高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第三八四號
原 告 德寶營造股份有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 黃順天律師被 告 臺東縣太麻里地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○右當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服臺東縣政府中華民國九十三年三月二十九日府行法字第０九二０一０四六二六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告為高青開發股份有限公司（下稱高青公司）之監察人，而高青公司所有坐落如附表台東縣○○里鄉○○段○○○○號等四十筆土地（下稱系爭土地），於民國（下同）九十二年三月十八日以被告收件字號第一一一五０號土地登記申請書，申請以系爭土地設定最高限額新台幣（下同）三億元之抵押權予台揚投資股份有限公司（下稱台揚公司），並辦妥抵押權設定登記。嗣原告以該抵押權設定登記違反公司法第二百二十三條規定，依土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定請求被告塗銷該抵押權設定登記，經被告以九十二年十月十六日太地所登記字第０九二０００四０一九號函否准原告之請求；原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：１、被告九十二年十月十六日太地所登記字第○九二○○○四○一九號函之行政處分及訴願決定均撤銷。２、被告應依原告之申請作成准塗銷被告依收件日期九十二年三月十八日第一一一五○號土地登記申請書所為最高限額三億元抵押權登記之處分。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）按土地登記規則第一百四十四條第一項規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」又同規則第四十二條規定：「申請人為法人者，應提出法人登記證明文件及其代表人之資格證明。其為義務人時，另提出法人登記機核發之法人及代表人印鑑證明或其他足資證明之文件，及於登記申請書適當欄明確依有關法令規定完成處分程序，並蓋章；前項規定於申請人提出法人登記機關核發之法人設立或變更登記表，已載有法人及其代表人資格者，得免附．．．」。
（二）緣附表所示土地為高青公司所有。而高青公司以上開土地為台揚公司辦理最高限額三億元抵押權設定登記時，台揚公司之代表人即董事長楊媖媖亦為高青公司之董事，而原告為高青公司之監察人，依公司法第二百二十三條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」。是高青公司就上開土地與台揚公司訂立抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記俱應由高青公司之監察人即原告為高青公司代表人。惟高青公司卻以董事長為公司代表人簽訂抵押權設定契約及申請辦理抵押權設定登記，而被告亦疏未注意，准依該收件日期：九十二年三月十八日、字號：太地所字第一一一五○號土地登記申請書為抵押權之設定登記。然依上述公司法規定，被告原准登記之處分係屬錯誤。故經原告發現後，即委任劉錦隆律師於九十二年九月十二日代理原告函請被告塗銷，被告雖以九十二年十月十六日太地所登記字第○九二○○○四○一九號函，駁回原告之申請。然本件被告於受理高青公司及台揚公司申請辦理抵押權設定登記時，依上述規定應提出之文件資料即公司登記事項表，已可發現台揚公司之代表人即董事長為高青公司之董事，依公司法第二百二十三條規定，高青公司以董事長為代表人申請辦理抵押權設定登記即非合法，被告自不能辦理登記，是本件抵押權登記顯係上揭規定之「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，被告自應塗銷之。
（三）依公司法二百二十三條規定，任何董事為自己或他人與公司有交涉時，即應由監察人為公司之代表。至該董事有無代表公司之權限，則非所問。此觀本條用「董事」字樣，而不用「董事長」或「代表公司之董事」等字樣自明（公司法第五十九條參照），由此可見，本件之設，並不單純在禁止董事之雙方代表或代理。立法原意，亦在防患董事長礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞（柯芳枝著公司法論七十八年九月版第三五○頁、經濟部七三、一二、四商四七三一五函參照）。故本件訴願決定機關以該規定旨在禁止雙方代表，本件並無雙方代理之情形為由駁回訴願，要屬誤會。
