高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第五三七號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十三年四月二十八日經訴字第０九三０六二一七六六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告向被告申准商業登記，並領有高縣營合字第０九００一０一七號營利事業登記證，在高雄縣鳳山市○○里○○路○段○○○號二樓開設「領揚電腦資訊社」（市招：領航資訊生活館），為該「領揚電腦資訊社」之負責人。而「領揚電腦資訊社」登記之營業項目為：「一、Ｆ一一八０一０資訊軟體批發業、二、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業、三、Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業。」，卻經高雄縣政府所屬聯合稽查小組人員於民國（下同）九十二年十月三十一日下午一時許執行稽查時，查獲原告於前述營業地址經營登記範圍外之資訊休閒業之業務；被告乃以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十二年十一月十一日府建使字第０九二０一九九０一二號行政處分書，裁處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令原告停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經訴願決定略以被告未於處分書中敘明該案訴願人即原告違規情節之輕重等理由，即處以法定最高額罰鍰，有裁量怠惰之違法為由，將前開處分撤銷，由被告另為適法之處分。案經被告重為審酌後，於九十三年二月十二日以府建使字第０九三００二三九九０號行政處分書，仍處原告三萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之資訊休閒業業務之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告於九十年三月即向高雄縣政府申請營利事業登記，並於九十年四月二十五日經核准在案，然於原告依增列之營業項目代碼「Ｊ七０一０一０」資訊休閒服務業申請時，承辦機關卻告以因土地分區使用非商業用地，不能申請，該管機關亦未提出依法行政之法律依據，逕拒絕原告申請，事後原告仍多次溝通，卻無結果。而所謂資訊休閒業，如何定位？為何面臨四十米大道之店舖，面積達二百坪卻不能申請資訊休閒業之營業執照。
（二）又原告每月均有繳納娛樂稅，顯見被告已認定原告經營資訊休閒業（原告已申請在案之經營項目均無庸繳納娛樂稅），卻不核准「資訊休閒業」營業項目之營業執照，並於日後再依經營登記範圍外之業務給予行政處分，顯有不公。
（三）另原告營業內容是提供電腦供客人自行使用，並不管客人如何使用電腦，故已涵蓋在原告申准登記之營業項目即資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業之業務範圍內。
乙、被告主張之理由：
（一）原告為址設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號二樓之「領揚電腦資訊社」之負責人，未經辦理營利事業變更登記，擅自設置電腦六十四台經營登記範圍外之資訊休閒業務，經被告所屬聯合稽查小組於九十二年十月三十一日稽查發現上開違規事實，被告乃以其違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定裁處三萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之資訊休閒業務，並無不合。
（二）原告雖有謂就其資訊休閒服務業之申請遭承辦機關拒絕云云，惟查原告所訴事實屬原告於被告辦理營利事業變更登記時應否核准之問題，原告對之不服，應於被告未准其營利事業變更登記時提起行政救濟，與本件無涉。又原告繳納之娛樂稅係被告所屬稅捐機關依娛樂稅法予以課徵，而稅捐機關是不問營利事業是否已辦妥營利事業登記，在該商號未停止營業前，為維護租稅公平依核實課稅原則，即依法予以課徵娛樂稅，故此與原告應辦理營利事業登記，始得經營資訊休閒業，分屬二事。復查，原告經營之「領揚電腦資訊社」曾於九十一年六月二十六日、九十一年八月一日、九十一年九月三日、九十二年三月十二日、九十二年四月一日、九十二年十二月一日多次經被告所屬聯合稽查小組稽查發現其違規事實，本件違規事實核屬情節重大，是被告參酌「高雄縣違反商業登記法之無照資訊休閒裁罰額度處理原則」，依商業登記法第三十三條第一項規定，處以原告最高額度之三萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之資訊休閒業業務，並無不當。
理 由
一、按「商業開業前，應將左列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。商業不得經營其登記範圍以外之業務。第一項第四款資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。
