高雄高等行政法院判決 93年度訴字第715號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 午○○
紀錦隆律師郭寶蓮律師原 告 丁○○
戊○○己○○庚○○壬○○辛○○癸○○子○○丑○○寅○○共 同訴訟代理人 紀錦隆 律師
郭寶蓮 律師被 告 內政部代 表 人 卯○○ 部長訴訟代理人 羅光宗
程珍惠被告參加人 屏東縣政府代 表 人 辰○○○○○○訴訟代理人 藍寬宏
林勝吉羅強洲被告參加人 屏東縣琉球鄉公所代 表 人 巳○○ ○○訴訟代理人 葉銘進 律師上列當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年7月14日院台訴字第0930086031號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣需地機關即參加人屏東縣琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第二公墓工程，需用坐落屏東縣○○鄉○○段三十四—一地號等十一筆原告所有土地（下稱系爭土地），乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，由參加人屏東縣政府報經被告以民國（下同）92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由屏東縣政府以92年11月14日屏府地徵字第0920198465號函通知各土地所有權人。原告等不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之主張：
一、原告主張之理由：
（一）按憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」都市計畫法第二十六條規定：都市計劃每三至五年內至少通盤檢討一次，對於非必要之公設用地，應變更其使用。同法第四十二條第二項規定：公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。同法第四十三條規定：公共設施用地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目、位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境。同法第四十七條規定：屠宰場、垃圾處理場、殯儀館、火葬場、公墓、污水處理廠、煤氣廠等應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之。另都市計劃通盤檢討實施辦法第二條、第四條、第五條及區域計劃法第十三條第一項亦有應依人口規模、密度及土地利用，每五年至少通盤檢討一次之規定。又殯葬管理條例第八條前段規定：設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之。山坡地保育利用條例第九條規定：在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護：‧‧‧七、墳墓用地之開發或經營。同法第十五條規定：山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理。另水土保持法第八條第一項及第十二條規定：於山坡地設置墳墓，應經調查規劃，擬具水土保持計劃、檢附環境影響評估審查結果送請核定。環境影響評估法第五條亦規定：對農林漁牧地之開發利用對環境有不良影響者，應實施環境影響評估。行政程序法第七條規定：行政行為應依下列原則為之‧‧‧二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。同法第九條規定：行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。
（二）惟系爭土地徵收過程，並未依上開法令辦理，已構成違法。系爭土地為山坡地之林地，並未經任何環境影響評估、擬具水土保持計畫，嚴重影響居民安全：
