高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第四四三號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 丙○○ 主任訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因確認行政處分無效事件，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十一年七月一日就訴外人陳貞雄與他人共有坐落門牌號碼雲林縣斗六市○○段○○路○○○號建物（建號為斗六市○○段三四四、三四八號，以下簡稱三四四、三四八建號）及其基地設定最高限額抵押權新台幣（下同）四千七百萬元，並登記在案。嗣上開建物於八十五年八月二十九日遭法院假扣押查封，禁止陳貞雄為處分；惟陳貞雄先於八十九年三月十九日將上開建物辦理滅失登記後，旋由訴外人即陳貞雄之妹陳秋琴於八十九年五月八日就該建物辦理所有權第一次登記，登記建號為斗六市○○段○○○○號（以下簡稱五八二九建號）；嗣陳秋琴再於九十一年八月八日以上開建物為訴外人即陳貞雄之女陳宜君辦理設定最高限額抵押權擔保債權金額六百萬元登記，旋又於九十一年十二月十六日將該建物所有權辦理移轉登記與陳宜君，均經被告准予登記。案經原告九十二年間就建號三四四、三四八號建物聲請法院強制執行時發覺上情，向被告提出異議。經被告實地勘查後發覺上開三四四、三四八建號所為之滅失登記及對於五八二九建號之所有權第一次登記有誤，乃報請雲林縣政府同意後以九十二年四月七日斗地四字第０九二０００二九五一號函辦理更正登記。惟事後因雲林縣政府報請內政部核示，乃轉請被告依內政部九十二年五月九日內授地字第０九二０００六０四號核示：「查『地政機關因作業錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記．．．。』、『依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之．．．二、純屬登記機關之疏忽而錯誤之登記。．．．
』分別為更正登記法令補充規定第一點及土地登記規則第一百四十四條所明定，有關本案如經貴府查明純係因登記機關作業錯誤所致，自應依首揭規定辦理。」之意旨辦理。被告乃以九十二年六月十九日斗地四字第０九二０００四一六０號函通知原告、陳貞雄、陳宜君及建號三四四、三四八建物共有人張林說等人，略以：「為台端原有建物建號第五八二九號依規定應予塗銷．．．本案因原登記建物斗六市○○段第三四
四、三四八號建號經本所派員再度前往復查並未全部滅失，且原申請滅失登記之建物亦重新申請登記為同段建號五八二九號之建物，依法已依規定辦理塗銷登記，建物所有權人陳宜君持有權利書狀九十一年雲斗字第００三三八四號依法公告註銷。另回復原有斗六市○○段建號三四四及第三四八之建物原登記，請建物所有權人張林說等四人持本通知函至本所辦理權利書狀換發事宜。」。因陳貞雄、陳宜君不服，提起訴願，經被告依雲林縣政府訴願決定撤銷原處分之意旨重為調查結果，以九十三年三月三十一日斗地四字第０九三００二九０三號函通知兩造，略以：Ⅰ、消滅登記依職權塗銷部分維持，故三四四、三四八建號之所有權登記回復。Ⅱ、五八二九建號部分依訴願決定意旨，辦理更正回原五八二九號登記原狀態，並已登記完畢。Ⅲ、因五八二九建號回復登記後與同段三四四、三四八建號有部分重複登記，為使第三人有知悉機會，避免其遭受不利益，防止紛爭擴大，於各該建號建物標示部之其他登記事項欄註記：「本建號與三四四、三四八（五八二九）建號部分重複登記」字樣，並已登記完畢。原告遂於九十三年四月十四日向被告請求確認被告就五八二九建號准許陳秋琴就為建物所有權第一次登記及准許陳宜君之抵押權登記及其所有權登記之行政處分無效，未被允許，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告准許陳秋琴就建號五八二九建物之所有權第一次登記及准許陳宜君之抵押權設定及其所有權移轉登記之行政處分無效。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：
