高雄高等行政法院裁定 九十三年度訴字第七九四號
原 告 甲○○訴訟代理人 鄭瑞崙 律師
陳韋利 律師複 代理人 鍾美馨 律師被 告 高雄市立凱旋醫院代 表 人 乙○○ 院長訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上列當事人間因確認公法上債權關係不存在事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認利益之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第三項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」可知確認法律關係成不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，而所謂確認法律關係之成立或不成立，於其立法理由下已註明包括存在或不存在，故提起確認法律關係存在或不存在之訴訟，於得提起撤銷訴訟之情形下，則其提起確認訴訟即為法所不許。
二、原告起訴主張：（一）被告認原告在外看診，應返還獎勵金，而以民國（下同）九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函通知原告返還，核係被告本於契約一方當事人身份，所為請求他方返還獎勵金之契約上意思表示，並非行政處分。而系爭獎勵金債權是否成立（存在），是否已因時效而消滅，攸關原告是否負有此項公法上債務，並涉及財產權將即受強制執行之危險，是原告有提起本件確認訴訟之法律上利益。（二）公法上返還請求權既屬公法上債權，於行政程序法施行前，自應類推適用與系爭獎勵金返還請求權性質相近之公務人員退休法、公務人員撫卹法所定五年時效規定，並無類推適用性質較遠之民法十五年一般時效規定之理。又全民健康保險法第七十二條有關公法上損害賠償請求權之時效期間，實務上既採取五年時效之見解（參見最高行政法院九十三年度判字第三二五號判決意旨），本件公法上返還請求權之時效期間，自應同為五年時效之解釋。（三）退步言之，縱鈞院認公法上時效仍應類推適用民法之規定，然系爭獎勵金之給付，屬定期給付債權，核與民法第一百二十六條所示「一年或不及一年之定期給付債權」性質相同，故其時效亦為五年。（四）本件返還請求權之時效期間，依前揭說明應為五年，而時效之起算點，自原告違反行政法令規定義務自行開業或兼業時，即得行使之。而本件各期獎勵金返還請求權時效起算點固不相同，然就最後一期即八十年獎勵金為準，致遲應自八十年十二月三十一日之翌日起算（遇元旦假期延後，即八十一年一月三日），至八十六年一月三日即滿五年，是被告於九十二年六月十七日始以高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函文請求原告繳回系爭獎勵金，已逾五年時效期間。而公法上債權本身因時效完成而當然消滅，是被告於時效完成已無公法上債權情形下，再對原告請求返還獎勵金，不論係以何種方式向原告請求返還獎勵金，亦即不論本件系爭函文是否為行政處分之性質，均屬無據而於法未合。（五）再退步言，縱認本件應適用民法第一百二十五條之一般消滅時效期間十五年之規定，且系爭函文亦屬行政處分，因被告遲至九十二年六月十七日始作成系爭行政處分請求原告繳回該系爭獎勵金，故自該行政處分作成之日起往前回溯十五年，以前即被告對於原告七十七年六月十六日之返還獎勵金請求權，亦已罹於時效而當然消滅。（六）是以，本件系爭獎勵金之公法上債權，不論適用五年或十五年之消滅時效期間，均已全部或部分罹於時效而當然消滅，被告對該罹於時效而消滅之公法上債權，不得以任何方式請求之，卻仍作出本件所謂之行政處分，顯屬行政程序法第一百一十一條第七款所規定之無效之行政處分，亦不得為行政執行之執行名義。（七）至被告前雖於八十九年四月一日以（八九）高市凱醫人字第一四五五號向原告請求返還系爭獎勵金，然因原告對之提起訴願，業經高雄市政府訴願決定予以撤銷在案，依行政程序法第一百三十二條規定，時效視為不中斷，故本件公法上請求權未曾因行政處分之作成而中斷時效。（八）「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」乃行政院衛生署在職權範內為執行專勤服務之目的，未經法律授權訂定之職權命令，該辦法第八條有關追回醫師自違反規定之日起所領之獎勵金，核屬罰鍰性之制裁規定，其未以法律訂之，違反法律保留原則，被告據此作成行處分，應屬重大瑕疵而無效。而專勤服務獎勵金係約定報酬，非法定公務人員俸給，更非溢發獎勵金。獎勵金之發給，係根據「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」暨「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」等違法辦法，復強制醫師簽署「獎勵金承諾書」而強迫醫師接受核發之獎勵金。「基本獎勵金」係依醫師之職位、學位核發；「服務獎勵金」則依職位、學歷、資歷、營運績效、行政能力、科別績效、服務態度、病歷記載、學術研究，再依「績效考評委員會」之決定，各給點數核算獎勵金，故為合法授益處分，而醫師在外開業與否，與上開核計標準，無必然關聯，故獎勵金之性質，實為職位及工作績效之報酬，尚非公務人員俸給法所包含之俸給範圍，自非公務員法定俸給，應屬約定報酬，故醫師縱違反上開違法之專勤辦法等規定，其所已受領之獎勵金，並非不當得利，更無溢領可言。（九）行政契約是雙方當事人經由合意產生，而「獎勵金承諾書」係強迫醫師簽署，因若不簽署該承諾書者，則「自得妥適選擇自行開業或服公職」，對於早已服公職之醫師，剝奪其憲法服公職之權利；且該承諾書係由當事人一方預為確定內容，強迫他方簽署，違反行政契約之精神，其簽屬自屬無效。再公法上返還請求權之行使，要求人民返還之給付裁決，為加負擔之行政處分，應有法律之依據，始得為之，被告應提出其作出行政處分之法律依據。為此，提起本件訴訟，聲明求為判決：