（１）台灣地區近年來忽視水土保持之維護，於經歷數次颱風、水災之威脅後，災情之慘重，絕非虛妄。而琉球鄉每每颱風來襲，必遭受地表逕流侵襲及淹水之苦，平地居民飽受生命財產安全之威脅，尤以中福村、本福村、漁福村等位處地勢地窪者為最（系爭土地位於本福村旁山坡地），一旦開發不當，颱風洪水來襲，對山坡地旁之村民生命財產必將造成重大損害。系爭土地之下方係本福村、中福村、漁福村三村居民群居之處，雖於系爭土地之山坡下設有擋土設施約高達八公尺，惟距當地居民房舍僅有一條小道路相隔。今未經妥善評估即貿然開發，一旦該處擋土牆設施遭破壞、抑或水土保持之破壞程度已非原設計之擋土牆所能防止，居民之生命、財產安全將受威脅。
（２）且觀屏東縣政府於系爭土地附近標立之水土保持告示牌，載明「下列地區之治理或經營，使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護」及屏東縣政府93年4月13日屏府民禮字第0930066567號函明確表示「本案屬山坡地範圍，請依水土保持法第八條第五款及第九條規定辦理」，足徵系爭土地之開發牽涉一定之環境破壞、人民安全，非經妥善之水土保持規劃，不得輕易開發整地。惟參加人琉球鄉公所自承「參加人業已完成水土保持計畫，並於93年12月9日將計畫書送至屏東縣政府，刻由該府審查中。」，足徵本件水土保持計畫根本尚未完成，參加人琉球鄉公所係於本案訴訟中匆匆草擬計畫送經審查至明。
（３）詎琉球鄉公所為興辦琉球風景特定區計畫墓二用地工程，完全未依山坡地保育利用條例第九條第七款之規定，實施水土保持，即對系爭土地進行整地開發，經開發後地表土壤裸露，且距土地一旁之大排溝渠甚近，一旦雨水、颱風沖刷，必將大量土石帶至溝渠中，引發土石流，進而危害山坡底部之居民生命財產安全。
（４）依水土保持法第八條第一項、第十二條、山坡地保留利用條例第九條及環境影響評估法第五條之規定，於山坡地設置墳墓，「應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護」、「應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核」、「應實施環境影響評估」。惟系爭土地完全未經上開調查規劃、環境影響評估並送交主管機關審查核定，即開發作為墓地使用，顯有違反上開法令之處。
（三）次查原處分核准徵收之過程，完全未依都市計畫相關規定定期檢討變更，亦未就實際人口規模加以考量，顯有不當：
（１）按都市計畫法第二十六條、第四十三條、第四十七條，定期通盤檢討實施辦法第二條、第四十五條，及區域計劃法第十三條分別規定「每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展狀況，並參考人民建議做必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」「都市計畫通盤檢討前應先進行計畫地區之基本調查及分析推計，作為通盤檢討之基礎，其內容至少應包括自然及人文景觀資源、人口規模、人口密度分布、建築密度分布、產業結構及發展、土地利用、公共設施容受力、住宅供需、交通運輸等項目。都市計畫通盤檢討時，原計畫之推計與前項推計有重大出入者，應重新修正，作為檢討之依據。」「區域計畫公告實施後，擬定計畫之機關應視實際發展情況，每五年通盤檢討一次，並作必要之變更。」，另離島建設條例第五條規定：「縣（市）主管機關應依據縣（市）綜合發展計畫，擬訂四年一期之離島綜合建設實施方案，其內容如下：‧‧‧⒊基礎建設。‧‧‧⒐觀光建設。‧‧‧⒒社會福利建設。⒓天然災害防制及濫葬、濫墾、濫建之改善。‧‧‧。」同法第六條規定：「離島綜合建設實施方案應經離島建設指導委員會審議通過，報請行政院核定後實施。前項實施方案，縣（市）主管機關每四年應通盤檢討一次，或配合縣（市）綜合發展計畫之修正，進行必要之修正；其修正程序，依前項程序辦理。」惟本件都市計畫自79年實施至今，連第一次通盤檢討均未完成，顯已違反上開法令規定，此有屏東縣政府訴訟代理人林勝吉證稱：「‧‧‧依據都市計畫法第二十六條之規定，每三年要辦理通盤檢討一次，我們也都有辦理通盤檢討一次，但因為於85年當時鄉長有將琉球鄉規劃為觀光城的方向規劃，但將此計畫送審議委員時，認為不可行，所以至今還在辦理通盤檢討。」等語可佐（93年12月13日準備程序筆錄）。
（２）本件琉球風景特定區都市計畫，係於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發佈實施，計畫中於83年統計人口數為1萬3,449人，預計97年人口數將達到2萬9,900人。惟歷經十餘年餘，琉球鄉鄉民大量遷移至台灣本島，至91年底，在籍鄉民人數已由1萬5,234人，減少為1萬3,326人，其間人數減少近2千人（參屏東縣琉球鄉歷年來戶口數及人口數統計表），實際減少人數勢必更為多數（戶籍雖設在琉球，但實際在本島居住），與當時計畫預計人口數差異甚大，是否有再行徵收系爭土地以為公墓之必要，容有可議。