乙、被告主張之理由：
（一）按土地登記有絕對效力，非依法律不得塗銷其登記，為土地法第四十三條及土地登記規則第八條所規定。卷查本案抵押權設定登記，權利人高青公司與義務人台揚公司均為公司，本件行為時楊媖媖雖為台揚公司之負責人及高青公司之董事，惟高青公司以董事長楊青峯為代表與台揚公司為抵押權設定登記，從其所附之公司變更登記表可資證明，雙方既經同意立約，且義務人高青公司於登記申請書適當欄記明確依有關法令規定完成處分程序，並蓋章。被告所為之處分，自屬有據。
（二）又查民法第一百零六條及公司法第二百二十三條之立法理由，乃為防止因為代理時機，衍生有關利益輸送或損害公司之利益而設，本件並無雙方代理之情形，自不發生應由原告（監察人）代表公司之問題。至原告執公司法第二百二十三條規定主張本案有違其立法原意，即董事長礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，對本案尚無援引適用之餘地，所述核無足採。故本件原告之訴為無理由，請予駁回。
理 由
一、按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。前項私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣 (市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」分別為九十二年九月二十三日修正發布之土地登記規則第七條（修正前第八條）、第一百四十三條及第一百四十四條所明定。查土地登記規則乃內政部本於中央地政機關之地位，依據土地法第三十七條第二項規定之授權所訂立關於土地登記之內容、程序、資料提供及應附文件等細節性、執行性規定之法規命令；核其授權範圍明確，並上述規定內容亦與授權意旨相符，爰予援用。
二、本件原告為高青公司監察人，因高青公司所有系爭如附表所示土地，經被告依收件日期九十二年三月十八日、字號第一一一五０號土地登記申請書，辦理最高限額三億元之抵押權設定登記予訴外人台揚公司在案；嗣原告以該設定登記違反公司法第二百二十三條規定，乃委請律師於九十二年九月十二日函請被告依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定塗銷前述抵押權設定登記，惟經被告以九十二年十月十六日太地所登記字第０九二０００四０一九號函否准所請等情，已經兩造分別陳述甚明，並有原告委請律師所為之塗銷登記申請函、被告九十二年十月十六日太地所登記字第０九二０００四０一九號函及訴願決定書（均影本）附卷可稽，自堪認定。而原告提起本訴訟，無非以高青公司與台揚公司簽訂抵押權設定契約及申請辦理抵押權設定登記時，台揚公司之代表人即董事長楊媖媖亦為高青公司之董事，依公司法第二百二十三條規定，高青公司理應以其監察人即原告為代表人始得為前述抵押權設定行為，惟高青公司竟仍以其公司董事楊青峯為代表人而為上述抵押權設定之法律行為，並依申辦抵押權設定登記之相關文件，被告亦得查知該抵押權登記係屬錯誤之登記，故依土地登記規則第一百四十四條規定，被告自應予以塗銷等語，資為爭執。
三、經查：
（一）按將上述土地登記規則第一百四十三條及第一百四十四條之規定比較觀之，可知，此二條規定雖均屬關於塗銷登記之規範，然其一係規定應「申請」塗銷登記，另一則為由登記機關於報經直轄市或縣 (市）地政機關查明核准之；並其係分列於二法條，足見此二法條雖均屬塗銷登記之規範，但應有其差異處；而其中土地登記規則第一百四十四條規定之塗銷登記，其程序之法條用語為「登記機關『得』於報經直轄市或縣 (市)地政機關查明核准後塗銷之」，亦即是否塗銷登記，是賦予登記機關裁量權；並徵諸土地登記規則第一百四十四條規定之理由係謂：「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第一百十七條及第一百十九條規定，登記機關或其上級地政機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分。」等語；可知，土地登記規則第一百四十四條規定之塗銷登記，性質上乃屬登記機關依職權自為撤銷原違法行政處分（登記）之規定（以塗銷登記之型態為之，僅是程序上尚須經上級機關核准），與同規則第一百四十三條規範之塗銷登記，係須經由人民申請之程序不同。故土地登記規則第一百四十四條之規範，並非一賦予人民得向登記機關請求塗銷登記請求權之規定；是縱人民有依本條規定向行政機關請求，其請求，性質上亦僅是促請登記機關為職權之發動，尚難因此即謂人民有依據土地登記規則第一百四十四條規定請求塗銷登記之請求權存在。
