高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第三三一號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 雲林縣政府代 表 人 李進勇 代理縣長訴訟代理人 丁○○
乙○○戊○○上當事人間因收回被徵收土地事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣被告為執行斗六市都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程用地，需用原告坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段一四四七之一地號內六十平方公尺及同上小段一四四七之二地號內六平方公尺土地（上開需用土地嗣經分割，現編為雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段一四四七之一地號【面積九平方公尺】、一四四七之七地號【面積五十一平方公尺】、一四四七之五地號【面積四平方公尺】、一四四七之九地號【面積二平方公尺】，下稱一四四七之一、一四四七之七、一四四七之
五、一四四七之九地號土地），經報奉前台灣省政府民國（下同）七十七年十一月十日七七府地四字第一六一一八五號函及八十一年十一月十三日八一府地二字第一一三七０八號函核准徵收，並經被告七十八年三月二十三日府地權字第二六八００號函及八十二年一月二十日府地權字第八五０三號函公告徵收，公告期間分別自七十八年三月二十七日起至七十八年四月二十六日止及自八十二年一月二十一日起至八十二年二月二十日止各為三十天。其計畫目的為交通事業，計畫進度預定七十八年七月開工，八十八年六月完工。原告於八十八年五月十四日，依土地法第二百十九條規定向被告申請照原徵收價額收回上開被徵收土地；經被告於八十八年六月三十日邀集雲林縣斗六市公所等相關單位會勘後，擬具不同意原告照價買回之意見呈報內政部核示，並由內政部以八十八年十月二十七日台（八八）內地字第八八一一七三九號函作成同意不予發還之核定。原告嗣於八十八年十二月二十三日再依都市計畫法有關規定，申請照原徵收價額收回其土地，經被告報請內政部以八十九年八月一日台（八九）內地字第八九０九六三五號函仍作成同意不予發還之核定。原告又於八十九年七月十二日及八十九年十月七日分別向被告及內政部陳情依土地徵收條例第四十九條規定請求撤銷徵收系爭被徵收土地，經內政部以九十年六月十四日台（九０）內地字第九００八六九五號函復原告略以：「．．．本案既經雲林縣政府會同需用土地人斗六市公所實地勘查後，認本案系爭土地之一四四七之一地號業依徵收計畫目的使用，另一四四七之五地號土地係八公尺計畫路與十二公尺計畫截角用地，目前該筆土地雖尚未開發使用，惟屬公共必要持續性，需用土地人斗六市公所將予繼續開發使用，故本案並無土地徵收條例第四十九條第一項第五款『因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。』之情事，且亦無土地徵收條例同條第一項其他各款之情形，是同意雲林縣政府八十九年九月二日八九府地權字第八九０七一０三七八六號函之處理，不予撤銷徵收。」原告復以該等土地自內政部上開函迄今已達一年十個月仍毫無依計畫開發使用之跡象為由，遂於九十二年三月二十九日向內政部陳情，請准撤銷徵收，經內政部九十二年六月二十日台內地字第０九二０００八六九四號函復略以：「．．．經本部轉請雲林縣政府查復以：經查本案工程開闢已列入斗六市公所本（九二）年度追加減預算辦理；另亦報請上級機關納入『擴大公共建設方案』執行，二者並行辦理，次查上揭地號土地為都市○○道路用地，經考量整體發展及公眾通行，實有繼續使用之必要，．．．。」予以否准；原告又於九十二年八月八日向內政部陳情請求撤銷徵收土地並准原告收回系爭土地，內政部乃將原告陳情書轉被告處理，被告遂以九十二年八月二十五日府地權字第九二０００八０四七九號函復爰請原告依九十二年六月二十六日府地權字第九二０００五八三一八號函配合辦理在案。原告對被告前揭函不服，於九十二年九月十七日提起訴願，因已逾半年而未獲決定，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠被告應於原告繳清原徵收價額後，將坐落雲林縣斗六市○○
段海豐崙小段一四四七之一地號、一四四七之七地號、一四四七之五地號及一四四七之九地號土地之徵收登記塗銷由原告收回。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造訴辯意旨：