（３）又都市計畫法第四十二條第二項更規定公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。而琉球鄉公有土地仍甚多，竟不優先利用開發，反要徵收私人土地，已有違法。
（４）且依都市計畫法第十七條之規定，琉球鄉風景特定區於79年劃定後，應於81年完成細部計劃，最遲86年完成公共設施，而目前非但未通盤檢討，亦無公布細部計劃，顯有違法。
（四）系爭土地徵收過程違反行政程序法：
（１）系爭土地徵收過程，琉球鄉公所並未就「水土保持計畫」、「環境影響評估」、「土地使用計畫」、「徵收過程合法、合理性」，與土地所有權人及利害關係人充分溝通協調，無法提出完整妥善之規劃，且未能與土地所有權人及利害關係人達成共識，僅草率、制式化召開數次協調會後，再以協調不成，改以強制徵收手段逕行處理，程序上欠缺其正當性之基礎。
（２）被告未就本案是否尚有徵收之必要、一旦開發對當地居民生命財產將造重大危害等實際情形綜合加以考慮，遽以92年11月14日台內地字第0920071298號函核准本件土地徵收，與行政程序法第七條、第九條規定，顯有未合。
（五）並無徵收系爭土地做為公墓使用之必要性：
（１）琉球鄉當地之公墓及私人墓地尚有許多空間，目前共有三處公墓，分別位於①中福村及漁福村交界處②天福村③杉福村，尤以杉福村之公墓用地閒置未用之比例最高，甚有原預定使用之納骨塔，廢棄已久未曾使用，主管機關不僅未就現有三處之公墓用地加以檢討使用，反而於當地居民之強烈反對下，強行徵收系爭土地開發為公墓用地，顯有公權力濫用之虞。
（２）且琉球鄉鄉民大量遷移至台灣本島，至91年底在籍鄉民人數已減少近2, 000人，目前人口數減少為1萬3千多人，已與50年代琉球鄉民之人口數相差不遠（屏東縣琉球鄉歷年來戶口數及人口數統計表），實際減少人數勢必更為多數，與當時計畫預計人口數差異甚大，輔以目前政府政策並不鼓勵「土葬」，是仍以「納骨塔」為較可行之殯葬方式，故土葬公墓用地之需求性勢必年年下降，顯無再行徵收土地作為公墓之必要。
（３）參照參加人屏東縣政府訴訟代理人陳稱「墓一當初是設置納骨塔至今荒廢沒用，‧‧‧而現有墓三用地目前空地還相當的多，還是有很多的人在那裡興建墳墓。」「墓一已經部分變更為住宅用地，墓三也一直在使用，至於有無徵收並不瞭解，要由鄉公所來說明。」（詳93年12月13 日準備程序筆錄），輔以現有公墓之空地仍有相當空間，根本無再徵收系爭土地之必要性及迫要性。且墓三用地既已做為公墓使用，且空地仍相當多，倘未經徵收，則應優先徵收墓三用地，而非本件系爭土地（即墓二用地）。
（４）準此，參照土地徵收條例第四十九條規定「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：‧‧‧五、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」之立法意旨，土地徵收有關機關在原徵收土地之全部或一部已無使用之必要時，負有撤銷徵收處分之職務上義務，先予敘明。
（５）又「原徵收土地是否已無使用必要，不應僅以『原徵收目的所擬興建之公共設施是否還有可能使用該土地』作為判斷之惟一標準，在此還應進一步考量下述兩項因素Ａ、用地需求：國家公權力機關在決定從事公共設施之興建時，不能僅以『有無取得設施用地』為衡量，更須考量社會（社區）對於該公共設施之需求程度，‧‧‧因此，原徵收土地是否已無使用必要，首先應考慮需用土地人（機關）之土地利用計畫（包括都市計畫以及位階更高、需地機關亦受拘束之區域計畫），以及已有之公共設施興建之情況，判斷是否仍擬利用該地興建公共設施。‧‧‧Ｂ、土地本身之條件：⒈除用地需求之外，未使用土地本身之狀況亦應加以考量，例如地勢是否過於崎嶇、面積是否過小、是否形狀零碎等等。⒉倘該未使用之土地本身具有上述不適宜興建公共設施之情況，即使都市用地區劃上仍屬公共設施保留地，亦應認為該未使用之土地已無使用之必要」（臺北高等行政法院91年度訴字第761號判決意旨參照），故綜觀本件徵收案，無論就「需求性」、「土地本身條件而言」，皆無徵收系爭土地開發作為公墓之必要。
（六）本件徵收確有違反殯葬管理條例第八條之規定：