請求確認被告對於原告關於基本獎勵金及服務獎勵金共計新台幣（下同）一千三百十三萬七千一百九十二元之公法上債權不存在。
三、經查，原告於七十三年八月十八日起擔任被告醫院主治醫師，復於七十四年四月一日起擔任被告醫院副院長兼主治醫師職務。依行政院於七十一年一月十三日核定實施之高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法、行政院於七十六年一月二十七日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（八十八年七月一日核定修正為行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）及七十六年二月二十日行政院衛生署函訂省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（八十八年十月六日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法）之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。原告自七十三年八月十八日起至八十年十二月三十一日止，受領被告獎勵金，惟經法務部調查局高雄市調處查獲被告在該期間仍在住宅從事醫療業務，涉嫌詐領獎勵金，乃移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第五四六號偵查起訴，嗣經台灣高雄地方法院以八十三年度訴字第二四六六號刑事判決及台灣高等法院高雄分院九十年度重上更（四）字第四九號刑事判決有罪確定。被告於原告刑事案件繫屬中，先於八十九年四月一日以高市凱醫人字第一四五五號函知原告繳回獎勵金，原告不服，提起訴願，經高雄市政府八十九年七月三日以高市府訴二字第二一九六七號訴願決定，以刑事判決尚未確定，被告遽行追繳，顯然速斷為由，將原處分撤銷。嗣前揭刑事判決確定後，被告另於九十二年六月十七日以高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函知原告限期繳回溢領之全部獎勵金一三、一三七、一九二元，經扣減被告另應補發原告八十三年以後之獎勵金七、四六七、六五六元後，原告實際上應繳還被告獎勵金五、六六九、五三六元。因原告未予返還，被告乃本於公法上不當得利法律關係，對原告提起一般給付訴訟請求返還，經本院九十三年度訴字第四五四號以被告上揭九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函，為依法令之行政處分，具有形成及下命處分之性質，則被告即得逕移送行政執行處強制執行，被告無庸另行提起給付訴訟，而以無權利保護必要為由，判決駁回被告之訴等情，有台灣高等法院高雄分院九十年度重上更（四）字第四九號判決書、高雄市政府八十九年七月三日高市府訴二字第二一九六七號訴願決定書、被告九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函及本院九十三年度訴字第四五四號判決書附卷可稽，自堪認定。
四、原告復提起本件確認訴訟，首應審究者，為被告九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函，其為契約之意思表示或行政處分之性質？
（一）按「公務人員之任用，依本法行之。」為公務人員任用法第一條所規定。惟為因應公立醫療機構醫事人員之專業特性及加強人才羅致，公務人員任用法於八十五年十一月十四日修正公布，將第三十三條：「技術人員、教育人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」修正為：「技術人員、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」增訂醫事人員之任用亦屬「另以法律定之」範圍，俾利解決其用人困難。嗣醫事人員人事條例於八十八年七月十五日制定公布，始將有關依法領有專門職業證書之醫師並任公立醫療機構，經考試院會同行政院認定由醫事人員擔任之職務之醫師，納入依該條例規範之人事事項。查，本件係關於原告七十三年八月十八日起至八十年十二月三十一日止，擔任屬公立醫院之被告醫師期間領取之獎勵金一千三百十三萬七千一百九十二元，應否返還之爭執，揆諸上開說明，原告此段任職被告醫院期間，係屬依公務人員任用法任用之公務員，其與被告之間，乃公務員之任用關係，此亦有原告任職之服務派令附卷可稽，是兩造間並非基於聘用關係之行政契約關係甚明。