（一）建物所有權第一次登記及登記陳宜君為抵押權人、所有權人之行政處分違反行政程序法第一百十一條第一項第三、四、五、七款而無效。土地登記規則明定，權利人方得申請登記，故土地登記的申請是處分行為。在土地或建物為數人共有之情形，應適用土地法第三十四條之一規定。建物消滅登記之申請人陳貞雄為建物共有人之一，對共有物之持分為六分之二，依法無單獨申請消滅登記之權利。地政機關雖塗銷原建物之消滅登記，卻又在同一門牌號碼、坐落地號相同的建物上，為建物所有權第一次登記，重複核發新建號，造成重複登記的狀況。民法採一物一權主義，即一物不能同時存在兩個以上單獨所有的所有權人。本件地政機關的重複登記，造成同一建物有兩個以上單獨所有權人存在（建號重複登記為三四四號、三四八號為蔡文進等人共有，而五八二九號為陳宜君所有）。此種瑕疵如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度。
其內容對任何人均屬不能實現，且違背公共秩序及善良風俗，依行政程序法第一百十一條規定，無效。又登記陳宜君為所有權人、抵押權人之行政處分，因建物所有權第一次登記之行政處分自始、當然、絕對無效而無所附依，自屬一目了然的無效行政處分。依土地登記規則第一百四十一條第一項規定，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。本件假扣押登記在八十五年八月二十九日。而消滅登記及建物所有權第一次登記之申請在八十九年，地政機關依法不得辦理相關新登記。又，土地登記規則第五十七條規定，依法不應登記者，登記機關應駁回登記之聲請，地政機關不應受理而受理，行政處分之瑕疵一目了然，明顯違法，屬行政程序法第一百十一條第七款無效事由。
（二）八十五年法院就陳貞雄所有之建物實施現場查封，並通知地政機關記載查封事實。法院查封之標的係門牌號碼大同路四十一號，坐落於三四○之十二、三四○之十八、三四一之二十地號之建物，無論該建物是否為登記建號三四四、三四八之建物或為陳貞雄所稱未保存登記建物，均無礙於法院事實上查封效力。
債務人陳貞雄依法不得處分該建物。被告自不得受理陳貞雄之消滅登記申請，更不得在己完成所有權登記之建物上更為建物所有權第一次登記，該建物所有權第一次登記之行政處分瑕疵重大，任何人一望即知，為無效行政處分。陳貞雄非系爭建物原始起造人（同一門牌原建號建物為民國十年建築，而依併存該門牌之新建號建物為三十五年，陳貞雄取得該系爭建物之共有權係在四十四年，不可能為原始起造人），其依法不得處分該物，更無從轉讓未保存建物所有權給陳秋琴。陳秋琴非所有權人，亦非未保存登記建物原始起造人自明。建築法於二十七年公布，其立法目的係為實施管理，建築法第一條定有明文。土地登記規則第七十九條規定，聲請建物所有權第一次登記，除有第二項情形外，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，依建物所有權第一次登記法令補充規定第四點，於實施建築管理後五十七年六月六日以前建築完成之建物，得憑建築執照申請建物所有權第一次登記。本件辦理建物所有權第一次登記之人為陳秋琴，非基地所有人，依建物所有權第一次登記法令補充規定第十四點，申請應得基地所有人同意。此項同意為處分行為之同意，應依土地法第三十四條之一，得基地共有人之同意。陳秋琴既未出具基地所有人同意書，亦未依法提出建築執照或使用執照，僅憑稅籍資料申請，其申請不合法。地政機關受理登記申請顯有瑕疵，且此瑕疵是一般人由土地及建物登記謄本即可得知。