高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第七三九號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師被 告 屏東縣屏東地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因所有權登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國九十三年八月三日九十三年屏府訴字第二十四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人許正勝（原告之債務人）於民國（下同）九十一年九月二日以屏東建字第三一七０號申請書申辦坐落屏東縣○○鄉○○段一九三建號建物所有權第一次登記，經被告審核無誤，於九十一年九月三日起公告十五日期滿無人異議後，並於同年月十九日辦理登記有案。嗣經原告以九十一年十月二十三日土地登記申請書申辦系爭建物之抵押權設定登記，並經被告完成登記在案。因系爭建物之使用執照經人檢舉係屬偽造，經屏東縣政府查明後函示被告應依土地登記規則第一百四十四條規定辦理，被告即以九十三年一月二十八日屏所地一字第０九三０００一一一六號函檢附更正登記案件審查報告表暨相關文件陳報屏東縣政府，旋經該府函示應辦理塗銷該建物之所有權登記，被告乃以九十三年二月二十五日屏東字第三０六五０號土地登記申請書辦理塗銷在案，並以九十三年二月二十七日屏所地一字第０九三０００二五三八二號函通知原告（即抵押權人），原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、訴外人許正勝向原告借款新台幣（下同）三百萬元，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段五一０之二、五一九地號土地及其上建物建號一九三號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號鋼筋混凝土造四層樓房一棟予原告設定本金最高限額三百六十萬元抵押權，存續期間自九十一年十月二十二日至一百二十六年十月二十二日，清償日期、利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，經登記在案。惟嗣經檢舉系爭建物之使用執照係偽造，屏東縣政府以九十三年二月九日屏府地籍字第０九三００一七四九一號及九十三年二月二十三日屏府地籍字第０九三００二六六四三號函釋示，應依土地登記規則第一百四十四條規定辦理塗銷該建物之所有權登記，被告乃以九十三年二月二十五日屏東字第三０六五０號土地登記申請書辦理塗銷在案，並以九十三年二月二十七日屏所地一字第０九三０００二五三八二號函通知原告，謂：原告公司抵押權標的，坐○○○鄉○○段一九三建號建物因辦理建物所有權第一次登記檢附之使用執照係屬變造，本案已依據土地登記規則第一百四十四條之規定辦理建物所有權塗銷登記等語，並檢附建物登記謄本乙份（其上已無所有權資料），原告不服提起訴願，卻遭決定駁回。
二、土地登記規則第一百四十四條第一項第一款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。」縱令於建物權利之登記，亦有準用（見土地登記規則第三條第二項），然除所有權外，抵押權亦屬土地權利，此觀土地登記規則第五條第一項第六款之規定甚明。而原告公司既已取得系爭建物之抵押權設定登記，則依土地登記規則第一百四十四條第一項第一款規定反面解釋，被告自不得塗銷系爭建物之所有權登記，否則無法保護善意第三人之交易安全及信賴利益。
三、按民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」抵押權為就債務人或第三人供擔保之不動產而設定之物權，如土地或建物，未經所有權登記者，在已辦登記區域，無從以法律行為設定抵押權。查被告撤銷系爭建物之所有權登記，仍保留他項權利部分，本件訴願決定因認原告之抵押權猶在，權益仍受相關法令規定之保護，並無受有財產上之損失等語，惟系爭建物之所有權第一次登記，既經塗銷，依上開說明，原告之抵押權已失所附麗，能否謂仍然存在？不無疑問。且如聲請拍賣系爭建物（抵押物），法院是否准許？縱令獲准裁定拍賣，但因無法辦理所有權移轉登記，恐無法賣得高價甚或無人應買，勢必受有損失，故本件訴願決定，徒以原告之抵押權形式上仍存在，進而謂原告無受有財產上之損失云云，顯欠允洽。