（１）惟殯葬管理條例第九條第一項規定：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺‧‧‧，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離」，第二項規定：「都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限」。其中第二項規定僅係針對「殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地」所為之規定，與都市計畫劃定為「公墓」者，根本不同，豈可比附援引？
（２）同法第八條第一項係規範設置公墓之限制，與第九條第二項之「殯儀館」、「火化場」係分別屬不同之殯葬設施，不可相提並論，本件仍應依第八條之規定加以觀察。又第八條第一項但書所稱「其他法律或自治法規有規定者，從其規定」，係指其他法律有明文排除殯葬管理條例第八條之適用者而言。都市計畫法既無此類之「排除規定」，被告遽稱依都市計劃法編定之「琉球風景特定計劃書」應優先殯葬管理條例適用云云，顯屬無據。
（３）且殯葬管理條例係於91年7月17日公布實施，專用以規範殯葬相關事項，以提升生活品質，而都市計畫法於91年12月11日修正時，亦未排除殯葬條例之適用。因此殯葬管理條例係屬都市計劃法之特別法，應優先適用。
（４）綜上，本件系爭土地既屬公墓設置用地，當有殯葬管理條例第八條第一項之適用，應與戶口繁盛地區距離至少五百公尺。而參加人屏東縣政府亦不否認系爭土地是屬於戶口繁盛地區無誤，且距戶口繁盛地區僅有三百公尺，故本件核准徵收顯已違反上開條例之規定，應予撤銷。
二、被告答辯之理由：
（一）按「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。‧‧‧」、「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。‧‧‧」分為都市計畫法第四十八條、第五十二條所明定。又殯葬管理條例第十一條規定：「依本條例規定設置或擴充之公立殯葬設施用地屬私有者，經協議價購不成，得依法徵收之。」屏東縣琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第二公墓工程，依上開規定及土地徵收條例第三條第十款、第十三條規定，檢附徵收土地計畫書圖清冊，申請徵收本案系爭土地及其土地改良物，其所附有無妨礙都市計畫證明書記載：本案土地位於79年8月15日屏府建都字第84300號函發布實施都市計畫琉球風景特定區，「編定分區使用類別」及「使用限制」均為「公墓用地」。因公墓設置徵收，無妨礙都市計畫，經被告依法定程序核准徵收，於法並無不合。
（二）又屏東縣政府93年10月18日屏府地徵字第0930196041號函復略以：琉球鄉風景特定區之都市計畫係於79年8月15日屏府建都字第84300號函發布實施，當時劃定三處公墓用地，本案墓二用地多為荒廢土地、居民墓地或種植農作物等使用情形，較符合該鄉需要。至於原告所陳徵收過程中，琉球鄉公所未與土地所有權人及關係人溝通協調乙節，查系爭土地於上開都市計畫編定為公幕用地前，已依都市計畫法召開說明會，並無人提出異議。琉球鄉公所為辦理本案工程，曾於92年9月10日、10月6日二次召開用地取得協調會議，協議不成，乃申請徵收；並於申請徵收前給予所有權人陳述意見之機會，原告甲○○、乙○○、丙○○等三人陳述之意見，琉球鄉公所業以92年9月30日琉鄉建字第0920006950號函復渠等在案。另有關水土保持、環境影響評估等事項，由琉球鄉公所依相關法令規定辦理。
三、參加人屏東縣政府主張之理由：
（一）查都市計劃法第四十二條、第四十三條暨第四十七條係指一地區擬實施都市計畫前之規劃原則，琉球鄉於六十年間辦理都市計畫規劃時，即將該鄉現有之「墓一」、「墓二」、「墓三」用地劃為都市計畫公墓用地，乃因考量公墓用地為一嫌惡性公共設施，劃設在任何地區，必遭鄰近居民抗爭，故該公墓用地於規劃時大抵皆以現已存有之用地就地規劃配設，並為內政部營建署市鄉規劃局於本計畫案規劃該公墓用地之原因。
（二）後因琉球鄉係屬台灣本島附近14個離島中唯一的珊瑚礁島嶼，沿海之珊瑚礁變化萬千，海岸線曲折優美、遊憩活動甚為頻繁，為增加觀光遊憩活動，故廢除原鄉街計畫性質之都市計畫，提昇都市計畫位階，於70年間重新辦理擬定風景特定區計畫，仍將含本案系爭之「墓二」用地等三處公墓用地，維持原規劃為公墓用地。
