高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第三四五號
原 告 甲○○○訴訟代理人 許再定律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因土地徵收事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），被告未隨同同段六七八之一號土地一併辦理徵收，卻未經原告同意逕將系爭土地開闢鋪為柏油道路，並於該道路上挖掘、發包新闢鼎新路之水涵道設施，致原告所有系爭土地已達無法使用、收益及處分之情況，然被告卻未對原告為任何損失補償；故依行政訴訟法第八條規定提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：１、被告應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收原告所有高雄市○○區○○段○○○○號土地。２、被告應給付原告新台幣（下同）二十七萬二千一百十五元之使用土地補償金，及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）緣原告所有系爭坐落高雄市○○區○○段○○○○號建地，面積一八一點四一平方公尺，重測前為覆鼎金段覆鼎金小段四五二之二地號土地，嗣因被告需道路用地，乃於七十九年間辦理重劃，將該覆鼎金段覆鼎金小段四五二之二地號土地分割○○○區○○段○○○○號及同段六七八之一地號兩筆土地，並將六七八之一地號土地徵收成為道路用地。惟就系爭六七八地號土地，需用地人即被告並未隨同六七八之一號土地一併辦理徵收，然被告卻於重劃（七十九年一月十八日）後，未經原告同意即將系爭土地逕行開闢鋪設為柏油道路，並在該路上挖掘、發包新闢鼎新路之污水涵道設施。換言之，重劃後被告為開闢重劃區範圍內公共設施：道路、巷道、水溝等，並完成重劃內與重劃外之周邊聯外道路時，原應僅開闢至重劃界之道路中心線即六七八之一號土地為止，竟然越過六七八之一地號土地而鋪設給配管線及柏油面於原告所有系爭六七八地號土地內，致嚴重損害原告權益。
（二）按所謂行政法之「平等原則」，係指相同事件應為相同之處理，不同事件應為不同之處理，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條定有明文。查原告所有系爭土地原係屬於重測前覆鼎金段覆鼎金小段四五二之二地號土地，因被告需道路用地而於七十九年重劃，並分割為○○○區○○段○○○○號○○○區○○段六七八之一地號兩筆，但需用地人即被告並未隨同將系爭六七八號土地一併辦理徵收，竟將系爭土地逕為開闢鋪設為柏油道路，揆諸上開說明，顯有差別待遇，違反行政平等原則，對原告而言，顯失公平。依據司法院釋字第四○○號解釋之意旨，以及「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，原告得以「衍生分享請求權」及財產上之保障作為請求權之基礎，取得訴權，逕向高等行政法院起訴。又查依土地徵收條例第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」同法第十條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」土地徵收條例施行細則第十六條規定：「需用地人依本條例第十三條規定，應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊或土地使用計畫書圖各二份，送中央主管機關核准。」等規定，需地機關即高雄市政府於徵收處分作成前，應擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准（參見土地徵收條例第一條第二項、第三項、第二條、第十三條、第十四條、第十五條、同條例施行細則第十六條）。又擬具徵收計畫書圖、清冊，僅屬徵收程序機關間內部之準備程序，尚未對外直接發生法律效果；亦即需用土地人擬具徵收計畫書圖、清冊，係屬發動內政部作成徵收處分之內部行政行為之請求，為行政事實行為之一種，並非行政處分，因此土地所有權人即原告自得依據行政訴訟法第八條第一項之規定提起本件行政訴訟為聲明第一項之請求。
（三）又依據司法院釋字第四四○號解釋：「人民之財產應予以保障，憲法第十五條既有明文。國家機關依法行使公權力致人民財產受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予以合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」及下水道法第十四條之規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有地下埋設管渠或其他設備，其土地所有、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」又依高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準之規定：「下水道機構因工程必要，在公、私土埋設管渠或其他設備所支付之償金，以埋設物投影面積一點五計算（其一點五倍投影寬度如未達一尺者，以一公尺核計），按使用當年公告土地現值百分之五計算，一次支付。」被告於重劃後，未經原告同意亦未辦理徵收，逕將系爭土地開闢鋪設為柏油道路，且又在該路上挖掘、發包新闢鼎新路之污水涵道設施，而衡量系爭土地之面積為一八一點四一平方公尺，每平方公尺之公告現值為三萬元（ＮＴ３０，０００／平方公尺），則依上述規定，原告自得請求被告為使用之損失補償，故依據行政訴訟法第八條規定為訴之聲明第二項之請求，請求被告應給付原告二十七萬二千一百十五元之使用土地補償金。
（四）再七十九年一月十八日土地重劃前，鼎新段六七八之一地號及系爭六七八地號土地均非供人經過之既成道路土地，亦無鋪設任何柏油路面，更無任何污水涵管設施，而是設有盈昌建設公司及吉昌土木包工業之竹造倉庫。惟於土地重劃後，被告未經原告同意，亦未曾通知原告，即在鋪設鼎新段六七八之一號土地柏油路面時，同時在系爭六七八號土地上挖掘並埋設污水涵管、電信溝管等設施，並在系爭土地上鋪設柏油路面供公眾使用而成既成道路。
