佐，益證原告經營之東東（即冠軍）電子遊藝場確有涉及賭博之行為。原告主張並無涉及賭博違章行為，尚無可採。被告認定原告本件行為構成違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，應依同條例第三十一條規定予以處分，即屬有據。
五、第按刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之構成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。本件被告於參酌警方刑事案件報告書所附現場照片、相關人筆錄、警方查緝經過報告、搜索扣押筆錄、扣押清單等具體事證後，依職權認定原告經營之電子遊戲場有涉及賭博之行為，依首揭條例之規定逕行予以處罰，並無不合，原告主張被告應待原告涉犯之「賭博罪」刑事責任，經檢察官起訴或法院刑事判決確定後始得處分，尚有誤會。
六、再按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：一、．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第一百零二條、第一百零三條第五款定有明文。本件原告於前揭時地擺設電動賭博機具供訴外人陳茂豐等不特定人賭博財物為警查獲，於警訊時已就事實上或法律上陳述意見，且原告涉及賭博行為事證明確，業如前述，則被告依原告警訊時所為陳述及上開事證，據以裁罰，揆諸前開規定，行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認，行政機關本得不給予陳述意見之機會，是被告於為行政處分時未再通知原告陳述意見，並無不合。原告主張被告作成處分前，未依職權調查證據，舉行聽證或給予陳述意見之機會，違反行政程序法第三十六條、第三十九條、第四十條、第一百零二條、第六十一條等正當法律程序之規定云云，俱無可採。
七、原告另主張原處分就同一違章行為，除裁罰五十萬元外，並命停業，同一行為二次科以行政罰，違反一事不二罰及比例原則云云；然按一行為該當數行政罰構成要件，而該數行政罰處罰之性質與種類不同，例如一為罰鍰、一為沒入，或一為罰鍰、一為停止營業處分等情形，必須採用不同方法而為併合處罰，始能達成行政目的所必要時，本得分別科處，向為行政法實務所肯認。本件原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，應依同條例第三十一條規定予以處分，業如前述；而該第三十一條前段規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」乃就性質與種類不同之罰鍰處分及停業處分，規定應併合處罰，自係認此等違章行為必須採用不同方法而為併合處罰，始能達成行政目的。
是被告據以裁處罰鍰處分外，並命停止營業，應無違反一事不二罰及比例原則之可言，原告前揭主張，亦不可採。
八、綜上所述，原告之主張並無可採；故被告以原告所經營之「東東電子遊藝場」涉有賭博行為，認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定裁處原告五十萬元罰鍰，並令其停業之處分，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，尚與裁判基礎不生影響，自無逐一審酌必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第三庭審判長法 官 江幸垠
法 官 邱政強法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 洪美智