高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第三九六號
原 告 甲○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十三年二月二十六日經訴字第０九三０六二一三五四０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未經核准設立登記，擅自於高雄市○○區○○路○○○號開設川源釣蝦場，經營其他娛樂業（釣蝦場）及視聽歌唱業之業務，經被告所屬聯合稽查小組人員於民國（下同）九十二年十月二十八日前往現場稽查查獲移送被告審理後，認其有違反商業登記法第三條規定之行為，乃依同法第三十二條第一項規定，命原告停業並科處罰鍰新台幣（下同）一萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回；因而提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，據其所提書狀聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，據其所提書狀陳述略稱：
（一）原告於九十二年十月接管川源釣蝦場，因地處偏僻，生意不佳，故經常更換負責人，且該釣蝦場每日平均營業額八百元，即每月營業額約二萬四千元，合於商業登記法第四條第四款其他小規模營業標準之規定；而國稅局卻核定每月營業額六萬元以上，即每日二千元以上，根本與事實不符，倘每日二千元以上，不可能常換負責人；換言之，若每月營業額六萬元以上，已有合理利潤，無人願意花費大筆開辦費拱手讓人經營，可請被告派員來勘查。
（二）原告釣蝦場已有稅籍設立，查看坊間工商行號或攤販林立，很多皆未辦理營業登記，原告已盡力配合政府要求作一個守法市民，於營業前先辦理登記，卻仍遭受罰鍰。另原告經營僅三週，何來每月營業額六萬元以上，故提起本件訴訟請求撤銷被告所為處分。
二、被告之答辯略謂：
（一）按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」；「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」商業登記法第三條暨第三十二條第一項分別定有明文。
（二）原告未經申准營利事業設立登記，擅自開設「市招名稱：川源釣蝦場」，經營其他娛樂業（釣蝦場）、視聽歌唱業，為被告聯合稽查小組人員於九十二年十月二十八日二十一時許前往稽查所查獲，有原告親閱簽名確認無訛之九十二年十月二十八日稽查紀錄表及現場照片二張、店家名片一張等附卷可稽。是原告無照經營其他娛樂業（釣蝦場）、視聽歌唱業之違規事實足堪認定。原告亦承認該營業事實，僅稱該店每月營業額約二萬四千元，而國稅局核定其每月營業額六萬元以上，與事實不符。惟查，被告為求慎重起見，以九十二年十一月三日高市建設二字第０九二００二二四二五號函向財政部高雄市國稅局左營稽徵所查證原告所經營之商號每月銷售額是否已達營業額課稅起徵點，嗣經該稽徵所於九十二年十一月十二日以財高國稅左營業字第０九二００一七四七四號函復略以設於高雄市○○區○○路○○○號川源釣蝦場（稅籍統一編號：00000000）之查定營業額已達起徵點。是以，該商號非屬商業登記法第四條第一項第四款所稱得免辦理登記之小規模營業。又設籍課稅登記與營利事業登記，係分屬營業稅法等相關法規及商業登記法所規範，二者立法意旨、主管機關均屬有異，故縱然原告已向稅務機關辦理設籍課稅登記，乃係為便利營業稅課徵，與依商業登記法規定辦理商業登記究屬二事，自不能免除原告應依法辦妥營利事業登記後，始得營業之責任。從而，被告認原告違反商業登記法第三條之規定，依同法第三十二條第一項規定，處原告一萬元之罰鍰，並令其停業之處分，洵屬有據。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。又本件原告起訴狀業已載明不服被告處分及經濟部九十三年二月二十六日經訴字第○九三○六二一三五四○號訴願決定，有起訴狀在卷可佐；是其起訴狀訴之聲明雖記載「一、被告之訴駁回。二、訴訟費用由被告負擔。」，核屬誤載，因原告經通知屢不到庭，致無法闡明命其更正，惟依上開理由，仍得逕認原告聲明之真意，應係求為判決撤銷訴願決定及原處分，合先敘明。
二、按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」；「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」分別為商業登記法第三條及第三十二條第一項所明定。
三、原告未經核准設立登記，擅自於高雄市○○區○○路○○○號開設川源釣蝦場，經營其他娛樂業（釣蝦場）及視聽歌唱業之業務，經被告所屬聯合稽查小組人員於九十二年十月二十八日前往現場稽查查獲等事實，有高雄市政府聯合稽查紀錄表、現場照片及店家名片等附原處分卷可稽，則被告依首揭法條規定科處原告罰鍰一萬元，並命令停止營業，洵無違誤。
四、原告雖主張川源釣蝦場平均每月營業額約二萬四千元，合於商業登記法第四條第四款其他小規模營業標準之規定，是被告所為核定與事實不符云云。惟查，被告就原告每月銷售額之查定，曾以九十二年十一月三日高市建設二字第０九二００二二四二五號函向財政部高雄市國稅局左營稽徵所查詢原告所經營之川源釣蝦場是否已達營業稅課徵起徵點，嗣經該稽徵所以九十二年十一月十二日財高國稅左營業字第０九二００一七四七四號函復被告以：「說明：二、．．．（三）查定營業額已達起徵點」，有該函附於原處分卷可憑，查該函既為營業稅之主管機關即財政部高雄市國稅局就原告營業額是否已達起徵點依職權所為之調查認定，而原告就其每月銷售額復未能提出證據以供本院調查，是上述高雄市國稅局左營稽徵所就原告之營業額已達起徵點之調查認定等情，應堪採取。準此，原告既確有經營其他娛樂業（釣蝦場）及視聽歌唱業之事實，且其每月銷售額亦已達營業稅課徵起徵點，即非屬商業登記法第四條第一項所定之小規模營業。從而，原告應依商業登記法第三條規定，申請核准領取營利事業登記證始得營業，自堪認定。另原告稱其已盡力配合政府要求，於營業前先辦理營業登記，卻仍受罰乙節，經查，商業登記法所規範之商業登記與營業稅法所規定之營業登記，係屬二種不同之登記行為，其登記之規範目的亦不相同，自不因原告已為營業登記，即得免依商業登記法為商業登記，原告所為主張，顯有誤解。
五、綜上所述，原告應依商業登記法第三條規定，申請核准領取營利事業登記證始得營業，然原告卻違反此作為義務，未經申請核准領取營利事業登記證即擅自營業，故而被告以原告違反商業登記法第三條規定，依同法第三十二條規定命令停業並處以一萬元之罰鍰，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠法 官 戴 見 草法 官 林 石 猛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日
法院書記官 李 建 霆