高雄高等行政法院判決
93年度訴字第00740號原 告 甲○○被 告 高雄市政府工務局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○
裴章銘上列當事人間因市區道路條例事件，原告不服高雄市政府中華民國93年9月15日高市府法1字第0930047964號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告係高雄市88年度左營中油高爾夫球場及體協運動場北側聯絡道路（下稱系爭道路）開闢工程牴觸戶之一，其對系爭道路工程之進行，以被告人員在執行上未依公正、平等原則處理而有瑕疵，多次向被告提出陳情，請求⑴將高雄市○○區○○街○○巷○○○號建築物（即莒光基督教長老教會）牴觸系爭道路工程部分予以拆除。⑵系爭道路中央原設置供中國石油股份有限公司（下稱中油公司）使用之排水溝，應移至中油公司自己之土地內等項。經被告以89年12月14日89高市工務建字第034077號、92年11月21日高市工新處字第0920030575號、92年12月17日高市工新處字第0920032550號、93年6月7日高市工新處字第0930015379號、89年8月1日89高市工新（4）字第8158號、91年1月4日90高市工新（4）字第12554號函將處理情形予以函復在案，原告不服，就上開各函，提起訴願，經遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告應立即拆除牴觸系爭道路之高雄市○○區○○街○○巷○○○號（即莒光基督教長老教會）建物及完成該教會牴觸部分道路未完成之排水溝。
（二）被告應將中油公司留置於系爭道路中央之排水溝改建於中油公司自己之球場內。
（三）被告應查明所屬新建工程處第五科人員未依照謝長廷市長對牴觸戶陳情所為「30公分安全線係可以水切方式拆除」裁示執行之行政責任，並予以懲處。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：如主文所示。
丙、兩造之爭點：
一、原告之主張略謂：㈠按莒光長老教會其部分建築 4年多來牴觸系爭道路工程路權
線，原告曾向被告請求開闢5米7道路，但遭否決，仍維持6米距離（即仍拆至路權線為止），如今系爭道路均係6米，只有該教會部分不到6米，惟被告非但不予拆除，且連該教會旁邊道路之排水溝亦不為興建。該教會1樓為新違建，2、3樓雖領有部分合法執照，但如今亦因牴觸路權線而可證確有侵占市有土地。被告於93年6月7日函文假借交由其所屬違章處理隊查報，惟該隊之承辦人員卻主張牴觸路權與侵占市有土地不屬於違章建築查報之業務範圍，且縱屬於違建，亦非可立即拆除，仍有待評估，是否屬須逐年拆除亦或暫緩拆除事項。此顯屬被告違法逃避責任之主張。
㈡系爭道路兩旁已興築排水溝，但其中央尚保留中油公司排水
溝，致使道路上為數不少又未鋪平之人孔蓋，因車輛駛過該等人孔蓋發生噪音，嚴重影響住戶生活品質。第按系爭道路兩旁之海軍及中油排水溝均有自己之排水系統，完全供其內部使用，屬自地自建，產權均為其所有。如今被告花費4千多萬元徵收中油公司土地，不但將中油公司原有之排水溝留置原位（即系爭道路中央），僅更換人孔蓋，但排水溝仍續供中油專用，且尚須替中油公司負責維護清潔之責。為符合利益迴避原則，做到公平、平等，請比照海軍一樣，將中油公司排水溝改建至其所有土地內。按海軍土地屬無償撥用，都將原有之排水溝拆掉改建於自己之圍牆內，反之中油公司土地屬編列預算徵收，卻將排水溝留置原位不動，供其繼續使用，因系爭道路兩旁均已施設排水溝，且該處位置亦位於莒光、右昌一帶之制高點，比右昌還要高出2層樓以上，故系爭道路兩旁之排水溝至少深1米2以上，根本不需使用到中油公司之排水溝，被告若將之納入其排水系統，將涉及利益輸送、條件交換及侵犯住戶之生活品質。
㈢市長接見陳情代表時曾當面裁示，為減少住戶損失，30公分
之安全線可以不拆，改用水切方式拆除，市長亦裁示，以後類似案件比照通案辦理。被告執行單位即其所屬新建工程處並未對市長之裁示提出反對意見，但執行拆除時卻採用人工電鑽及怪手拆除，對住戶權益造成損害。
二、被告之答辯略謂：㈠本件原告所提之3個聲明，分別為「請求拆除牴觸道路之違
建物、完成排水溝」「將中油留置之排水溝改建於中油之球場內」以及「未依照市長之裁示執行拆除，應予賠償」，揆諸建築法、市區道路條例及相關法令，上開3項請求，均屬行政機關之職權，而非人民可得請求之權利，原告僅泛以「違反行政中立」「瀆職、怠忽職守、廢弛職務」「圖利中油、違反利益迴避、侵犯人權及權益」等理由，請求被告做成如聲明之給付，顯屬依法無據，次歸納原告請求事項，無非主張被告違法濫權不適法處理所職掌行政業務，進而請求被告為妥適之行政作為。衡以原告及其所請求事項間尚無法律上利害關係，原告實純為維護公益，而提起本訴訟。按行政訴訟法第9條規定「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」，查國家目前猶未制定得提起本件公益訴訟之法律，原告於此逕為訴訟請求洵屬無據，應予駁回。
㈡又查，原告本件起訴所稱，亦與事實不符，關於聲明1拆除
