高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第四三號
原 告 甲○○被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 丙○○右當事人間因損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告自民國（下同）八十二年起在台南市○○路興辦地下街及地下停車場工程，原告以其承租坐落台南市○○段○○段○○○○號之土地，係屬海安路地下街及地下停車場工程所徵收土地之連接土地，因該工程施工期間長達十年之久，期間封閉道路，妨礙人車出入通行，致使原告在上址從事之機車行無法正常營業，其所受之損失與被告徵收土地之使用有相當因果關係，經向被告請求損害賠償，惟未獲被告理會，遂向本院提起本件行政訴訟，主張依土地法第二百十六條第一項規定，被告應賠償其營業損失計新台幣（下同）一千四百七十萬九千六百五十元及自八十二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴被告應給付原告一千四百七十萬九千六百五十元及自八十二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈被告辦理台南市○○路○○街及地下停車場工程，自八十二年八月十六日開工
，原預定工程期限七百八十個工作天，後展延為一千零九十二個工作天，但仍無法按時完工，延宕十年之久，該工程結構體始告完成。至路面工程於九十一年十二月二十日始全線通車，而人行道部分則於九十二年三月底始全部完工。
⒉原告現承租坐落台南市○○段○○段○○○○號之土地與地上建築改良物，原
係其所有，迨至九十一年間因遭法院查封拍賣，嗣由原告女兒買回，再出租予原告使用。而上開土地係屬海安路地下街及地下停車場工程所徵收土地之連接土地，該工程施工期間長達十年，期間封閉道路，妨礙人車出入通行，致使原告在上址向來從事之機車行無法正常營業，亦長達十年之久。而前述事實，乃符合土地法第二百十六條第一項「徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人得要求需用土地人為相當補償。」規定。原告承租之土地無法為從來之使用，受有損失與被告徵收土地之使用有相當因果關係，合先敍明。
⒊按徵收之土地所稱「開始使用」，乃指興辦事業之主體工程動工，土地徵收條
例第九條第四項訂有明文。土地法第二百十六條所謂「使用」之判斷時點，應以前該法條之定義為判斷之標準。台南市政府徵收海安路沿線土地，既計畫興建海安路地下街及地下停車場工程，且該工程於八十二年八月十六日開工，與原告請求權基礎之土地法第二百十六條「使用」之構成要件相符合。又依改制前行政法院七十九年判字第一六八一號判例意旨，其依土地法第二百十六條規定請求補償者，應以被徵收之土地開始使用之日起，發生於接連土地之影響為限。
⒋本件原告請求賠償之計算：
土地法第二百十六條第二項所稱「減低之地價額」，因土地徵收補償之標準係以公告土地現值計算，其減低之地價額宜參照公告土地現值之評估方式估算之。至實際補償金，應由需用土地人衡酌實際影響程度決定之（內政部台內地字第八八八六三四七號函參照）。因此，徵收土地之接連地，因徵收土地之使用致不能為從來之利用，或減低其從來之利用之效能，其受損失之範圍，並不以連接地地價減損為限，而應以實際受影響之程度決定之。原告自八十二年徵收土地開始使用日起，受到工程施工之影響完全無法營業，至九十一年十二月二十五日工程完工通車之日止，其營業損失估算約為一千二百五十八萬五千五百三十九元（以施工前一年平均營業收入之百分之五計算利潤）。
⒌退一步言之，原告若未能依土地法第二百十六條規定向被告請求賠償，則因被
告長期在海安路施工，工期太長，造成原告之房屋龜裂，機車行無法營業，被告亦應就其施工行為不當，賠償原告之損失。
乙、被告答辯之理由：⒈按行政訴訟法第八條規定提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可
「直接」行使給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行提起課以義務之訴，請求行政機關作成核定其給付之行政處分，遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許（最高行政法院九十一年度裁字第七二二號裁定）。質言之，人民因公法上原因發生財產上給付之請求權，係以行政機關作成授益之行政處分為依據，而非以撤銷負擔之行政處分為依據者，如行政機關未依法作成處分，或作成否准授益之行政處分時，原則上人民應提起行政訴訟法第五條請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（課予義務訴訟），並得依同法第七條規定，合併請求其他財產上給付，以為救濟，而非依同法第八條第二項規定，提起同法第四條第一項或第三項無法達到其請求救濟目的之撤銷之訴而併為請求，以符合有效權利保護之訴訟法理（最高行政法院九十一年度裁字第六○九號裁定），本案原告未提出具體資料，先行請求被告作成准駁處分，即遽行提起一般給付之訴，揆諸首揭說明，應屬欠缺權利保護之要件，自非法之所許。
⒉次按土地法第二百十六條第一項規定：「徵收之土地，因其使用影響於接連土
地，致不能從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人得要求需用土地人為相當之補償。」準此，依上開規定要求補償，必須與徵收之土地接連，且必須為接連土地之所有權人，始有權請求，參照改制前行政法院七十九年度判字第一六八一號判決，見解亦同。又是否屬被徵收土地使用之影響範圍，致不能為從來之利用或因而減低其從來利用之效能，應由聲請人舉證事實，送需用土地人認定之，此有內政部八十八年七月二十七日台內地字第八八八六三四七號函釋明在案。