（二）查本件原告係因高青公司所有系爭土地設定最高限額三億元抵押權於訴外人台揚公司，並經被告依收件日期九十二年三月十八日、字號第一一一五０號土地登記申請書，准予抵押權設定登記在案；惟原告以其為高青公司之監察人，而該設定登記，因高青公司董事楊媖媖為台揚公司董事長，認該抵押權設定契約及設定登記違反公司法第二百二十三條規定，故委請律師於九十二年九月十二日函請被告依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定塗銷前述抵押權設定登記，嗣經被告以九十二年十月十六日太地所登記字第０九二０００四０一九號函，函復原告：「貴所函請塗銷本所九十二年三月十八日收件字號：九十二年太地所字第○一一一五○號之抵押權設定登記乙案，案經臺東縣政府核示略以：『除有土地登記規則第十一章塗銷登記規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記』，復請 查照。」等語一節，已如前述，並有原告委請律師所發之律師函及被告九十二年十月十六日太地所登記字第０九二０００四０一九號函在卷可按；故原告是依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定向被告為本件塗銷抵押權設定登記之請求甚明；而依上開所述，土地登記規則第一百四十四條第一項所規範之塗銷登記，是賦予地政機關得依職權塗銷登記之法源，並非賦予人民得向登記機關請求塗銷登記之請求權；故原告前述委請律師依本條規定向被告為塗銷登記之請求，其性質亦僅是促請被告為職權之發動，縱被告予以拒絕，原告亦不因此取得依據本條規定向被告請求塗銷登記之請求權；原告既無依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定請求被告為塗銷登記之請求權存在，是原告依據本條規定訴請被告塗銷登記，自無可採。
四、又縱認原告有依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定，向被告請求塗銷登記之請求權存在；惟查：
（一）按「公司法第二百二十三條係規定『董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表』，故董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。又首揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，即對於公司（本人）發生效力。此觀民法第一百零六條及第一百七十條第一項之規定自明」（最高法院八十七年度台上字第一五二四號判決參照）。
（二）查本件訴外人高青公司與台揚公司係各自以其董事長楊青峯及楊媖媖為代表人，向被告辦理抵押權設定登記一節，有土地登記申請書及所附股份有限公司變更登記表附卷可稽。故雖依高青公司及台揚公司之公司變更登記表記載，台揚公司董事長楊媖媖亦擔任高青公司董事；然抵押權設定登記之程序，依土地登記規則第二十六條規定，係由權利人即抵押權人會同義務人即抵押人向登記機關申請之；而本件之抵押權設定登記，既是由訴外人高青公司與台揚公司會同作為申請人，並各自以其董事長楊青峯及楊媖媖為代表人，向「被告」為本件抵押權設定登記之申請，故就本件抵押權設定登記之申請，自不發生董事為自己或他人與「公司」有交涉，而生雙方代表，應由監察人為公司代表之情況。並依前開所述，公司法第二百二十三條因非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效；且高青公司與台揚公司間關於系爭土地之抵押權設定契約是否違反公司法第二百二十三條規定，及其設定契約之效力如何，亦均屬私權爭執，並非被告或本院所得予以審究之事項；故原告以高青公司與台揚公司間之抵押權設定登記，因違反公司法第二百二十三條規定，而屬錯誤之登記，被告應予塗銷云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張，並無可採；從而，被告就原告依據土地登記規則第一百四十四條第一項第二款規定所為塗銷系爭土地抵押權設定登記之申請，予以否准，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷被告九十二年十月十六日太地所登記字第○九二○○○四○一九號函之行政處分及訴願決定，並請求被告應依原告之申請作成准塗銷被告依收件日期九十二年三月十八日第一一一五○號土地登記申請書所為最高限額三億元抵押權登記之處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 簡慧娟法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
法院書記官 李怡緻