依建物所有權第一次登記法令補充規定第二十五點規定，法院囑託查封之未登記建物，在未塗銷查封以前，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記，登記時應將原查封事項予以轉載，並將辦理情形函知原執行法院。故地政機關應依職權將查封轉載在五八二九建號建物登記謄本，惟地政機關未依法登記，致陳秋琴伺機將所有權及抵押權讓與陳宜君，因而地政機關之怠為處分及其所為建物所有權第一次登記，或登記陳宜君為所有權人、抵押權人，為違背雲院百民執全丙決字第八五三九二號查封效力之行為，該當刑法第一百三十九條違背查封效力罪，屬行政程序法第一百十一條第四款無效之行政處分。
（三）違法行政處分之受益人陳宜君為陳貞雄之女，現年約三十三歲，與其父同住雲林縣斗六市，當知建物非其父獨有，更應知受查封之事實。陳貞雄不得處分建物及姑姑陳秋琴無處分權為其所明知。其信賴不值得保護。縱因重大過失而不知行政處分違法，亦同，行政程序法第一百十九條定有明文。故陳宜君非善意受讓人，不受善意受讓規定之保護，其非抵押權人亦非所有權人自明。因而地政機關登記陳宜君為抵押權人、所有權人之行政處分顯然違法。
（四）本件原告係對被告依訴願決定另為處分所生損害，提起行政訴訟。原告所爭執者，是被告重新認定事實後所作成的行政處分，而非訴願決定本身，故無當事人不適格之情形。訴願決定書表示由原處分機關查明事實後另為適法處分，並無明白指示被告需為重複登記，故原告所受損害係因被告另為處分而來，非訴願決定。訴願機關撤銷或變更原處分，依法應通知權益受影響之第三人參加訴願，表示意見。雲林縣政府未踐行通知，程序已有瑕疵，固無疑問。然而原告係收到被告另為處分通知書時，間接得知訴願決定，其時已逾訴願決定的救濟期間（訴願決定於九十三年一月九日作成，原告於九十三年五月十二日接到被告另為處分通知），況原告權利受損係因被告另為處分而來，原告就本件訴訟，有即受確認判決之利益存在。
（五）揆諸土地登記規則第二十六條至第三十二條規定，除依法由政府機關囑託，或登記機關依法得逕為登記者外，均須由權利人發動申請，始得為之，非如被告答辯書所稱「並非權利人方得申請」。又土地登記規則於九十二年七月二十九日修正，同年九月一日施行。本件系爭「消滅登記」之處分發生在八十九年，法律不溯既往，應適用修正前之規定，無新修第三十一條規定「得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記」之適用。故建物滅失雖為事實認定問題，但消滅登記之申請仍須由合法權利人申請，登記機關始得受理。故消滅登記之申請為處分行為，有土地法第三十四條之一規定之適用。
（六）答辯狀所指第一百四十一條第一項規定，原告確實是指「已辦竣限制登記之不動產登記謄本（即三四四、三四八建號）」，此與被告所認定者無不同。又本件五八二九（此建號是否與三四四、三四八建號為相同建物不明）建物，建築於三十五年，為八十五年法院實施查封的標的，假扣押之建物事實上仍存在，假扣押效力存續，與被告所稱「假扣押登記，因標的物不存在，自亦失其附麗」之情形不同，故被告違反「已作限制登記之建物登記謄本，登記機關應停止與其權利有關之新登記」之規定，受理案外人之消滅登記，即屬違法。土地登記規則第七十九條第二項規定「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一‧‧‧」本件建物依被告所述，為實施建築管理前所建，因無使用執照，故得提出實施建築管理前之稅籍資料、使用基地證明書等文件辨理登記。然案外人陳貞雄卻持實施建築管理後之稅籍資料申請登記，顯與法相違，被告不應接受登記申請自明。
二、被告主張之理由：