四、按最高法院四十一年台上字第三二三號判例要旨明示：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」查原告於九十一年十月二十三日就系爭建物已辦妥本金最高限額三百六十萬元抵押權設定登記，而在此之前，系爭建物早已辦畢所有權第一次登記，原告也因此方能設定抵押權，則原告既係本於現存之登記而為善意取得權利之新登記，揆諸前揭最高法院判例意旨，自應受土地法第四十三條之保護，故被告徒以系爭建物因辦理建物所有權第一次登記檢附之使用執照係屬偽造，即逕為辦理該建物所有權塗銷登記，顯有不當。
五、系爭建物所有權第一次登記，縱令屬違法行政處分，然原告信賴該處分，且出於善意而就該建物設定抵押權，其信賴值得保護，並無行政程序法第一百十九條所規定信賴不值得保護之情形，自有信賴保護原則之適用，被告遽予撤銷該違法行政處分而逕為辦理該建物所有權塗銷登記，顯非適法。按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第一百十九條、第一百二十條及第一百二十六條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。」司法院釋字第五二五號著有解釋。查系爭建物所有權第一次登記，係屬授予利益之行政處分，縱令屬違法行政處分，然原告信賴該處分，且出於善意而就該建物設定抵押權，其信賴值得保護，並無行政程序法第一百十九條所規定信賴不值得保護之情形，而被告撤銷系爭建物之所有權登記，致原告之抵押權失所附麗，致受有財產上損失，則原告因信賴該處分，而受有財產上損失，揆諸司法院釋字第五二五號解釋意旨，自有信賴保護原則之適用，詎被告就此未詳加斟酌，遽予撤銷該違法行政處分而逕為辦理該建物所有權塗銷登記，於法顯有未合。
乙、被告主張之理由：
一、按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」雖為土地登記規則第七條所明定。惟稽其意旨在不動產權利一經登記完畢，非有依法令所定之事由，不得恣意更改登記事項，以彰顯登記之公示、公信原則，並貫徹土地法第四十三條之登記有絕對效力之精神，而得保障善意第三人之交易安全。
二、土地登記規則第七條所稱之「除本規則另有規定外」係指本規則第十一章塗銷登記，其中第一百四十四條：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。」又本件之訴訟標的即被告之塗銷處分，係訴外人許正勝持變造之使用執照來所辦理麟仁段之建物第一次登記，經被告審查符合登記相關規則後，依程序公告期滿，准予該段一九三建號登記完畢，渠再持憑建物所有權登記據以申辦抵押權設定於原告，嗣屏東縣政府查明該文件偽造屬實，核示被告依上揭條文辦理塗銷登記，對維護登記資料之正確性、保護善意第三人及交易安全，於法並無不合。
三、按「依本法所為之登記，有絕對效力。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。」為土地法第四十三條、土地登記規則第七條及第一百四十四條第一項第一款分別定有明文。又「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為本院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力。」最高法院五十年台上字第九二九號著有判例。
四、被告就本件依序共為三次處分：第一次處分為建物所有權第一次登記之授益處分；第二次處分為抵押權設定登記之授益處分；第三次為塗銷處分即本次訴訟之客體。其第一次處分已如前陳，處分所據以之證明文件經查明虛偽，所為之處分即有違法，本應依行政程序法第一百一十七條為全部或一部之撤銷，惟復考量保護第三人即原告業已善意信賴被告第一次處分之登記而取得該建物抵押權，揆諸司法院院字第一九一九號解釋意旨：「所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。」內政部七十六年二月二十六日台（七六）內地字第四八０七四七號函釋示略以：「．．．，本案建物所有權第一次登記雖經法院判決塗銷，惟該建物原已設定之抵押權既未經判決一併塗銷，為保護抵押權人之權益，該管地政機關辦理塗銷建物所有權第一次登記時，仍應保留他項權利部，並於登記完畢後通知抵押權人。」及內政部八十五年九月十八日台內地字第八五０八六五二號函、九十一年十二月九日台內中地字第０九一００一八四三０號函等意旨，為兼顧修正第一次處分之違法不當之處，免第一次處分之受益人許正勝趁機移轉建物所有權，使第三人受有不測損害致案情益增複雜，及復有原告之既得權利保障，是以僅塗銷所有權主體之資料及權利範圍即該建物之所有權部，而仍保留建物之標示部、他項權利部，建物之所有權並未塗銷，他項權利人之抵押權亦未失所附麗。