一、原告起訴意旨略謂：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」分別為行政訴訟法第四條第一項、第五條第一項以及訴願法第二條第一項所規定。行政處分係屬技術性、功能性之概念，並非本質形態，在行政爭訟程序僅撤銷訴訟一種時，行政處分之為程序標的，係具體及確定行政爭訟之範圍不可或缺之概念工具，甚至實務上曾以行政處分即為訴訟標的之見解。但在行政訴訟將訴訟類型予以擴大，不再以行政處分作為提行政訴訟之要件，行政處分之概念已不復重要。訴願法配合行政訴訟修正，新增上開訴願法之怠為處分訴願，根本不必行政處分之存在，另亦刪除舊訴願法第二條第二項視同行政處分之規定，所以關於人民申請之案件，訴願機關審查應重在原處分機關對申請案件之處理與否，而非行政處分之存否，在實務上，行政機關常一再以「正在研議中」等重覆處置答覆人民之申請；或上級主管機關不予處理，反而函轉至不具權限之所屬機關或單位函復人民之申請，均應屬訴願法之怠為處分訴願，訴願決定機關應予以受理，並為適法之處理，不得率以非行政處分為不受理之訴願決定。特別在管轄爭議之事件，訴願決定機關大部分係上級機關，對於人民之申請案件，其處理之權限機關為何，知之最詳，訴願機關受理人民之申請案之訴願後，不論有無行政處分存在、是否行政處分，均有義務確認何者為受理人民之申請案件之權責管轄機關，依行政程序法第十七條作適法之處理，蓋就人民之申請案件，訴願人對原處分機關作為或不作為不服，訴願機關認有行政處分存在，當然應依訴願法第一條第一項受理，若訴願機關認無行政處分或非行政處分，且原處分機關應作為而不作為者，則應依訴願法第二條第一項受理，殊不得以非行政處分為由為不受理之決定，否則將有違訴願法之怠為處分訴願修法意旨。另訴願法為行政程序法之特別法，就訴願法未規定之事項，應準用行政程序法，是以訴願決定機關準用行政程序法第十七條應負有調查管轄權有無，並移送有管轄權機關之義務。本件原告所提之訴願，應係前引訴願法之怠為處分訴願，與法並無違誤。
㈡次按「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有
規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起二十年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第二百十九條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿三年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。三依原徵收計畫開始使用後未滿五年，不繼續依原徵收計畫使用者。」「該管直轄市或縣（市）主管機關收受申請後，經查明合於前項規定時，應報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳還原受領之補償地價及地價加成補償，逾期視為放棄收回權。」「第一項第一款之情形，係因不可歸責於需用土地人之事由者，不得申請收回土地。」「第一項第一款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。」亦為土地徵收條例第九條所明定。土地徵收條例為八十九年二月二日公布實施，在土地徵收條例施行前，有關被徵收土地收回權，其權利成立之規範基礎，有二個不同的法規範可資依憑。一為土地法第二百十九條；一為都市計畫法第八十三條。而上開二個法規範，就收回權之成立要件而言，存有「特別法與普通法」之法律競合現象，同一請求權不可能建立在二個法規範上，爰將其理由分述如下：
⑴相關法規之立法沿革：①三十五年四月二十九日修正公布之
土地法第二百十九條規定：「徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」；六十二年九月六日修正公布之都市計畫法第八十三條規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」②七十八年十二月二十九日修正公布土地法第二百十九條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」「市、縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」「第一項第一款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。」③八十九年一月二十六日修正公布土地法第二百十九條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄巿或縣（巿）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」「直轄巿或縣（巿）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」「第一項第一款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。」「私有土地經依徵收計畫使用後，經過都巿計畫變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告一個月，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有優先購買權。但優先購買權人未於決標後十日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。」。
⑵由上之立法沿革足知：①六十二年間修正公布都市計畫法第