（三）琉球風景特定區計畫於79年8月15日公告實施後，本府於84年間即依都市計畫法第二十六條規定辦理該特定區計畫案通盤檢討，於公告一個月徵求異議作為規劃參考，即委任內政部營建署市鄉規劃局（前內政部住都局市鄉規劃處）辦理完成規劃，並於85年1月12日起至85年2月10日辦理公開展覽30天徵求機關團體及人民陳情意見後，經彙整提交本縣都市計畫委員會審議，旋因伍前縣長對琉球鄉離島另有施政規劃理念，乃暫停該通盤檢討案審議，另委託顧問公司作觀光城規劃，后因該觀光城規劃案經本縣都委會評估不可行，始再續審議琉球風景特定區計畫案以迄今，是該琉球風景特定區計畫通盤檢討案，尚無法完成都市計畫法定程序公告實施，非原告所陳皆未辦理定期通盤檢討，特予敘明。
（四）又琉球鄉公所為配合「本縣92—95年離島綜合建設實施方案」新增計畫：「琉球鄉公所辦公廳舍興建工程計畫」及「興建公車停車保養廠房計畫」之執行，經審慎評估，琉球鄉公所擇○○○鄉○○段○○○號屬「墓一」用地土地作為興建基地，將該「墓一」用地變更為機關用地，以供興建鄉公所與鄉民代表會之地方行政大樓、戶政事務所及其他相關附屬機關、遊客服務中心、鄉立游泳池、體育館、藝術館與農漁特產品展售中心，及鄉營公車廠站等使用，形成配合整體發展需求而集辦公、休閒、觀光、交通服務及展售功能為一體之新行政中心，於92年6月間以個案變更方式辦理變更琉球風景特定區計畫「部分『墓一』用地為機關用地」案，並於93年6月8日公告實施在案。
（五）至關於原告訴稱違反殯葬管理條例第八條規定乙節，本府以93年4月13日屏府民禮字第0930066567號函原則同意設置，惟設置時需依水土保持法第八條第五款及第九款規定辦理。按殯葬管理條例第八條固規定：「設置、擴充公墓或骨灰骸存放設施‧‧‧與第三款‧‧‧地點不得少於五百公尺‧‧‧但其他法律或自治條例令有規定者，從其規定：‧‧‧三、戶口繁盛地區。」；惟本案系爭土地依據79年「琉球風景特定計畫書」，即已劃定為琉球鄉墓二公墓用地使用，上開計畫書乃係依據都市計畫法第十二條、第十六條規定辦理，是以當不受戶口繁盛地區距離之限制。
四、參加人屏東縣琉球鄉公所主張之理由：
（一）徵收系爭土地做為公墓使用之必要性：
（１）查屏東縣琉球鄉近年來之人口數，事實上並無減少，反而有微幅之成長，此參86年至91年之統計資料可徵。且隨著人口逐年老化，墳墓用地之需求不減反增，加以琉球鄉為一離島，適合之墓地本就不多，而近十餘年來琉球鄉之喪葬設施並未增加，為解決殯葬問題，已有數屆鄉長及鄉民代表會提案要求改善，足見琉球鄉確有增設公墓用地之迫切需求及必要性。
（２）次查，琉球鄉自79年實施風景特定區都市計劃後，雖規劃劃定三處公墓用地，分別為墓一（中福社區活動中心旁）、墓二（即本案徵收用地）、墓三公墓用地。其中，墓一部分已依屏東縣政府91年12月3日屏府民禮字第0910196051號函准予廢墓，並已依法定程序變更為機關用地，且其上之納骨塔於興建完成時，即因民眾陳情抗爭一直無法啟用，現亦已變更為機關用地，將予拆除；墓三部分則為琉球鄉目前唯一合法使用之公墓，但因無輪葬方式，現已趨近於飽和狀態。
（３）綜上，由琉球鄉現有公墓之情況以觀，琉球鄉確有增設公墓用地之迫切需求及必要性，且系爭土地之原使用情形多為荒廢、居民墓地或種植農作物等，將之徵收為公墓用地所造成之影響已相對減至最低，實無不當。
（二）系爭土地目前之情形：
（１）屏東縣政府以93年4月13日屏府民禮字第0930066567號函指示參加人開發系爭土地應提出水土保持計劃，參加人業已完成水土保持計劃，並於93年12月9日將計劃書送至屏東縣政府，刻由該府審查中。
（２）在水土保持計劃經屏東縣政府審查通過前，參加人斷無逕自進行開發工程之可能，原告指稱參加人已對系爭土地進行整地開發，或稱現有墳墓遭遷移或毀損云云，要非事實。
（３）再者，系爭土地於79年8月15日以屏府建都字第84300號函發布實施都市計劃琉球風景特定區前，已依都市計劃法召開說明會，並無人提出異議；且參加人為辦理本案，曾以92年8月22日琉鄉建字第0920006103號函訂於同年9月10日召開用地取得協調會，復以92年9月26琉鄉建字第0920007099號函再訂於同年10月6日召開第二次用地取得協調會，且對原告甲○○、乙○○、丙○○等三人之陳述意見，以92年9月30日琉鄉建字第0920006950號函覆渠等在案，是原告所稱參加人未與土地所有權人及關係人溝通協調云云，容屬誤會。
理 由