（二）次按「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行之職務。」「公務員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」為公務員服務法第一條及第十四條第一項所明定。又「醫業為公務員服務法第十四條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」復經司法院著有三十五年院解字第三二四九號解釋在案。第按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第四四三號解釋理由書參照。
（三）行政院於七十一年一月十三日核定實施之「高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法」，其第一條至第六條規定：「高雄市政府（以下簡稱本府）為鼓勵本府衛生局及所屬機構人員提高專業服務精神及醫療水準，特訂定本辦法。」「依本辦法發給獎勵金人員規定如左：一、衛生局具有藥師資格人員。二、衛生局所屬機構具有醫師、藥師資格人員。三、衛生局所屬醫療機構從事護理、檢驗等技術人員及行政人員。」「本辦法所需獎勵金，衛生局所屬各醫療機構在其醫療藥品基金預算內有關科目項下發給，．．．。」「本辦法獎勵金按月發，其發給標準依本府衛生局及所屬機構人員獎勵金支給標準表範圍內辦理。」第五條規定：「本辦法獎勵金之評分，依獎勵評分核計標準表辦理，每分折合金額依左列規定：一、固定分數：每分金額為三十元。二、服務分數：每分金額按第三條規定獎勵金總額，扣除固定分數獎勵金後以該機構人員服務總分數比例核計。」「本府衛生局醫師、藥師、各附屬機構主管、副主管由本府衛生局評分，其餘人員各由該主管評分。」；另按「為獎勵省市政府衛生處局所屬醫療機構人員，提高服務精神及醫療水準，特訂定『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』（以下簡稱本要點）。」「獎勵金之發給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。」「本要點所需獎勵金由醫療院所在其醫療藥品循環基金預算內有關科目項下支應，其提撥總額不得超過年度醫療事業收支總淨餘數（由醫療藥品循基金購置之固定投資及醫療儀器，應按月依規定提撥折舊）百分之八十，基本獎勵金總額大於年度醫療事業收支總淨餘數百分之八十部分，由統籌基金支應。」「服務獎勵金應先提撥百分之五以下作為醫院管理發展基金，餘額提撥百分之七十給醫師，其餘百分之三十發給其他工作人員，且彼此間不得相互流用。服務獎金之發給原則及評分核計標準，由省市政府會商行政院衛生署分別訂定之。」「服務獎勵金發給時，應將發放期間發生之應收帳款尚未收回數予以扣除。」分別為行政院七十六年一月二十七日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（八十八年七月一日核定修正為行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）第一點、第二點、第三點、第六點第一項及第七點所明定。又省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（八十八年十月六日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法）第一條至第三條規定：「為貫徹省市立醫療機構醫師專勤服務，特訂本辦法。」「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作：
一、遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。三、不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務」。「擔任主治醫師職務以上者，除依前條規定外，並應遵守左列規定，但首長、副首長不在此限。一、需應門診者，每週擔任一般門診或特別門診二次以上。．．．
六、兼任本醫療機構外之工作，應依有關法令規定辦理，並須事前報經首長核准。」及第五條至第七條規定：「醫療機構之首長、副首長及科主任對所屬醫師之醫療服務及教學、研究等工作，應隨時注意督導考核。其考核應依各醫療機構之規定辦理。」「省市立醫療機構首長、副首長、科主任及人事單位應督促所屬醫師遵守專勤服務之規定，加強查察。」「醫師專勤服務績效優良者，得依左列方式酌予獎勵：一、列為獎勵金評分依據。二、列為平時考核及年終考績之依據。三、派赴國內、外進修。四、其他適當獎勵或表揚。前項第一款所稱獎勵金，其發給另依有關規定辦理。」；上開規定為行政院衛生署為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員不得兼職之規定；其獎勵金之核發即以醫事人員專勤從事醫療為必要，亦即以此種獎勵制度代替歷來僅有之上令下從，期更能達成監督醫事人員專勤服務之目的。各該規定係以服公職之醫事人員為規範之相對人，有其預算案之依據，並無關重大公益，自得援為本件行政機關應否核發獎勵金之依據。又獎勵金之發給，係由公立醫療機構按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，乃公立醫療機構為達醫師專勤服務，就具體事件，所為發生決定發給獎勵金之授益行政處分。至原告所簽署之服務切結書，觀其內容：「本人願貢獻一切實踐醫師獎勵金發給辦法，竭誠為社會服務病患，謀取人民健康，．．．，謹遵守左列規定，切實履行，如有違反，除願繳還過去所領之獎勵金外，並願受免職處分。特此切結。一、不在外間私自開業及兼業。二、不假借他人名義或眷屬關係在外幫助有關診療業務。三、原有私人之一切醫療設備一律撤除或封存不再使用。．．．。」無非是原告本於公職醫師身分所為恪遵專勤服務規定，並願竭誠服務病患之書面誓言，與行政契約之成立與否無涉，故原告與被告間，當不因此切結書之簽署，而發生獎勵金之行政契約法律關係。原告訴稱兩造間係因原告簽署服務切結書而發生獎勵金之行政契約法律關係云云，並非可取。