（一）查土地登記之申請得依土地登記規則第二十六條至第三十二條之規定辦理，並非權利人方得申請，建物滅失登記依據土地登記規則第二十七條第七款及第三十一條之規定由建物所有權人、土地所有權人或其他相關權利人代位辦理登記；而該規則於九十年間鑑於建物滅失係屬事實，為避免利害關係人怠於申辦，致地籍記載與實際情況脫節，特增訂「亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記」。被告依上開之規定受理三四四、三四八建號滅失登記，並於登記完畢後通知原告及台灣雲林地方法院。建物滅失登記為登記簿所載之標的物已消滅，其他權利亦隨同消滅，係屬事實之認定不待消滅登記之完成即發生效力並非處分行為，其申請登記當無土地法第三十四條之一規定之適用。
（二）依土地登記規則第一百四十一條第一項規定：「土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記」，係指已辦竣限制登記之不動產而言，五八二九建號建物所有權第一次登記申請人為陳秋琴，該建物法院並未囑託被告辦理未登記建物查封登記且不知原為陳貞雄所有，該基地雖經法院辦理假扣押登記，不影響其建物所有權第一次登記（內政部七三年九月廿七日台內地第二六○九五四號函），又建物既已滅失，在該建物上所為之假扣押登記，因標的物不存在，自亦失所附麗，故辦建物滅失登記時，自不在停止登記之範圍（內政部六十九年十月十四日台內地字第三八八九二號函）。故被告辦理上述登記無需依土地登記規則第一百四十一條第一項規定停止與其權利有關之新登記或依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定依法不應登記駁回登記之申請。
（三）依照建築法第三條第一款之規定，本法適用之地區為實施都市計畫地區，辦理土地複丈與建物測量補充規定第十點規定：「地籍測量實施規則第二百九十四條第二項所稱『實施建築管理前建造之建物』，如建物位於都市地區內，係指都市計劃發佈實施日之前建造之建物」，雲林縣斗六市實施都市計畫日期為六十一年七月十二日，發布文號雲府建都字第五二五九九號，五八二九建號保存登記所檢附八十九年核發之稅籍証明書所載折舊五十四年、持分比例一分之一，其建築日期約在三十五年，為實施建築管理前之建造建物，依照土地登記規第七十九條第二項第三款及同條第四項之規定檢具稅籍証明、使用基地証明書及基地所有權人之印鑑証明書等相關文件辦理登記。五八二九建號基地為同段三四○之一二、三四一之二○、三四一之一二號等三筆土地，全部為陳貞雄單獨所有並無共有情形，當無需檢附他共有人基地同意書。
（四）查建物滅失係屬事實，登記機關自應將事實反應於所掌地籍資料，至於由何人得申請建物滅失勘查及登記，土地登記規則已規定甚明，另參酌地目變更案，依辦理地目變更事項規定：申請地目變更得由共有人之一申請，其立法原意亦以地目變更為將已變更之使用現況反應於登記資料，並無需全體共有人申請，或依土地法第三十四條之一規定由多數共有人申辦，是以，凡已存在之事實，法令均無嚴格要求全部或多數權利人方得申請，現法令甚規定地政機關本於職權查明事實後亦得逕為辦理滅失登記，此顯無損及權利人之權益可言。原告質疑被告辦理三四四、三四八建物滅失時，僅由建物共有人之一陳貞雄申請依法不合，顯有誤解，又綜觀土地法第三十四條之一執行要點，亦無規定建物滅失有該要點之適用。依據土地登記規則第七十九條第二項規定，本案案外人陳貞雄之妹陳秋琴於辦理五八二九建號保存登記時提出該房屋稅籍證明書，該證明書中明確記載折舊達五十四年，就該證明書觀之，顯係於實施建築管理前建造之建物，原告卻指應提出於實施建築管理前就已核發證明書，顯係誤解。
理 由