乙、被告主張之理由：
（一）緣原告所有系爭六七八地號土地，係屬都市計畫二十一公尺道路用地，現況為人車通行使用之現有既成道路，本件原告提起土地徵收及給付使用土地補償金之訴訟，於提出訴訟前，並未曾向被告提出任何申請，亦未經訴願程序，揆諸行政訴訟法第五條規定，顯於法不合。
（二）次按「人民與地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上之契約發生之給付亦同。」行政訴訟法第八條第一項定有明文，則人民請求作成行政處分之事件，尚未許得向法院提起給付訴訟。查本件原告聲明事項，無外乎請求被告應作成徵收系爭土地之行為並給付補償價款，核其所請求內容，要屬行政處分之作成及其相關補償金之給與（亦為徵收行政處分內容之一部分），自與前揭提起給付訴訟之要件未洽。
（三）次查系爭土地目前為鼎新路用地，已供通行使用多年，因被告近年財源短絀，在有限財源運用及通盤考量下，類似之路況用地均暫緩編經費辦理補償。有關既成道路之取得，行政院已於九十二年十一月二十五日核定「中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫」補助地方政府採取「競價」方式以公平、公開之作法取得既成道路，俟本市○○道路競價公告時，合予規定之土地所有權人，即可參與競價，據此，原告本件請求尚屬無據。
理 由
一、原告提起本件訴訟係主張其所有系爭坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，被告並未隨同原亦屬原告所有之同段六七八之一地號土地一併辦理徵收，亦未經經原告同意，即逕將之開闢鋪為柏油道路，且於該土地上挖掘、發包新闢鼎新路之水涵道設施，致原告無法使用、收益及處分系爭土地，故本於司法院釋字第四００號解釋意旨，以及「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，而依「衍生分享請求權」及財產上之保障請求被告為擬具系爭土地徵收計畫書等相關資料，向內政部申請核准徵收原告所有系爭土地之事實行為。並另依據司法院釋字第四四０號、下水道法第十四條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準，請求被告給付原告二十七萬二千一百十五元之使用土地補償金；而依行政訴訟法第八條規定之一般給付訴訟之訴訟類型提起本件訴訟等語。被告則以原告提起本件訴訟前，並未向被告為徵收及補償之申請，故其逕行起訴，於法已有未合；況系爭土地係屬既成道路，而行政院已於九十二年十一月二十五日核定「中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫」，故原告逕行起訴請求，實乏依據等語，資為爭執。
二、關於原告聲明第一項即請求被告為擬具系爭土地徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送請內政部核准徵收系爭土地部分：
（一）按提起訴訟係請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政行為，諸如人民請求締結公法契約、請求有關機關提供資訊、服務紀錄之塗銷、忠誠資料之塗銷等，均係請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，應依行政訴訟法第八條之規定提起一般給付訴訟之方式為之（參吳庚著行政爭訟法，初版，一二三頁）。又按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。原告提起本件訴訟，聲明第一項是請求「被告應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收原告所有高雄市○○區○○段○○○○號土地。」而其所請求之擬具徵收計畫書、報准徵收等均屬行政機關為進行徵收所為之內部程序行為，尚未對外發生法律效果，性質上應屬行政事實行為，故原此一請求自屬行政訴訟法第八條規定之訴訟類型；並原告亦主張其是提起行政訴訟法第八條規定之一般給付訴訟，故就原告聲明之訴訟類型，並無先向被告請求或訴願前置之必要，是被告以原告本件請求未先向被告請求，即逕行起訴，於法有違云云，自有誤會，合先敘明。
（二）又查：
１、按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。．．．。」固經司法院釋字第四○○號解釋在案；惟依前述土地徵收條例第一條第二、三項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」且綜觀土地徵收條例之內容，並無關於人民得請求國家徵收土地之規定；並「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。
而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此亦觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二
十、二十二等條之規定自明；故司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．
．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。故原告自不得援引司法院釋字第四○○號解釋為聲明第一項請求之依據。