⒊原告自稱承租土地並興建建築改良物坐落於台南市○○段○○段○○○○號，
屬於海安路地下街及地下停車場工程所徵收土地之接連土地，惟查台南市○○段○○段○○○○號土地係與民權路徵收之土地接連，而非與海安路徵收之土地接連，原告所言非屬事實。另查原告僅為系爭土地之承租人，此為原告所自承，亦有土地登記謄本所載可證，所以，系爭土地既然並非與海安路徵收之土地接連，原告主張因海安路長期施工影響系爭土地之利用，進而依土地法第二百十六條規定求償，則與該規定不符，況且原告並非土地所有權人，亦無權就此有所請求。
⒋末按原告所述，承租系爭土地向來即以之作機車店之營業使用，而海安路施工
期間，封閉道路，妨礙人車出入通行，致無法為從來之利用，原告將影響機車店營業之原因，歸咎於海安路之施工，惟未就二者之間是否有絕對的因果關係舉出具體事證，依內政部台內地字第八八八六三四七號函釋，原告本件起訴請求被告賠償其損失，即屬無理由。
理 由
一、按「徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人得要求需用土地人為相當補償。前項補償金，以不超過接連地因受徵收地使用影響而減低之地價額為準。」土地法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。又人民依上開規定要求需用土地人為相當之補償，如需用土地人為直轄市或縣（市）政府機關者，則有關補償金額之作成，參酌土地徵收條例第三十條、第三十一條之規定，自應由直轄市或縣（市）政府機關依一定程序先予估定，而後作成補償之授益處分，從而人民就補償金額而所生之爭執，其循序向法院提起行政訴訟者，即應請求行政法院判命行政機關作成補償之行政處分，是項司法救濟，應屬行政訴訟法第五條課予義務訴訟之範圍。申言之，人民請求行政機關作成上開補償之授益處分，如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，應經訴願程序後，再向行政法院提起「怠為處分之課予義務訴訟」（第五條第一項）；反之，如行政機關對其請求逕予駁回，則應經訴願程序後，提起「排除否准之課予義務訴訟」（第五條第二項），而非得逕行提起同法第八條之一般給付訴訟。最高行政法院九十年度判字第二三六九號判決：「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。」亦同此旨。
二、本件原告起訴意旨，略以：被告自八十二年起在台南市○○路興辦地下街及地下停車場工程，而原告所承租坐落台南市○○段○○段○○○○號之土地，係屬海安路地下街及地下停車場工程所徵收土地之連接土地，惟因該工程被告施工期間長達十年之久，期間封閉道路，妨礙人車出入通行，致使原告在上址從事之機車行無法正常營業，其所受之損失與被告徵收土地之使用有相當因果關係，經向被告請求損害賠償，惟未獲被告理會，爰依土地法第二百十六條第一項規定，請求被告賠償其營業損失計一千四百七十萬九千六百五十元及自八十二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。惟查，原告既主張係依土地法第二百十六條規定，請求被告補償其營業損失，則有關補償金額之計算，自應由被告（即需用土地人）依一定程序先予估定，而後作成補償之授益處分。倘原告對補償金額不服，其循序向法院提起行政訴訟者，即應針對被告就其請求事項未予作為或逕予駁回等情，而依行政訴訟法第五條第一項或第二項規定，提起「怠為處分之課予義務訴訟」或「排除否准之課予義務訴訟」，始為正辦，而非得逕行提起同法第八條之一般給付訴訟，詳如前述，然原告卻逕依行政訴訟法第八條規定，提起本件給付訴訟，請求被告給付如訴之聲明所示之補償費，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟之種類，即屬錯誤而欠缺權利保護要件。
三、其次，土地所有權人依土地法第二百十六條第一項規定要求補償者，其所有之土地必須與徵收之土地接連，始有權向需用土地人請求，此觀該條項之規定自明。經查，原告目前係承租坐落台南市○○段○○段○○○○號之系爭土地，姑不論原告陳稱該土地原為其所有，於九十一年間因遭法院拍賣，另由其女兒買回，再承租予原告云云是否屬實，退一步言之，縱稱屬實，該系爭土地乃係與民權路土地接連，而非與海安路被徵收之土地相接連，此有被告提出之地籍圖附卷可稽，且為原告所不否認。從而原告主張其所有之系爭土地因受海安路長期施工影響，而不能為從來之利用，進而依土地法第二百十六條第一項規定向被告求償，是項請求自難謂有理由，亦不應予准許。
四、再者，原告另主張若未能依土地法第二百十六條規定向被告請求賠償，則因被告長期在海安路施工，工期太長，造成原告之房屋龜裂，機車行無法營業，被告亦應就其施工行為不當，賠償原告之損失云云。惟查，人民因與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，固得依行政訴訟法第八條第一項規定，提起給付訴訟，然是項訴訟之提起，必須人民與行政機關間有因公法上原因而發生財產上之給付之情形存在始可，倘無此項法律關係，僅因行政機關興辦公共工程施工不當，而造成附近商家無法正常營業及其他財產之損失，則屬國家賠償法第三條第一項國家應否負損害賠償責任之問題，自應循國家賠償法之規定，於行政機關拒絕賠償後，依該法第十一條前段之規定，向普通法院提起損害賠償之訴，謀求解決。原告不循此途救濟，卻向本院提起一般給付訴訟，亦難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
法院書記官 藍慶道