違建物牴觸部分，係因該違建物為合法建物之一部，被告因考量建物之整體性，故暫緩拆除，其情形與原告所有之牴觸建物均為違建物之情形不同，況且被告亦另外依建築法之相關規定處理該違建物中，並無原告所稱違反平等原則、濫用裁量之情形。至於聲明2排水溝改建部分，經查，原告所稱之排水溝改建，依其歷年來之陳情文件分析，應包括中油公司圍牆外的排水溝改建於圍牆內（以免佔用道路），以及道路中間排水箱涵之人孔蓋應予移除（以免製造噪音）兩部分，關於排水溝改建部分，原告略以該排水溝係中油公司使用，所以應改建於中油土地內，原告此項主張，除與都市○○道路排水溝之設置規定不符外（如依原告見解，則高雄市之排水溝豈不皆應設置於民宅之內），且其主張亦無任何法律依據，故其主張之不當，顯然可見。
㈢另排水箱涵之人孔蓋部分，按該人孔蓋原即位於該處，係因
被告開闢道路，拆除中油公司舊圍牆，而使排水箱涵之人孔蓋位於道路上，因原告不斷陳情，被告已經將人孔蓋及框架之間，加墊橡膠以減少噪音，此外，人孔蓋係為維修及疏浚所需，有其實際之必要性，並無因原告之要求而加以移除之理，此係為免影響日後疏通排水箱涵作業而有其必要，並無原告所稱利益輸送之情事。另聲明3請求因違反市長承諾需賠償部分，經查，原告並無相關資料可證明市長確實有所裁示，其所稱實難採信，又縱市長有所裁示，依常理判斷，亦應是基於比例原則，要求被告依最小侵害之方式，執行拆除工作，以免人民權益因此受較大之損害，至被告實際執行拆除時，如本於職權及專業判斷，以最適當之方式執行拆除工作，亦無任何不當之處，況且，原告亦未因此受有任何損害，故其僅以被告未依市長裁示進行拆除作業為由，請求賠償，依法亦屬無據。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付‧‧‧，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。是人民請求中央或地方機關就財產上之給付提起行政訴訟，須以公法上原因所發生者為要件。次按一般給付訴訟與課予義務訴訟之共通點，固皆為實現公法上給付請求權而設，惟就行政訴訟法第8條第1項規定觀之，提起一般給付訴訟者，應以所請求者係公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為要件，顯與同法第5條規定課予義務訴訟應以請求作成行政處分或特定內容之行政處分有別，此乃因一般給付訴訟之制度功能，係於課予義務訴訟之外復行提供一項有效之訴訟種類，以資解決所有公法上之爭議，而具有「補餘訴訟」之性質，故自邏輯上言，一般給付訴訟與課予義務訴訟於本質上應互為非可兩立之訴訟類型。本件依原告訴之聲明係請求⑴被告應將牴觸系爭道路工程之莒光基督教長老教會建築予以拆除及完成該教會牴觸部分道路未完成之排水溝。⑵被告應將中油公司留置於系爭道路中央之排水溝改建於其所有之球場內。⑶被告應查明所屬新建工程處第五科人員未依照謝長廷市長對牴觸戶陳情所為「30公分安全線係可以水切方式拆除」之裁示執行之行政責任，並予以懲處云云，皆係請求被告對第三人應為一定之事實行為，揆其真意，應係依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，此亦經原告於準備程序中陳述明確，合先敘明。
二、查，原告乃系爭道路開闢工程牴觸戶之一，其對系爭道路工程之進行，以被告人員在執行上未依公正、平等原則處理而有瑕疵，多次向被告提出陳情，請求⑴將高雄市○○區○○街○○巷○○○號建築物（即莒光基督教長老教會）牴觸系爭道路工程部分予以拆除。⑵系爭道路中央原設置供中油公司使用之排水溝，應移至中油公司自己之土地內等項。經被告以89年12月14日89高市工務建字第034077號、92年11月21日高市工新處字第0920030575號、92年12月17日高市工新處字第0920032550號、93年6月7日高市工新處字第0930015379號、89年8月1日89高市工新（4）字第8158號、91年1月4日90高市工新（4）字第12554號函將處理情形予以函復在案之事實，乃兩造所不爭，且有原告之陳情書、被告上開函文等附卷足參，堪予認定。
三、惟按提起行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟，需請求人有請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付之公法上之請求權存在；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」（司法院釋字第469號解釋理由書參照）反之，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。又違章建築處理辦法係依據建築法第97條之2規定授權所訂立之法規命令，而建築法第97條之2係規定「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」又建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀建築法第1條規定自明；是建築法規原則上係為維持保健、衛生、火災預防等公共秩序而立法，並非以保護鄰近居民為目的，而違章建築處理辦法觀其內容更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權；故自建築法之立法目的及違章建築處理辦法規定之內容觀之，可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之作為義務，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，行政機關應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，除非鄰近居民因該違章建築之存立，有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，方可謂其權利或法律上之利益遭受侵害，而享有請求拆除之公法上請求權存在。