（四）次按省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第八條規定：「醫師違反第二條至第四條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」、高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法第十一點規定：「支領獎勵金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。．．」及省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點第十四點明定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」；再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第一百十七條前段、第一百二十七條第一項前段分別定有明文。次按行政程序法雖於九十年一月一日開始施行，但上開法理原即本於五十九年十二月二十三日修正公布之訴願法第十七條第二項及八十七年十月二十八日修正公布、八十九年七月一日施行之訴願法第八十條第一項有關提起訴願雖逾法定期限，但原行政處分若顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定中；而最高行政法院（即改制前行政法院）四十四年判字第四十號判例亦明示：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許。」同院二十四年判字第四號、五十年判字第二十五號判例均同斯旨。是本件被告於原告涉嫌詐領獎勵金之刑事案件經台灣高等法院高雄分院九十年度重上更（四）字第四九號刑事判決確定有罪後，以九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函通知原告：「主旨：台端在本院服務期間，因違反前『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』規定，在外兼業乙節，業經台灣高等法院高雄分院九十一年四月二十六日判決確定，本院依規定應收回台端自七十三年八月十八日起至八十年十二月三十一日止，所領全部獎勵金，請查照。說明一、依據前『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』及『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』辦理。二、台端應繳回金額明細詳如附件。三、請台端於收到本函一個月內至本院出納處辦理繳回事宜。」等語，即係表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命被告於一個月內繳回系爭獎勵金餘額五百六十六萬九千五百三十六元（即原告溢領獎勵金一千三百十三萬七千一百九十二元減除被告八十三年以後扣減獎勵金金額五百六十六萬九千五百三十六元），換言之，此函乃敍明撤銷之意旨及命被告於一定期限內如數返還，即係基於職權及主觀的效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，故此公函即係被告所為具有形成及下命（給付裁決）性質之行政處分甚明。原告訴稱此函係被告本於行政契約所為返還獎勵金之契約意思表示，殊有誤會，並不可取。
五、被告九十二年六月十七日高市凱醫人字第○九二○○○三○七九號函，既為形成之下命行政處分之性質，而其是否有罹於時效之問題，須待相當之調查始可確定，並非一望即知，而屬行政程序法第一百十一條第一項第七款規定具有明顯重大瑕疵之處分可比，因此，原告如不服被告所為上開撤銷原核發獎勵金基礎處分之行政處分以及命原告返還獎勵金之下命處分，無論原告所主張各該行政處分具有違反法律保留或罹於時效之違法，基於前揭行政訴訟法第六條第三項所揭示之確認訴訟備位性之原則，原告依法應對之提起撤銷訴願暨撤銷訴訟尋求救濟，方為正途，然原告並未循訴願及撤銷程序謀求救濟，即逕行提起本件行政訴訟，請求確認被告對於原告關於基本獎勵金及服務獎勵金共計一千三百十三萬七千一百九十二元之公法上債權不存在，揆諸首揭規定，難認合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
第三庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
書記官 楊曜嘉