一、本件原告於八十一年七月一日就訴外人陳貞雄與他人共有坐落門牌號碼雲林縣斗六市○○段○○路○○○號建物（建號為三四四、三四八建號）及其基地設定最高限額抵押權四千七百萬元，並登記在案。嗣上開建物於八十五年八月二十九日遭法院假扣押查封，禁止陳貞雄為處分；惟陳貞雄先於八十九年三月十九日將上開建物辦理滅失登記後，旋由訴外人即陳貞雄之妹陳秋琴於八十九年五月八日就該建物辦理所有權第一次登記，登記建號為五八二九號；嗣陳秋琴再於九十一年八月八日以上開建物為訴外人即陳貞雄之女陳宜君辦理設定最高限額抵押權擔保債權金額六百萬元登記，旋又於九十一年十二月十六日將該建物所有權辦理移轉登記與陳宜君，均經被告准予登記。案經原告於九十二年間就建號三四四、三四八號建物聲請法院強制執行時發覺上情，而向被告提出異議。經被告實地勘查後發覺上開三四四、三四八建號所為之滅失登記及對於五八二九建號之所有權第一次登記均屬有誤，乃報請雲林縣政府同意後以九十二年四月七日斗地四字第０九二０００二九五一號函辦理更正登記。惟事後因雲林縣政府報請內政部核示，乃轉請被告依內政部九十二年五月九日內授地字第０九二０００六０四號核示：「查『地政機關因作業錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記．．．。』、『依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之．．．二、純屬登記機關之疏忽而錯誤之登記。．．．』分別為更正登記法令補充規定第一點及土地登記規則第一百四十四條所明定，有關本案如經貴府查明純係因登記機關作業錯誤所致，自應依首揭規定辦理。」之意旨辦理。被告乃以九十二年六月十九日斗地四字第０九二０００四一六０號函通知原告、陳貞雄、陳宜君及建號三四四、三四八號建物共有人張林說等人，略以：「為台端原有建物建號第五八二九號依規定應予塗銷．．．本案因原登記建物斗六市○○段第
三四四、三四八號建號經本所派員再度前往復查並未全部滅失，且原申請滅失登記之建物亦重新申請登記為同段建號五八二九號之建物，依法已依規定辦理塗銷登記，建物所有權人陳宜君持有權利書狀九十一年雲斗字第００三三八四號依法公告註銷。另回復原有斗六市○○段建號三四四及第三四八之建物原登記，請建物所有權人張林說等四人持本通知函至本所辦理權利書狀換發事宜。」因陳貞雄、陳宜君不服，提起訴願，經被告依雲林縣政府訴願決定撤銷原處分意旨重為調查結果，以九十三年三月三十一日斗地四字第０九三００二九０三號函通知兩造，略以：Ⅰ、消滅登記依職權塗銷部分維持，故三四四、三四八建號之所有權登記回復。Ⅱ、五八二九建號部分依訴願決定意旨，辦理更正回原五八二九號登記原狀態，並已登記完畢。Ⅲ、因五八二九建號回復登記後與同段三四四、三四八建號有部分重複登記，為使第三人有知悉機會，避免其遭受不利益，防止紛爭擴大，於各該建號建物標示部之其他登記事項欄註記：「本建號與三四四、三四八（五八二九）建號部分重複登記」字樣，並已登記完畢。原告遂於九十三年四月十四日向被告請求確認被告就五八二九建號准許陳秋琴就為建物所有權第一次登記及准許陳宜君之抵押權登記及其所有權登記之行政處分無效，未被允許等情，分別為兩造所自陳，並有各該函文及訴願決定書附卷可稽，自堪認定。
二、原告提起本件行政訴訟係以：訴外人陳貞雄所共有之建號三四四、三四八號建物前於八十五年間已經法院為假扣押登記，被告依法不得受理新登記；且滅失登記屬於建物之處分行為，依土地法第三十四條之一，亦非應有部分僅六分之二之陳貞雄所得單獨辦理。惟被告違法准許陳貞雄辦理三四四、三四八建號之滅失登記在先，嗣又准許訴外人陳秋琴在同一建物辦理新的五八二九號建物所有權第一次登記，其違反土地法第三十四條之一之規定、假扣押查封之效力以及民法一物一權主義甚明。嗣被告就建號三四四、三四八建物之滅失登記，雖已承認違法並予塗銷。然其准許訴外人陳秋琴在同一建物之所有權一次登記，亦即重複核發新的五八二九建號部分，其瑕疵如同寫在額頭上，任何人一望即知，已達重大明顯程度。且其內容對任何人均屬不能實現，更屬違背公共秩序及善良風俗之行為，依行政程序法第一百十一條第三、五、七款規定，應為無效。又登記陳宜君為所有權人、抵押權人之行政處分，因陳秋琴之建物所有權第一次登記已屬自始、當然、絕對無效而無所附依，同屬一目了然的無效行政處分。