五、按我國土地登記制度對於土地所有權第一次登記係採強制性原則，建物所有權第一次登記為任意性原則，建物之存在與否係為事實認定，且建物所有權利之得喪變更與建物所有權第一次登記與否並無關係。實務上，抵押權人於設定抵押權登記前均經實地現場估價勘測決定其權利價值，並不會因為形式上的建物所有權之塗銷而損及其價值，且塗銷建物所有權部並非消滅建物之存在，原告稱此損及其權益至鉅，與實際情形因屬有別，依據民法八百六十條之規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」本件原告（抵押權人）之債權及抵押權存在不容置疑，抵押權人之權益仍受法令規定保護，並無原告信賴該處分而遭受財產上損失。
六、末查抵押權為一得直接支配不動產、存在於不動產上之物權，其權利之行使隨物之存在而存在，與物之所有權人究為何人應屬無關，觀之民法第八百六十七條、八百八十一條自明，非如債權性質為對人權，其權利之行使須向特定人請求為特定作為之權利，是以被告所為之第三次處分即塗銷處分，囿於善意取得之法旨與法律保留原則，參酌上諸法律、法規命令，在不影響善意第三人既得權利之前提下，僅一部塗銷該建號建物所有權部、刪除所有權人資料之處分，既未限制或剝奪原告之權利，於法應無不合。
理 由
一、按「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。」土地登記規則第二條、第七條及第一百四十四條第一項第一款分別定有明文。
二、本件訴外人許正勝（原告之債務人）於九十一年九月二日以屏東建字第三一七０號申請書申辦坐落屏東縣○○鄉○○段一九三建號建物所有權第一次登記，經被告審核無誤，於九十一年九月三日起公告十五日期滿無人異議後，並於同年月十九日辦理登記有案，嗣經原告於九十一年十月二十三日申辦系爭建物之抵押權設定登記，並經被告完成登記在案，因系爭建物之使用執照經人檢舉係屬偽造，經屏東縣政府查明後函示被告應依土地登記規則第一百四十四條規定辦理，被告即檢附更正登記案件審查報告表暨相關文件陳報屏東縣政府，經該府函示應辦理塗銷該建物之所有權登記，被告乃以九十三年二月二十五日屏東字第三０六五０號土地登記申請書辦理塗銷在案等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被告九十三年二月二十七日屏所地一字第０九三０００二五三八二號函影本附卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：系爭建物已辦畢所有權第一次登記，原告因此才能設定抵押權，則原告既係本於現存之登記而為善意取得權利之新登記，自應受土地法第四十三條之保護，被告以系爭建物因辦理建物所有權第一次登記檢附之使用執照係屬偽造，即逕為辦理該建物所有權塗銷登記，顯有不當；且系爭建物所有權第一次登記，縱令屬違法行政處分，然原告信賴該處分，且出於善意而就該建物設定抵押權，自有信賴保護原則之適用，被告遽予撤銷該違法行政處分而逕為辦理該建物所有權塗銷登記，顯非適法等語，資為論據。
三、經查，系爭建物建造完成後，因以偽造之使用執照向被告申辦所有權第一次登記，嗣經人檢舉發現上情後，乃由被告依土地登記規則第一百四十四條第一項第一款規定報請屏東縣政府核准後予以塗銷，然因該建物辦理所有權第一次登記後，已由原告設定抵押權在案，為保障原告之權益，被告乃參酌土地法第四十三條規定及內政部七十六年二月二十六日台內地字第四八０七四七號函釋意旨，雖將上開所有權第一次登記塗銷，然系爭建物之標示部及他項權利部（即原告設定抵押權登記部分）仍予保留等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被告九十三年一月二十八日屏所地一字第０九三０００一一一六號函、屏東縣政府九十三年二月九日屏府地籍字第０九三００一七四九一號函及系爭建物塗銷登記前後之建物登記謄本等附原處分卷足稽，洵堪認定。