高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第七九五號民原 告 全立營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
己○○被 告 高雄市政府工務局下水道工程處代 表 人 乙○○ 處長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因採購事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年八月十日九三申００二號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要:緣原告於民國（下同）九十一年十二月三日以新臺幣（下同）五、八八０、０００元標得被告所招標之「鼓山區哈瑪星排水幹線改善工程」（下稱系爭工程），雙方並訂有工程採購契約，而本件系爭工程應自九十二年一月三日開工，但因挖路許可未取得，故雙方同意開工日自九十二年二月二十一日起算，因施工場地管線複雜，牴觸嚴重，協調不易，常須停工，經雙方同意無爭議停工不計入工期者為自九十二年五月十九日至同年十一月二日，計一百六十八天（因遷改牴觸管線及與鐵路局協調用地取得），及自九十二年十一月十二日至九十二年十一月二十七日（因牴觸自來水管無法繼續開挖施工），計十六天，嗣原告於九十二年十二月二日進場回填及鋪設柏油面層後，翌日起即未再進場施工，被告以九十二年十二月十一日高市工水五字第０九二００一九一０二號函通知原告，限於十二月十五日進場繼續施工，否則將予以解約，該函於九十二年十二月十三日送達原告，另經被告多次催告進場施工，而原告均未按期進場施工，被告乃以九十三年二月二十六日高市工水五字第０九三０００二八三四號函通知原告，將依政府採購法第一百零一條規定辦理終止契約。原告不服，旋於九十三年三月十五日向被告提出異議，被告審查結果，以原告之異議與事實不符，以九十三年三月二十五日高市工水字第０九三０００三八四二號函予以駁回，原告仍未甘服，提起申訴，經審議判斷以其申訴無理由予以駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明:
一、原告聲明求為判決：
（一）審議判斷及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決:
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由:
一、原告起訴意旨略謂:
（一）原告前於九十一年十二月三日以五、八八０、０００元標得被告所招標之「鼓山區哈瑪星排水幹線改善工程」，雙方並訂有工程採購契約。惟因被告於原告施作時，遇管線牴觸施工位置十六處（原告誤載為十七處）並函文通知，經原告告知亦未積極協調其牴觸之管線單位辦理遷移，致工程無法進行，即遽予終止契約，並沒收履約金，又將原告刊登政府採購公報，經原告向被告提出異議，及向高雄市政府採購申訴審議委員會申訴，竟遭該會以「申訴無理由」駁回。按被告於兩造履行期間九十二年十一月六日以高市工水五字第０九二００一六五七六號函表示：「前因臨海一路箱涵０ｋ＋０６５～０ｋ＋０００牴觸台電幹線、及涉及鐵路局用地取得問題無法繼續施工而自九十二年五月十九日起暫停施工。台電幹線於七月四日全部遷移完成，並經鐵路局協商‧‧‧惟於九十二年十一月三日至九十二年十二月二日前應施工完成且回復路面ＡＣ‧‧‧等」，原告入場施工發現現有管線及牴觸物多達十五處，並以九十二年十一月十二日九二（全立）字一一一二號函表示：「主旨：‧‧‧開挖斷面後出現自來水管、台電電管、中華電信管線、交通號誌管線、有限電視管線等牴觸箱涵位置，請派員辦理會勘」，原告即於九十二年十一月十二日隨即以九二（全立）字一一一九號函申報停工，意即原告對被告前函文所述不正確並未遷改所有牴觸物，而為規避處分急於把延宕多時工程責任推卸給原告。
（二）被告以九十二年十二月二日高市工水五字第０九二００一八０二七號函表示：「主旨：‧‧‧因管線牴觸尚未遷改，申報自九十二年十一月十二日起停工乙節‧‧‧牴觸之自來水管己於九十二年十一月二十一日遷改完妥‧‧‧通知原告於九十二年十一月二十八日進場施工。說明‧‧‧