一、本件需地機關即參加人屏東縣琉球鄉公所為辦理琉球風景特定區計畫第二公墓工程，需用系爭土地，乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，由參加人屏東縣政府報經被告以92年11月14日台內地字第0920071298號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由屏東縣政府以92年11月14日屏府地徵字第0920198465號函通知各土地所有權人等情，為兩造所自陳，並有各該徵收計畫書、用地取得協議會議紀錄、參加人屏東縣政府出具之徵收土地有無妨礙都市計畫證明書、徵收土地圖說、補償清冊及被告核准徵收函文等附原處分卷可稽，自堪認定。
二、原告提起本件訴訟係以：（一）系爭土地及一併徵收其土地改良物過程，參加人琉球鄉公所並未與土地所有權人及利害關係人充分溝通協調，達成共識，復未就發開後對當地居民生命財產所將造成之損害予以考量，率予徵收，其程序欠缺正當性，並違反行政程序法第七條及第九條規定。（二）系爭土地所屬都市計畫自79年實施至今，十餘年來，琉球鄉民大量遷至台灣本島，人口減少，與當時計畫預計人口數差異甚大，故無再以系爭土地作為公墓之必要。都市計畫法第四十二條第二項規定公共設施用地應儘先利用適當之公有土地；而琉球鄉公有土地仍多，竟不優先利用開發，反要徵收私人所有之系爭土地，與法不合。而以上各情，均應依都市計畫法第二十六條、第四十三條、第四十七條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法第二條、第四十五條、區域計畫法第十三條及離島建設條例第五條、第六條規定辦理通盤檢討，然琉球風景特定區於79年實施後後，不僅未完成細部計畫，且未曾通盤檢討，被告核准徵收，顯然違法。（三）又系爭土地為山坡地，其下方係琉球鄉本福村、中福村、漁福村三村居民群居之處，本件未經依水土保持法第八條第一項、第十二條、山坡地保育利用條例第九條第七款、第十五條及環境影響評估法第五條規定，對系爭土地進行調查規劃、實施環境影評估、並進行水土保持，即對系爭土地進行整地開發，倘遇大雨、颱風沖刷，勢將引發土石流，危害居民生命財產安全，顯然違法。（四）系爭土地距離戶口繁盛地區僅有三百公尺，不符合殯葬管理條例第八條第一項公墓設置用地應與戶口繁盛地區距離至少五百公尺之規定。故被告核准徵收，於法顯然不合。（五）琉球鄉當地有三處公墓用地，私人墓地空間亦多；而琉球鄉民人口逐年減少，土葬公墓用地之需求性勢必逐年下降；而其中公墓用地之墓三用地既已做為公墓使用，亦可優先徵收墓三用地，並無徵收系爭土地之必要。然被告不顧當地居民之強烈反對，強行徵收系爭土地，有權力濫用之違法等語，資為爭執。
三、爰分述如下：
（一）按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為三十日。」分別為土地徵收條例第三條、第十條、第十一條、第十四條、第十七條、第十八條所明定。又「本條例第十條第二項但書所稱具機密性之國防事業，指具有軍機種類範圍準則規定之機密性國防事業；所稱已舉行公聽會或說明會，指下列情形之一：一、興辦事業計畫於規劃階段已舉行規劃說明會者。二、已依都市計畫法舉辦公開展覽或說明會者。三、依其目的事業法令已舉辦公聽會或說明會者。四、原事業計畫範圍內部分土地需補辦徵收者。五、原興辦事業為配合其他事業需遷移或共構，而於該其他事業計畫舉辦公聽會或說明會時，已就原興辦事業之遷移或共構，聽取土地所有權人及利害關係人之意見者。需用土地人興辦之事業無需報經目的事業主管機關許可者，除有前項情形外，仍應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。」亦為同條例施行細則第十一條所規定。
（二）經查，系爭土地於79年8月15日即因參加人屏東縣政府以屏府建都字第84300號函發布「琉球風景特定計畫區」，將之納入都市計畫中，編定使用分區為公墓用地，此為原告所是認，並有屏東縣琉球鄉公所徵收土地有無妨礙都市計畫證明書附原處分卷可稽。依都市計畫法第四十八條第一款規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。．．．。」及殯葬管理條例第五條第一項第三款、第七條第一項及十一條規定：「直轄市、縣 (市)及鄉 (鎮、市)主管機關，得分別設置下列公立殯葬設施：．．．三、鄉 (鎮、市)主管機關：公墓、骨灰 (骸)存放設施。」