四、本件原告請求將莒光基督教長老教會建築物中牴觸系爭道路工程部分予以拆除及完成該教會牴觸部分道路未完成之排水溝，乃以該教會之部分建築牴觸系爭道路工程路權線，且該教會l樓為新違建，2、3樓雖領有部分合法執照，但如今亦因牴觸路權線可證確有侵占市有土地，惟被告竟不予拆除云云。經查，針對原告之多次陳情，被告亦分別以前開92年11月21日高市工新處字第0920030575號函略以有關拆除台灣長老教會違建乙節，因該建物並未妨礙該地區周邊排水，為免產生民怨故暫緩執行拆除；92年12月17日高市工新處字第0920032550號函略謂：有關基督長老教會未拆乙節，因長老教會對建築線位置仍有疑義，故是否拆除乙節將俟建築線疑義釐清後再予決定等語予以答復，有上開二函文附原處分卷可憑。則按被告就其職掌事項，本得依其專業判斷辦理，縱有迄未拆除莒光基督教長老教會牴觸系爭道路工程部分建物，致該教會得繼續佔用市有土地情事，然依上開說明，建築法規規範目的既未賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之權利，原告除得基於國民之地位，為公益目的，以檢舉或請願等方式促成公權力發動執行外，尚無請求被告作成拆除牴觸道路建物及完成排水溝施設工程等事實行為之權源，是其提起此部分給付訴訟，尚無理由。
五、再原告以高雄市政府既已有償向中油公司徵收土地，且系爭道路兩旁已施作新排水溝，竟保留中油公司原排水溝於系爭道路中央，致其排水溝上人孔蓋因車輛行駛，發生噪音，影響住戶生活品質，而請求將中油公司留置於系爭道路中央之排水溝改建於其所有之球場內部分。則查被告已以上開92年11月21日高市工新處字第0920030575號及92年12月17日高市工新處字第0920032550號函復原告略以有關拆除中油公司排水溝之人孔蓋應改建於中油公司廠內乙事，已將中油公司排水箱涵納入排水系統以解決附近巷道排水問題，而人孔蓋振動噪音問題，將通知承商改善等語，顯已針對原告陳情之事項予以受理及處理；至原告主張以系爭道路附近之地勢，不需使用到中油公司之排水溝，被告將之納入其排水系統，將涉及利益輸送、條件交換及侵犯住戶之生活品質云云。然按都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，增進公共福利而制定，就關於國家為維護都市土地之使用管制所為之規定，並未賦予原告得請求主管機關作成處分之法律依據，自非屬於人民得直接請求國家作為之權利，是以被告就其職掌所為之都市設計、規劃事項，原告縱認有不當，亦僅有陳情、建議權而已，法律並未賦予原告請求被告作為之權利，則原告執此請求被告作為，亦無理由。
六、另就原告請求被告應查明其所屬新建工程處第五科之失職行為予以懲處部分；按行政機關執行職務所採取之方式，本應本於其職權及專業判斷，以最適當之方式執行，其執行行為只要未違反行政法上原理原則，即難謂與法有違；且縱或該執行職務之公務人員其執行行為確有違法，而請求懲處該失職人員，亦因係專屬於懲處機關或該公務人員主管長官之權限，尚非屬於人民得直接請求國家作為之權利，不得逕行提起行政訴訟，訴請主管機關查明懲處之。本件原告以被告所屬新建工程處第五科人員未依照謝長廷市長對牴觸戶陳情所為「30公分安全線係可以水切方式拆除」之裁示執行，而採用人工電鑽及怪手拆除，對住戶權益造成損害，針對此項主張，原告並未提出相關證據以實其說，且縱或被告所屬新建工程處第五科人員確未依照謝長廷市長之裁示方法予以執行，依上開說明，原告亦無得直接起訴請求本院判命被告依相關法令懲處失職公務人員之請求權存在。原告此部分之請求，亦屬無理由。
七、綜上所述，原告並無請求被告作成⑴拆除莒光基督教長老教會牴觸道路之違建物及完成該教會牴觸部分道路未完成之排水溝。⑵將中油公司留置於系爭道路中央之排水溝改建於自己之球場內。⑶查明所屬新建工程處第五科人員未依照謝長廷市長對牴觸戶陳情所為「30公分安全線係可以水切方式拆除」之裁示執行之行政責任，並予以懲處等事實行為之請求權存在，其遽行提起本件給付訴訟，並無理由，應予以駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張尚與裁判基礎無涉，自無逐一審酌必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段，第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
第三庭審判長法 官 江 幸 垠
法 官 邱 政 強法 官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 洪 美 智