２、又原告是以同遭被告闢為道路，而與系爭土地相鄰之同段六七八之一地號土地已經辦理徵收，而被告卻未徵收系爭土地為論據，援引「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，主張依據「衍生分享請求權」及財產上之保障為聲明第一項之請求。惟查：坐落高雄市○○區○○段六七八之一地號土地係屬市地重劃區範圍內土地，至於系爭六七八地號土地則非屬重劃區範圍內之土地，而上述鼎新段六七八之一地號土地是因市地重劃結果而改編入金獅段八六之五地號，且其於重劃分配時係劃為地目道之抵費地一節，有土地登記謄本、地籍圖及重劃區範圍圖附卷可稽，並原告亦自承鼎新段六七八之一地號土地係因重劃而成為道路用地等語甚明，故該鼎新段六七八之一地號土地，並非原告所稱係因被告徵收而被開闢成道路用地甚明。是縱採取衍生分享請求權之理論，然此本於平等原則而導出之主觀公權利，其必須是行政機關基於特定之行政任務，對於某特定族群之人民，先有合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關給予相同之給付；然原告援為衍生分享請求權論據之系爭土地旁之鼎新段六七八之一地號土地既非原告所稱係因遭被告徵收而被開闢為道路用地，則就系爭土地，原告即無從本於平等原則，主張其有請求被告為徵收內部程序行為之衍生分享請求權存在。故原告主張本於衍生分享請求權及財產權保障其得為訴之聲明第一項之請求云云，亦難採取。
三、關於原告聲明第二項請求被告給付原告二十七萬二千一百十五元使用土地補償金部分：
（一）按行政機關對於人民之請求予以拒絕，並非盡屬行政處分；對於請求作成行政處分例如核定損失補償金額予以拒絕者，為行政處分；對於請求作成事實行為例如給付一定之損失補償金額予以拒絕者，並不影響事實狀態如損失補償是否存在之效果，不具有法效性，即非行政處分（最高行政法院九十三度判字第五四四號判決參照）。而人民向行政機關請求給付損失補償，程序上應由行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分後，人民始得據以請求給付；故人民於行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分前，並無逕行訴請行政機關給付補償費之請求權存在。至於人民向行政機關為請求後，若未獲得滿足，則應循行政訴訟法第五條規定之程序為救濟，而非逕依行政訴訟法第八條規定向行政法院訴請給付。
（二）原告又以被告未經原告同意擅自將原告所有系爭土地開闢道路，使用系爭土地埋設水涵道設施等語為論據，主張依司法院釋字四四０號解釋、下水道法第十四條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準，為聲明第二項之請求，請求被告給付二十七萬二千一百十五元之使用土地補償金。惟查：下水道法第十四條係規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。．．．。」另原告所舉之高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準則規定：「下水道機構因工程必要，在公、私土地埋設管渠或其他設備所支付之償金，以埋設物投影面積一點五計算（其一點五倍投影寬度如未達一尺者，以一公尺核計），按使用當年公告土地現值百分之五計算，一次支付。」惟此等規定，固屬關於下水道工程使用土地應支付補償金及應支付金額之規定，然關於該土地是否有法令規定應給付償金之事實，及雖有此事實，惟其應給付之償金金額，均須經由行政機關為核定即須以作成行政處分之方式為之；亦即於人民向行政機關請求作成一定內容之行政處分，並經行政機關作成同意給付及給付金額之處分前，人民並無逕向行政機關請求直接給付之請求權存在。另司法院釋字第四四○號解釋內容為「．．．．．．國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府．．．．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：．．．．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．．．．。」故本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四○○號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故本號解釋可否作為請求損失補償之請求權依據，已非無疑！況依損失補償之內涵，亦應經由行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分後，人民始取得直接請求給付之請求權。本件關於原告主張被告擅自開闢系爭土地為道路，並埋設水涵道，致其受有不能使用之損失部分，原告並未曾向被告請求不能使用之損失補償，而是依據行政訴訟法第八條規定逕向本院提起本件一般給付訴訟，請求被告直接為損失補償金之給付一節，已經兩造分別陳述在卷；換言之，關於本件原告所主張之損失補償，並無行政機關同意補償及核定補償金額之行政處分存在，則依上開所述，原告逕行訴請被告直接給付使用補償金，因其並無直接請求給付之請求權存在，自難准許。又原告本件聲明第二項請求之真意，縱為請求被告作成同意補償二十七萬二千一百十五元之處分，然因此等請求，其訴應屬行政訴訟法第五條規定之訴訟類型，惟原告不僅就其請求未曾先向被告主張之，且亦未經訴願之前置程序，故本院即無行使闡明權以曉諭其變更訴訟類型之必要，併予敘明。
四、綜上所述，原告本件請求均欠缺請求權依據，故其依據行政訴訟法第八條規定，提起本件訴訟，請求（一）被告應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收原告所有高雄市○○區○○段○○○○號土地。（二）被告應給付原告二十七萬二千一百十五元之使用土地補償金，及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；均無理由，應予駁回。
五、又原告本件請求既因無請求權依據而遭駁回，故兩造關於系爭土地是否屬既成道路之爭執，依前述判決理由，核與判決結果無影響，是本院就此爭執即無再予論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
法院書記官 李怡緻