又依土地登記規則第七十九條規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件；另依建物所有權第一次登記法令補充規定第四點規定，於實施建築管理後五十七年六月六日以前建築完成之建物，得憑建築執照申請建物所有權第一次登記。本件陳秋琴並非建物基地所有權人，其申請建物所有權第一次登記，並未得基地所有權人同意，又未依法提出建築執照或使用執照，僅憑稅籍資料申請，其申請並不合法，而此種情形，僅依土地及建物登記謄本之記載即可查知。又依建物所有權第一次登記法令補充規定第二十五點規定，法院囑託查封之未登記建物，在未塗銷查封以前，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記，登記時應將原查封事項予以轉載，並將辦理情形函知原執行法院。故被告應依職權將查封轉載在五八二九建號建物登記簿謄本，惟被告未依法登記，致陳秋琴伺機將所有權及抵押權讓與陳宜君，因而被告准許陳秋琴所為建號五八二九建物所有權第一次登記，及登記陳宜君為抵押權人及所有權人之處分，其為違背查封效力之行為，該當刑法第一百三十九條違背查封效力罪，屬行政程序法第一百十一條第四款無效之行政處分。爰依行政訴訟法第六條第二項規定提起本件確認行政處分無效訴訟等語，為其論據。
三、惟按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：
一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」準此，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形。其中第三款所謂「內容對任何人均屬不能實現者」係指行政處分所要求之事項客觀上不能實現。而第四款所謂「所要求或許可之行為構成犯罪者」係為維持法律秩序之統一，並避免人民因服從行政處分而陷於違法之矛盾，要求或許可相對人作成應受刑罰或行政罰制裁行為之行政處分，應屬無效；而行政處分要求相對人之行為是否違法，純依該行為客觀上之構成要件合致性及違法性認定之。又第五款所稱「內容違背公共秩序或善良風俗者」係指行政處分本身依其內容或目的，違反公序良俗，或行政處分要求或許可人民為違反公序良俗之行為者而言。至第七款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效。
四、經查，本件原告設定抵押權之建號三四四、三四八建物前經原所有權人陳貞雄於八十九年三月十九日以滅失為由，申請被告派員勘查後，准予辦理滅失登記等情，為兩造所自陳，並有建物測量申請書附原處分卷可稽。按「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有權人或其他權利人得代位申請之。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該建物所有權人及他項權利人。建物已辦限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記名義人。」行為時土地登記規則第三十三條定有明文。蓋建物滅失係法律事實，而非法律行為，物權既以物為標的，標的物既滅失，權利亦因之消滅，故建物滅失之事實一經發生，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。而法院假扣押執行所為之查封登記，亦以標的物存在為前提，倘執行標的之建物已經滅失，其查封登記自亦失所附麗，是建物因滅失而所有權消滅，自不因有假扣押之查封登記而有異。是原告訴稱建物滅失登記屬處分行為，依土地法第三十四條之一應有共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；且系爭建物已有假扣押之查封登記，不得受理新的登記云云，顯係對法律之誤解，並非可取。