八十三條第一項之規定，原本是針對三十五年四月二十九日修正公布土地法第二百十九條所稱：「徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」之收回權要件，所為之修正，使收回權成立更嚴格，二者顯然不能併存，因此才有「普通法與特別法相排斥」之法律競合現象產生。②而七十八年間修正公布土地法第二百十九條，其在收回權成立之構成要件上，只做了一些文字上修正，八十九年土地法第二百十九條之修正對此更完全沒有變動，但其實質要件並無改變。③土地法第二百十九條於七十八年十二月二十九日修正公布時，就收回權之行使，引進了時效制度而已。
⑶因此當土地徵收是依都市計畫法之規定為之，其被徵收土地
收回權之成立要件就必須依都市計畫法第八十三條第一項之規定內容來決定。
㈢系爭被徵收土地收回權之時效期間應類推適用土地法第二百
十九條第一項五年之規定，但時效之起算點，應為「土地徵收計畫書內所明之使用期限屆滿之翌日」，而不能類推適用土地法第二百十九條第一項所稱「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日」，其理由有：第一、法理上請求權時效之起算點一定是以請求權處於可得行使之狀況為前提。第二、依都市計畫法第八十三條之規定，收回權之成立以「呈經核准之計畫期限屆滿」為必要。第三、而土地法第二百十九條第一項所定計算收回權時效期間之起算點「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日」，在通常情況下，其時間均會早於該被徵收土地「呈經核准計畫期限屆滿」之日期，如果還將請求權時效之起算點認定為「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日」，會發生「請求權時效已屆滿，但請求權卻還未成立之矛盾現象」，其不合理乃屬極為明顯之事。以上之法律意見亦經改制前行政法院即現今最高行政法院八十八年度判字第三十九號判決意旨所揭示。故有關徵收土地之使用期限，都市計畫法第八十三條係土地法第二百十九條之特別法，原告系爭土地係被告依都市計畫法第四十八條規定辦理徵收，依特別法優於普通法之原則，本件自應適用都市計畫法第八十三條規定，即應依照其呈經核准之計畫期限辦理。又所稱「呈經核准之計畫期限辦理」，係指土地徵收計畫內所示之使用期限而言。故本件原告所有一四四七之一及一四四七之五地號兩筆土地，被斗六市公所徵收為辦理Ⅳ-3與Ⅳ-1兩都市○○道路、都市計畫區第一期公共設施保留地，不依工程計畫期限開闢使用，迄今逾期達四年九個月，被告應准原告買回未使用部分土地。
二、被告答辯意旨略謂：㈠按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權
人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。
二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」土地法第二百十九條定有明文。次按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為都市計畫法第八十三條所規定。該條僅規定依都市計畫法徵收之土地，其使用年限依其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條規定一年限制。又「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言，若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用。」亦經改制前行政法院即現今最高行政法院六十八年判字第五十二號著有判例。另所謂不依核准計畫使用或不實行使用，應依徵收目的所為土地使用規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，即與不依核准計畫使用之情形有間，司法院釋字第二三六號解釋意旨可資參照。查本案預定七十八年七月開工，八十八年六月完工，系爭一四四七之一地號土地係七十七年間奉前台灣省政府核准徵收，為Ⅳ-○號○鎮○路○道路工程，已於八十三年七月二十二日完工開闢作為道路使用，一四四七之二地號為道路使用，一四四七之五、一四四七之九地號土地係八十一年間奉前台灣省政府核准徵收，亦於九十三年二月二十一日完成開闢作為道路使用，是就各該徵收案內土地整體觀之，本案並無不依照核准計畫期限使用之情形。另被告受理原土地所有權人申請照原徵收價額收回其土地案時，應查明是否符合法令規定後，再報請內政部准駁後配合辦理，是以，原土地所有權人申請照原徵收價額收回其土地案件，如有不服應以內政部為原處分機關而提起行政救濟，併予敘明。
㈡次查「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不
當損害其權利或，致利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」分別為訴願法第一條及行政訴訟法第四條第一項所明定。原告除於八十八年五月十四日及八十八年十二月二十三日依都市計畫法相關規定向被告申請照原徵收價額收回其土地外，嗣後未再有向被告申請照原徵收價額收回其土地之案件，且上開申請案經分別報奉內政部八十八年十月二十七日台（八八）內地字第八八一一七三九號函及八十九年八月一日台（八九）內地字第八九０九六三五號函准同意不予發還土地並附知原告在案，為此原告依土地徵收條例請求撤銷徵收本案土地未獲准，而另案提起收回被徵收土地之訴，亦顯無理由。