「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣 (市)主管機關核准；其由直轄市、縣(市)主管機關辦理者，報請中央主管機關備查。．．」「依本條例規定設置或擴充之公立殯葬設施用地屬私有者，經協議價購不成，得依法徵收之。」嗣參加人因需用系爭土地辦理琉球風景特定區第二公墓工程，報請殯葬主管機關參加人屏東縣政府核准設置，復經與土地所有權人協議價購不成後，乃擬定徵收計畫，檢具徵收計畫書圖，申請被告核准徵收，此有各該徵收計畫書圖、用地取得協議會議紀錄、參加人屏東縣政府92年11月1日屏府民禮字第0920195277號函及被告92年11月14日台內地字第0920071298號函附原處分卷可稽，揆諸首揭及上開法條規定，並無不合。又「琉球風景特定計畫區」都市計畫，於發布前已依都市計畫法第十九條第一項規定，舉辦公開展覽及公開說明，此為原告所不爭，並有屏東縣政府變更都市計畫審核摘要附卷可參。依土地徵收條例第十條第二項：「需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。」，其立法理由已詳載：「因舉辦具機密性之國防事業徵收土地，其決策目的不宜對外公開；又依都市計畫法劃設之公共設施用地，皆經過公開展覽、舉辦說明會等法定程序，並由各級都市計畫委員會審議通過，該公共設施用地辦理徵收時，應無需再舉辦公聽會，爰於第二項作除外規定。」可知系爭土地既已按都市計畫法舉辦公開展覽及說明會在案，則本件報請徵收前得免再舉行公聽會甚明。而參加人琉球鄉所已於申請徵收前召開協調會踐行協議價購之程序，並讓土地所有權人陳述意見，已如前述，其徵收程序，於法並無不合。至需地機關開發、經營及使用系爭土地前，應否實施水土保持並進行環境影響評估等，此乃用地取得後從事開發、經營、使用行為時所應評估面對之問題，倘需地機關有未符合水土保持法、山坡地保育利用條例及環境影響評估法之規定，逕行從事開發行為，亦屬應否依各該法律規定予以管制處罰之問題，要與用地徵收之程序是否合法無涉。況且參加人琉球鄉公所就本件興辦之事業取得用地後，業已完成水土保持計畫，並將計劃書送至參加人屏東縣政府審查，於審查通過前，並不會從事開發行為，業據參加人琉球鄉公所陳述甚明。從而，原告訴稱系爭土地徵收過程，參加人琉球鄉公所未就「水土保持計畫」「環境影響評估」「土地使用計畫」「徵收過程合法性、合理性」與原告充分溝通協調並達成共識，率於召開數次協調會不成後，強行徵收，其程序欠缺正當性；以及系爭土地未經進行調查規劃、實施環境影評估、並實施水土保持，被告竟核准徵收，顯然違法云云，並非可取。
（三）又系爭用地乃「琉球風景特定區」都市計畫範圍內土地，與區域計畫法規定之通盤檢討無涉。而土地徵收條例乃規範國家因公用或其他公益目的之必要，依法徵收人民之財產，並對被徵收者因公共利益所受之特別犧牲，予以補償，以填補財產權被剝奪或權能受限制之損失之規定。至都市計畫法制定之目的，依其第一條規定，係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展。都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力。除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫（司法院釋字第五一三號解釋參照）。是對於土地徵收不服，固得提起行政救濟，惟就都市計畫之擬定、變更是否妥適，以及其後是否列入通盤檢討予以變更，係循都市計畫法處理之另一事件，與徵收之合法無關（改制前行政法院八十二年度判字第二一○六號、八十七年度判字一一八四號、一五一五號判決參照）。又離島建設條例乃為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利而制定，故主管機關就離島綜合發展計畫之擬定與相關之通盤檢討是否有瑕疵，亦屬別一問題，與本件徵收無涉。故原告訴稱琉球風景特定區於79年劃定後，不僅未完成細部計畫，且未曾依區域計畫法、都市計畫法、離島建設條例等規定實施通盤檢討，被告核准徵收，顯然違法云云，亦不足取。