次查，建物是否滅失，應依社會交易觀念定之；換言之，建物是否滅失，係屬事實認定問題，因此，如因事實認定錯誤而誤為滅失登記，此亦屬於認定事實錯誤之瑕疵，充其量為違法之登記，尚非無效。是以，姑不論被告前就建號三四四、三四八號建物所為之滅失登記是否有誤，然被告既已於八十九年三月十九日准許原告所有權人陳貞雄申請滅失之登記，於其未依法變更或撤銷前，自難指其為無效。是以，訴外人陳秋琴嗣後於八十九年五月八日就系爭建物辦理所有權第一次登記時，因原有之建號三四四、三四八建物業已辦理滅失登記，則陳秋琴本於第三人身分，以坐落斗六市○○段三四０之一八、三四０之二０地號上之建物係屬實施建築管理前建造之建物，檢具該建物八十九年核發之稅籍証明書，其上記載折舊五十四年、持分比例一分之一，以及基地使用同意書等，辦理所有權第一次登記，則被告准許其登記並另編新建號五八二九號，自被告掌理之地政登記資料觀之，此亦屬三四四、三四八建號滅失登記後所為之新登記，要言之，被告客觀上並非於尚屬存在之三四四、三四八建號登記之外，重複為五八二九建號登記，因此，縱令被告疏未調查上開建號所屬之建物是否屬於同一建物，而有事實認定錯誤之瑕疵，亦非有一望即知，顯屬具有明顯重大瑕疵之情形。同理，被告嗣後於九十一年八月八日准許訴外人陳宜君之抵押權設定登記及於九十一年十二月十六日准許其辦理所有權移轉登記，亦係基於五八二九號係屬已完成所有權登記之建物而為，況且，被告准許陳宜君就五八二九號建物辦理之上開登記，究竟該建物與三四四、三四八建號所屬之建物是否同一，以及其抵押權登記與所有權移轉登記有無違背三四四、三四八建號假扣押之查封效力等情，亦待相當之調查始可確定，亦非一望即知，顯屬行政程序法第一百十一條第一項第七款規定之具有明顯之重大瑕疵可比。又被告准許陳秋琴及陳宜君上開登記之處分，縱令係延續誤認三四四、三四八建號所屬建物已經滅失之錯誤事實認定而來，然各該准許登記之處分，其內容均屬土地登記規則所准許之登記範圍，而非客觀上不能實現或違反公序良俗者，即與行政程序法第一百十一條第一項第三款及第五款所稱「內容對任何人均屬不能實現者」及「內容違背公共秩序或善良風俗」之要件不合。至被告准許陳秋琴及陳宜君上開登記之處分，係因為審核其等檢具之資料及本於事實認定之結果，故縱令上開登記係因陳貞雄、陳秋琴、陳宜君提供不實資料使被告為錯誤之判斷乙節屬實，此亦屬陳貞雄等人有無涉嫌犯罪行為之問題，換言之，被告倘因此為錯誤之登記，充其量僅可能為陳貞雄等人涉嫌犯罪行為之結果，尚難謂該項登記處分本身有所謂之要求或許可之行為構成犯罪可言，自與行政程序法第一百十一條第一項第四款所謂「所要求或許可之行為構成犯罪者」無涉。從而，原告所爭執之系爭登記，核與行政程序法第一百十一條第一項第三、四、五、七款所稱無效行政處分之要件不合，原告所訴各節，均不可採。況且本件情形至多為行政處分違法之問題，而原告就同一事實亦認其係屬違法而對之提起撤銷訴願，目前繫屬於雲林縣政府訴願審理中，此有原告提出之訴願書影本附卷可稽，是原告復對之提起本件確認行政處分無效訴訟，主張本件被告准許陳秋琴及陳宜君登記之事實，可同時構成行政處分違法及無效云云，亦屬對法律之誤解，並非可取。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，原告提起本件訴訟請求確認被告准許陳秋琴就建號五八二九建物之所有權第一次登記及准許陳宜君之抵押權設定及其所有權移轉登記之行政處分無效，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張，核與本件判決結果無涉，爰不一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
法院書記官 楊曜嘉