」分別為商業登記法第八條及第三十三條所明定。
二、本件原告向被告申准商業登記，並領有高縣營合字第０九００一０一七號營利事業登記證，在高雄縣鳳山市○○里○○路○段○○○號二樓開設「領揚電腦資訊社」（市招：領航資訊生活館），其登記營業項目為：「一、Ｆ一一八０一０資訊軟體批發業、二、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業、三、Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業。」等業務。惟經高雄縣政府所屬聯合稽查小組人員於九十二年十月三十一日下午一時許執行稽查時，查獲原告於前述營業地址經營登記範圍外之提供特定場所及電腦資訊設備（電腦六十四台）予他人使用並收取對價之資訊休閒業，被告乃以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，裁處原告三萬元罰鍰，並命令原告所開設之領揚電腦資訊社停止經營登記範圍外之業務等情，已經兩造分別陳明在卷，並有領揚電腦資訊社之營利事業登記抄本及行政處分書附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以其登記營業項目中之資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業已可涵蓋原告經營事業之內容；並原告曾就增列之營業項目代碼「Ｊ七０一０一０」資訊休閒服務業提出申請，承辦機關卻告以因土地分區使用非商業用地，不能申請云云，惟該管機關並未提出何禁止之法律規定，即逕拒絕原告申請，顯已違法；況原告每月均繳納娛樂稅，顯見被告已認定原告經營資訊休閒業（原告申請在案之經營項目均無須繳納娛樂稅），卻不願核發該項「資訊休閒業」營業項目，並於日後再以原告違背商業登記法規定為由，對原告處分，實有不合等語，資為爭執。
三、經查：
（一）按依經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，所謂「資訊軟體批發業」係指：從事各種資訊、電腦軟體批發之行業。所謂「資訊軟體服務業」係指：各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。所謂「電子資訊供應服務業」係指：運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類。至於「資訊休閒業」則係指：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。
（二）查，高雄縣政府所屬聯合稽查小組人員曾於九十二年十月三十一日，在高雄縣鳳山市○○里○○路○段○○○號二樓原告獨資經營之「領揚電腦資訊社」（市招：領航資訊生活館），查獲其內擺設六十四台電腦，供人打玩遊戲，每小時收費十元，當時並有顧客正在現場打玩一節，有現場照片二張、高雄縣政府聯合稽查八大行業、電子遊戲場業、資訊休閒業紀錄表及「領揚電腦資訊社」營利事業登記抄本附訴願卷可按；且原告亦於起訴狀中指陳其每年因經營資訊休閒業而經稅捐稽徵機關課徵娛樂稅在案；足見原告確有在其獨資經營之領揚電腦資訊社內，從事擺設電腦供他人從事遊戲娛樂使用，並收取對價營業之事實。至原告嗣雖又主張其僅是提供電腦供客人使用，並不管客人如何使用，故所為應屬資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業之業務範圍云云；然查，資訊軟體服務業或電子資訊供應服務業，分別係指從事各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務；或運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。故資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業顯未包含原告所為係將電腦供不特定人遊戲，並獲取代價之營業行為；是原告在其獨資經營之領揚電腦資訊社內，擺設電腦設備，供不特定人從事遊戲娛樂，依前述關於資訊軟體批發業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業及資訊休閒業之定義觀之，其顯屬資訊休閒業規範之範圍甚明，原告爭執其經營業務係屬資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業之業務範圍云云，顯係事後避重就輕之詞，並無可採。原告經營之領揚電腦資訊社，申准商業登記之營業項目既未包含資訊休閒業，故其有未辦理登記而經營資訊休閒業之事實，即堪認定。