理 由
壹、程序部分：本件原告起訴後，被告代表人自九十三年八月二十六日起由原張榮味縣長改由張清良代理縣長，嗣再改由李進勇代理縣長，均經被告迭次陳明由新任代表人承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第六十一條定有明文。次按土地徵收條例係於八十九年二月二日公布施行，自八十九年二月四日起發生效力。從而，土地若係於八十九年二月三日前公告徵收者，其申請收回，即應依施行前之規定辦理。而土地徵收條例施行前，有關申請收回被徵收土地之要件，於土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條均有明文規定。第按七十八年十二月二十九日修正後土地法第二百十九條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」又按都市計畫法第八十三條第一項、第二項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」上述行為時土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條均為關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之規定，僅是土地法第二百十九條係關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之一般性規定，至於都市計畫法第八十三條則是針對依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之特別規定，是本於特別法優先普通法之法理，關於依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，於都市計畫法第八十三條有規定部分即收回之要件為「不依照核准計畫期限使用」，自應適用都市計畫法第八十三條規定，至於都市計畫法第八十三條未規定而土地法第二百十九條有規範之聲請程序、時效及限制規定，基於原土地所有權人收回權制度，係為防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性而設，及都市計畫法第八十三條亦係關於原土地所有權人收回被徵收土地之規範，而該條第一項則僅就使用期限部分排除土地法第二百十九條規定之意旨，亦應有其適用。另關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，行為時土地法第二百十九條第一項第一款係規定「未依徵收計畫開始使用」，至於都市計畫法第八十三條第二項則規定「不依照核准計畫期限使用」，其中關於「使用」之概念，基於徵收制度之本旨，應均係指照原核准徵收計畫，實際開始使用該項徵收土地，或於其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作而言，並應以該項徵收土地主體工程之整體觀察，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區，以為認定已否開始使用之準據。
二、被告為執行斗六市都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程用地，需用原告坐落現編為雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段一四四七之一、一四四七之七、一四四七之五、一四四七之九地號土地，經報奉前台灣省政府七十七年十一月十日七七府地四字第一六一一八五號函及八十一年十一月十三日八一府地二字第一一三七０八號函核准徵收，並經被告七十八年三月二十三日府地權字第二六八００號函及八十二年一月二十日府地權字第八五０三號函公告徵收，公告期間自七十八年三月二十七日起至七十八年四月二十六日止及自八十二年一月二十一日起至八十二年二月二十日止各為三十天。其計畫目的為交通事業，計畫進度預定七十八年七月開工，八十八年六月完工。原告於八十八年五月十四日，依土地法第二百十九條規定向被告申請照原徵收價額收回上開被徵收土地；經被告於八十八年六月三十日邀集雲林縣斗六市公所等相關單位會勘後，擬具不同意原告照價買回之意見呈報內政部核示，並由內政部以八十八年十月二十七日台（八八）內地字第八八一一七三九號函作成同意不予發還之核定。原告嗣於八十八年十二月二十三日再依都市計畫法有關規定，申請照原徵收價額收回其土地，經被告報請內政部以八十九年八月一日台（八九）內地字第八九０九六三五號函仍作成同意不予發還之核定。原告又於八十九年七月十二日及八十九年十月七日分別向被告及內政部陳情依土地徵收條例第四十九條規定請求撤銷徵收系爭被徵收土地，經內政部以九十年六月十四日台（九０）內地字第九００八六九五號函復原告略以：「．．．