而本件原告所爭執者，係主張依土地法第四十三條規定及信賴保護原則，被告不能將上開已登記之所有權第一次登記予以塗銷云云。然按「土地法第四十三條規定依法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人，本部五十二年十二月六日台內地字第一二八七四三號函已有明釋。本案建物所有權第一次登記雖經法院判決塗銷，惟該建物原已設定之抵押權既未經判決一併塗銷，為保護抵押權人之權益，該管地政機關辦理塗銷建物所有權第一次登記時，仍應保留他項權利部，並於登記完畢後通知抵押權人。」業據內政部七十六年二月二十六日台內地字第四八０七四七號函釋在案。又「甲私擅將乙所有土地移轉登記於己，並已為善意之丙設定抵押權登記，甲之移轉登記如有無效之原因，即非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第四十三條之保護，縱令丙之抵押權登記應受同條之保護，乙仍可訴請塗銷甲之所有權移轉登記，而丙之抵押權即存在於乙之所有土地。」最高法院六十八年度第五次民事庭庭推總會議決議
（一）參照。則由上開內政部函釋及最高法院民事庭決議意旨可知，因信賴前登記而取得新登記之善意第三人，故受土地法第四十三條之保護，即前登記縱有登記原因無效或得撤銷之事由，真正權利人亦不得以之對抗該第三人，但取得前登記之人如非善意第三人，在不影響後登記之善意第三人之權利下，非不得將前登記塗銷。本件被告將系爭建物之所有權第一次登記塗銷，仍保留原告之抵押權，即係基於土地法第四十三條規定及信賴保護原則之適用，並未逾越上開法律規定之立法精神，原告再依上開法令規定主張被告上開塗銷登記違法，顯有誤會。再者，土地及建物登記謄本關於標示部分，其登載事項常須配合土地或建物之主管機關對各該土地或建物之管制規定，如土地之地目、使用種類編定及建物之用途、建材、層數及樓層面積，有無取得使用執照之登載等等，經由公示之方法，使人民對各該土地及建物之管制一目瞭然，凡此均涉及土地及建物主管機關對土地使用之管制及建物建造之管理，以避免土地濫行開發，維護公共秩序及保障居住品質與公共安全，此部分均與公益有關，故縱使土地登記誤將農業用地記載為建築用地，或建物登記誤將違章建築為保存登記，事後地政機關更正或塗銷錯誤之記載，因非涉及私權爭執之事項，其後取得新登記之善意第三人亦無土地法第四十三條之適用，故本件被告塗銷系爭建物所有權第一次登記，揆諸前揭說明，亦無違土地法第四十三條規定之意旨。
四、又按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」、「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」民法第八百六十條、第八百七十三條分別定有明文。查自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院四十一年台上字第一０三九號判例參照）。故本件系爭建物所有權第一次登記雖經塗銷，仍不影響該建物之所有權存在，而原告在該建物所設定之抵押權，因受土地法第四十三條規定之保護，亦仍有效存續而不受影響，故被告塗銷系爭建物所有權第一次登記，亦不致使原告之抵押權失所附麗，而妨礙其權益。至於原告主張因塗銷系爭建物所有權第一次登記之結果，若將來須拍賣該抵押建物，因該建物屬違章建築，無法辦理所有權移轉登記，將影響拍賣價格，甚或無人應買，而造成其債權無法受償之損害云云。然查，系爭建物屬違章建築係因起造人未依建築法規申請建造執照及使用執照使然，而非被告塗銷該建物所有權第一次登記所致，亦即違章建築並不因地政機關受理登記，即變為合法建物，且是否為違章建築乃屬既定事實，並無涉及私權爭議，自無土地法第四十三條規定之適用。原告若因系爭建物無法辦理所有權移轉登記，致該擔保之建物之價值無法滿足其債權，此乃係債務人隱瞞實情致原告陷於錯誤所致，自應由原告對其債務人求償，或循其他法律途徑請求損害賠償，原告上開主張自不足採。
五、綜上所述，原告之主張，既不足取，被告將系爭建物所有權第一次登記予以塗銷，並不違反土地法第四十三條及土地登記規則第一百四十四條第一項第一款規定之規定，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 周良駿