（三）又按商業登記法所為關於商業登記之規定，目的係為便於主管機關管理社會以獨資或合夥方式經營之商業行為，以利社會商業秩序之維持，俾促進公共利益，故原告經營商業登記範圍外之資訊休閒業業務，即已構成商業登記法第八條第三項規定之違章；至於原告經營之領揚電腦資訊社是否符合申辦資訊休閒業登記之規定，則屬另一問題；換言之，縱原告經營之領揚電腦資訊社符合資訊休閒業之登記規定，然於原告未申准登記前即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業業務，亦係違反商業登記法第八條第三項規定。故原告以其經營之領揚電腦資訊社因非坐落商業區而無從申請增列資訊休閒業之營業項目，爭執原處分之適法性云云，實有誤會，而不足取。再關於資訊休閒業之營業項目業經經濟部商業司於九十年二月公告頒訂之公司行號營業項目代碼表明訂之，有該代碼表在卷可憑，至於嗣後僅是就其定義作文字之修正，故原告以資訊休閒業之營業項目是在本件違章行為後所訂，爭執原處分違法云云，亦無可採。
（四）另按「娛樂稅，就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之：一、電影。二、職業性歌唱、說書、舞蹈、馬戲、魔術、技藝表演及夜總會之各種表演。三、戲劇、音樂演奏及非職業性歌唱、舞蹈等表演。四、各種競技比賽。五、舞廳或舞場。六、撞球場、保齡球館、高爾夫球場及其他提供娛樂設施供人娛樂者。前項各種娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動不售票券，另以其他飲料品或娛樂設施供應娛樂人者，按其收費額課徵娛樂稅。」「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」娛樂稅法第二條、第三條及第七條分別定有明文。可知，課徵娛樂稅，其課稅係以娛樂稅法第二條規定之娛樂活動行為、設施使用之收費為對象，而其納稅義務人，係出價娛樂之人，娛樂之提供人或舉辦人則係代徵人，至於同法第七條係規定經常提供娛樂活動、設施之營業者向「主管稽徵機關」辦理登記，以利娛樂稅之課徵，故此登記不僅其主管機關（即稅捐稽徵機關）非商業登記主管機關，而此登記亦與商業登記法規定之商業登記無涉；並娛樂稅之課徵於有娛樂稅法第二條規定之情形即應為之，至於為該娛樂活動、設施之營業者是否已經合法之商業登記程序，核與娛樂稅之應否課徵無涉，故雖本件原告經營之領揚電腦資訊社有繳納娛樂稅之事實，亦無從因此即謂原告已因此而獲准資訊休閒業之商業登記。故原告以其每年已繳納娛樂稅為由，爭執其已經許可經營資訊休閒業云云，亦不足採。
（五）再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告經營之領揚電腦資訊社，其營業登記項目並未包含資訊休閒業，卻經營屬該營業項目之業務，有違反商業登記法第八條第三項規定之行為，已如前述，而商業不得經營其登記範圍以外之業務，乃商業登記法關於商業登記之強制規定，原告違反此強制規定，未經辦理資訊休閒業之營業登記即為此一營業項目之營業，參諸上述司法院釋字第二七五號解釋，因原告並不能證明其無過失，已得推定其有過失；況原告既知為資訊軟體批發業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業等業務之登記，並又曾欲辦理增列資訊休閒業之營業項目，足見其應知其所從事以電腦供人娛樂之營業行為與其已登記之營業項目有所不同，卻仍逕為電腦娛樂之營業，故原告對此違章行為，縱無故意，亦有過失，是被告依據商業登記法第三十三條規定予以裁罰，自屬有據。另原告前曾因同在系爭地址經營領揚電腦資訊社，卻違規經營登記範圍外之資訊休閒業業務遭查獲，分別經被告以九十一年七月八日府建商字第０九一０一０八三一一號行政處分書及九十二年四月七日府建使字第０九二０００五八四六號行政處分書各裁處原告一萬元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務確定在案，亦經兩造分別陳述在卷，並有該等函文影本在原處分卷可稽。惟原告未遵令停止經營該項業務，復又因本件違章事實遭查獲，並其遭查獲供經營資訊休閒業使用之電腦高達六十四台，益見其經營之規模不小，故被告斟酌原告已遭多次查獲未經申准資訊休閒業之商業登記，且經命令停止此項營業確定在案，卻仍繼續經營，且經營之規模不小等情狀，參酌「高雄縣違反商業登記法之無照資訊休閒業裁罰額度處理原則」，裁處原告三萬元罰鍰，即無違誤。又本件原告是因違反商業登記法第八條第三項規定，經被告依同法第三十三條第一項規定為裁處罰鍰及命令停止登記範圍外營業之處分，故被告為本件處分是以商業登記法第三十三條第一項規定為依據，至於「高雄縣違反商業登記法之無照資訊休閒業裁罰額度處理原則」則為行政機關為簡化個案裁量，作為裁量性準則之行政規則，而此僅是作為被告「裁罰額度」之參考，並非被告為本件處分之依據，是原告據為爭執，實有誤會，自無足採。
四、綜上所述，原告之主張並無可採；被告以原告經營之「領揚電腦資訊社」，未依商業登記法規定申請核准資訊休閒業之商業登記，即經營資訊休閒業之業務，違反商業登記法第八條第三項規定，而依同法第三十三條第一項規定，裁處原告三萬元罰鍰，並命原告經營之「領揚電腦資訊社」應停止經營登記外之業務，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 楊 惠 欽法 官 簡 慧 娟法 官 李 協 明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
法院書記官 李 建 霆