（四）再按殯葬管理條例第八條第一項前段固規定：「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。．．．三、戶口繁盛地區。．．．。」惟其設有但書規定：「但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：．．．。」揆其立法意旨，在於殯葬管理條例係於91年7月17日公布，其第八條第一項第三款雖以設置公墓，應選擇適當地點，並離戶口繁盛地區不得少於五百公尺為宜，惟如相關之營建法規或都市計畫法另有土地分區使用之要求，基於殯葬管理條例為公布在後之法律，無法將所有法律規定之情形全部涵蓋在內，故設但書規定，資為適用上之彈性；並授權地方政府考量因地制宜，保持適當之距離。此觀同條例第九條規定：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，．．．與第三款戶口繁盛地區應保持適當之距離。都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」即同斯旨；換言之，上開第九條第二項之規定，並非排除第八條第一項但書所稱「其他法律另有規定者，從其規定」係包括都市計畫法在內，故原告訴稱殯葬管理條例第八條第一項係關於公墓設置之規定，與第九條第二項係關於殯儀館、火化場設置之規定不同，故對照此二條文，後者才有明文規定已依都市計畫劃定之殯儀館、火化場等不受殯葬管理條例距離限制，而前者既無明文，可知其排除都市計畫法之適用，從而殯葬管理條例第八條第一項前段係都市計畫法之特別法，應優先適用云云，尚屬誤會。因此，系爭土地雖距戶口繁盛地區未達五百公尺，然因其於79年8月15日即因參加人屏東縣政府以屏府建都字第84300號函發布「琉球風景特定計畫區」，將之納入都市計畫中，編定使用分區為公墓用地，揆諸上開說明，系爭土地係屬依都市計畫法編定使用分區而為使用，自不受殯葬管理條例第八條第一項前段之限制。
（五）再就原告主張本件徵收處分不合比例原則部分，經查，琉球鄉都市計畫，其將該鄉「墓一」「墓二」（即系爭土地所在區域）及「墓三」用地劃為都市計畫公墓用地，乃因考量公墓用地為一嫌惡性公共設施，劃設在何處，必遭鄰近居民抗爭，故各該公墓用地於規劃時大抵皆以現已存有之用地規劃配設。嗣參加人琉球鄉公所為配合「屏東縣92—95年離島綜合建設實施方案」新增計畫：「琉球鄉公所辦公廳舍興建工程計畫」及「興建公車停車保養廠房計畫」之執行，經審慎評估，琉球鄉公所擇○○○鄉○○段○○○號屬「墓一」用地土地作為興建基地，將該「墓一」用地變更為機關用地，以供興建鄉公所與鄉民代表會之地方行政大樓、戶政事務所及其他相關附屬機關、遊客服務中心、鄉立游泳池、體育館、藝術館與農漁特產品展售中心，及鄉營公車廠站等使用，形成配合整體發展需求而集辦公、休閒、觀光、交通服務及展售功能為一體之新行政中心，於92年6月間以個案變更方式辦理變更琉球風景特定區計畫「部分『墓一』用地為機關用地」案，並於93年6月8日公告實施在案；其上原有之納骨塔於興建完成時即因民眾抗爭，一直無法啟用，現亦已變更為機關用地，將予拆除。而鑑於琉球鄉自86年至91年之人口數，約維持在一萬二千五百餘人至一萬四千餘人之間，事實上並未減少，且隨著人口老化，墳墓設施有需求增加，加以琉球鄉為一離島，全島面積約6.8平方公里，最長地方3公里，最寬地方2點多公里，適合之墓地不多，其中「墓三」用地，因無輪葬方式，已趨於飽和；為解決琉球鄉殯葬及濫葬問題，已有數屆鄉長及鄉民代表提案要求改善，故有使用系爭「墓二」用地之必要等情，業據參加人屏東縣政府及琉球鄉公所陳述甚明，並有屏東縣政府91年12月3日屏府禮民字第0910196051號函、93年10月18日屏府地徵字第0930196041號函、琉球鄉民代表會提案紀錄、及琉球鄉歷來戶數及人口數統計表附原處分卷及本院卷可稽。是參加人琉球鄉公所基於琉球鄉整體開發之考量，以及解決鄉民殯葬及濫葬問題，並斟酌其他公墓用地之變更及使用現況，認有需要使用系爭土地設置公墓，報經目的事業主管機關即參加人屏東縣政府核准設置，經與土地所有權人協議價購不成後，檢具徵收計畫圖冊報請被告審核後核准徵收，難謂有恣意濫用或其他違法情事，原告之主張，並非可採。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、綜上所述，原告之主張，並不可採。從而被告所為92年11月月14日台內地字第0920071298號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
第一庭審判長法 官 陳光秀
法 官 李協明法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
書記官 楊曜嘉