本案既經雲林縣政府會同需用土地人斗六市公所實地勘查後，認本案系爭土地之一四四七之一地號業依徵收計畫目的使用，另一四四七之五地號土地係八公尺計畫路與十二公尺計畫截角用地，目前該筆土地雖尚未開發使用，惟屬公共必要持續性，需用土地人斗六市公所將予繼續開發使用，故本案並無土地徵收條例第四十九條第一項第五款『因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。』之情事，且亦無土地徵收條例同條第一項其他各款之情形，是同意雲林縣政府八十九年九月二日八九府地權字第八九０七一０三七八六號函之處理，不予撤銷徵收。」原告復以該等土地自內政部上開函迄今已達一年十個月仍毫無依計畫開發使用之跡象為由，遂於九十二年三月二十九日向內政部陳情，請准撤銷徵收，經內政部九十二年六月二十日台內地字第０九二０００八六九四號函復略以：「．．．經本部轉請雲林縣政府查復以：經查本案工程開闢已列入斗六市公所本（九二）年度追加減預算辦理；另亦報請上級機關納入「擴大公共建設方案」執行，二者並行辦理，次查上揭地號土地為都市○○道路用地，經考量整體發展及公眾通行，實有繼續使用之必要，．．．。」予以否准；原告又於九十二年八月八日向內政部陳情請求撤銷徵收土地並准原告收回系爭土地，內政部乃將原告陳情書轉被告處理，被告遂以九十二年八月二十五日府地權字第九二０００八０四七九號函復爰請原告依九十二年六月二十六日府地權字第九二０００五八三一八號配合辦理等情，有上開各該函文及陳情書等附於被告斗六都市計畫Ⅳ-1、Ⅳ-3號道路工程（甲○○）陳情案卷及本院卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
三、經查，本件原告於九十二年八月八日向內政部陳情請求撤銷徵收土地並准原告收回被徵收土地申請案，經內政部移轉被告處理後，被告係以九十二年八月二十五日府地權字第九二０００八０四七九號函復，請原告依被告九十二年六月二十六日府地權字第九二０００五八三一八號函配合辦理，有上開陳情書及被告處分書附卷可稽。惟被告九十二年六月二十六日府地權字第九二０００五八三一八號函內容係以：「．．．本案既經雲林縣政府會同需用土地人斗六市公所實地勘查後，認本案系爭土地之一四四七之一地號業依徵收計畫目的使用，另一四四七之五地號土地係八公尺計畫路與十二公尺計畫截角用地，目前該筆土地雖尚未開發使用，惟屬公共必要持續性，需用土地人斗六市公所將予繼續開發使用，故本案並無土地徵收條例第四十九條第一項第五款『因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。』之情事，且亦無土地徵收條例同條第一項其他各款之情形，是同意雲林縣政府八十九年九月二日八九府地權字第八九０七一０三七八六號函之處理，不予撤銷徵收。．．．。」，亦有該函附於原處分卷可佐；則依被告九十二年六月二十六日府地權字第九二０００五八三一八號函內容以觀，被告顯然僅就原告所為撤銷被徵收土地之請求部分作成重申之前拒絕撤銷徵收之函復，對於原告另請求以原徵收價格收回被徵收土地部分，則並未作成任何處分，此亦為兩造所不爭。是原告不服被告九十二年八月二十五日府地權字第九二０００八０四七九號函，而於九十二年九月十七日向被告提起訴願，亦應僅限於撤銷徵收部分之處分，而不及於未作處分之照價買回土地部分，雖原告於該訴願書請求事項載明：「撤銷原處分機關不為被徵收人照徵收價收回土地之處分，並變更准予訴願人照原徵收價額收回．．．土地。」（詳附於本院卷之訴願書），仍非屬對前揭申請照價買回土地而被告未作成處分標的所為之訴願。
四、次查，「依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」最高行政法院九十一年十月份庭長法官聯席會議決議可資參照。亦即原告依土地法第二百十九條規定申請照徵收價額買回被徵收土地，需依同條規定向該管直轄市或縣（巿）地政機關申請，該管直轄巿或縣（巿）地政機關於受理申請後，作成初步審查，認與規定不合，而作成否准之決定時，原告則得對此行政處分不服提起訴願以資救濟，其訴訟種類為提起撤銷訴訟。然本件原告前揭申請，被告尚未作成任何處分，業如前述，則原告亦無從對此部分提起訴願，自亦無法依行政訴訟法第四條規定提起撤銷訴訟之餘地。又提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，為行政訴訟法第四條第一項明定，其未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。至原告不服被告作成否准撤銷徵收之行政處分而提起訴願部分，尚與本件無涉，訴願機關（即內政部）亦尚未做成訴願決定，原告亦不得據此為主張，併予敘明。
五、綜上所述，原告依據土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定向被告請求照原徵收價額買回系爭土地，被告既尚未作成處分，已如前述，則原告提起本件訴訟，求為判決如聲明所述，即不合法，自不應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
第三庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 蔡玫芳