二、‧‧‧鐵路用地內箱涵應於一個月內完成（即九十二年十一月三日至九十二年十二月二日期間施工），並於九十二年十二月二日前施工完成且回復路面ＡＣ及原有設施‧‧‧等」等語，原告於九十二年十二月十八日以「九二（全立）一二一八號」函再次重申「說明：一、本路段現有管線牴觸十六處，本公司於施工至該段時開挖乙次並拍照存證，因此於九十二年五月十九日起申報停工並回填鋪設ＡＣ待貴處遷改。二、如依貴處函稱管線己遷改令本公司入場施工，本公司再入場施工現有十六處牴觸並未遷改‧‧‧」，意即原告對被告牴觸管線無心修改，而一再以不實函文通知原告施工，不僅浪費原告人力材料，浪費公帑，且態度蠻橫，意圖以監造姿態欺壓承攬廠商，已違訂約兩方公平原則，蓄意欺騙，喪失誠信。被告為推卸責任以九十三年一月十五日高市工水五字第０九三００００二七一號函說明原告九十三年一月五日九三（全立）字０一０五號函內十六處未遷改管線非被告責任而應由相關管線單位及原告負責，此等該積極督促單位而未盡責之說詞，竟來自監造單位口中實為匪夷所思，復被告解約後將此段工程發包其他營造廠商施工，至今尚未完工檢附尚未完工相片。
（三）被告於兩造履行期間以九十三年二月二十六日以高市工水五字第０九三０００二八三四號函表示：「主旨：依採購法第一百零一條規定辦理終止契約‧‧‧。說明：一、依據行政程序法第一百零二條規定辦理。二、貴公司認為上開通知違反採購法或不實者，得於接獲契約通知之次日起二十日內，以書面向本處提出異議‧‧‧」原告以九十三年二月十五日九三（全立）字０二一五號函提醒被告「說明：一、本工程未完成部份因貴處未督促配合施工之管線單位辦理遷移而造成無法施工‧‧‧二、有關工程己停工逾六個月之久，本案應按解約一般程序辦理‧‧‧」。被告續以九十三年三月二十五日高市工水五字第０九三０００三八四二號函表示：「‧‧‧提出異議乙節，與事實不符，所提理由本處予以駁回‧‧‧」未就原告所主張管線牴觸而造成無法施工提出解釋，顯見被告避重就輕有違行政程序法第八條、第九條規定。
（四）有關本件工程管線牴觸之根本未遷移處理部分：本件工程施工中有關涉及鐵路局用地及管線牴觸之處理，明確規定在工程契約施工說明書總則第十七項，被告本就有協助遷移管線予原告施作之責任，因其各管線有其各管線財產權，依據合約，原告只承作箱涵工程並無更改各別管線之責任，且開挖後，裸露之管線分屬各單位，有其軍方、台電、自來水、電訊、中華電信‧‧‧等等單位，原告試挖時發現現場狀況，即立刻回報於被告；被告本應就其權責，召其各牴觸管線單位召開協調會，並請各牴觸單位配合遷改以利工進，然卻未果，原告積極通知，但其被告遲至九十二年十一月二十六日以高市工水五字第０九二００一八一八七號函再通知於九十二年十二月一日下午會勘，其與會人員：原告、水工二科、水工五科、楊股長、自來水七區管理處、台電、國防部、海軍聯勤、慶聯電視、大信電視、東森、台灣固網、新世紀、泛亞、和信、遠傳、交通局，其會議記錄遲至九十二年十二月十七日才發函至原告，而期間工期繼續計算。原告於九十二年十二月八日再次去函，告知其牴觸部份無一處更改實屬實情。
（五）有關該鐵路局用地巷道內箱涵由他營造公司繼續施作完成部分：被告並未完成點收，即由他人施作實屬違法，另箱涵０ｋ＋０３５～０ｋ＋０００段，並未完成施工，本段原告於九十三年十二月三十一日、九十四年一月三日、九十四年一月十日至該段拍照根本未施工完成。為何九十二年三月八日確定由他人承接，遲至九十三年十二月二十九日共計九個月二十二日至今尚未完成？又施工期如此之久。本案延宕甚久，至今已超過一年餘，原告曾告知被告若管線無法及時配合遷移，施工將造成地方不便及危險，然被告皆未主動處理，漠視百姓生命財產權益，待出事卻又要求原告善後，此等作為實不足取，亦違公務人員善盡職責之本分。
（六）本工程位於哈瑪星，本屬舊部落，多數管線老舊，原告經試挖後即積極口頭及函文通知被告，但被告卻無積極排解管線牴觸，導致工程遲遲無法施作。鐵路局用地巷道０ｋ＋０３５～０ｋ＋０００段，因涉及用地取得，被告未積極協調鐵路局，且本案設計人員自行同意由九十二年十一月三日起一個月內完成箱涵，原告並未至現場協調，被告卻於九十二年十一月六日發函告知將於九十二年十一月三日起計算工期，原告於是又再次進場開挖，但卻發現牴觸管線無一處更改，由被告表中亦可得知部份管線亦未更改完成。另如果原設計可施作，則高雄市土木技師公會為何依專業角度建議施設九米深鋼板樁，並保留兩側臨時鋼板樁避免危害臨房，還須於設計箱涵底施設１‧８Ｍ深之地質改良，可見原設計人員未將本案全盤考量後再做設計，實有違設計人員之職責。關於原告接獲被告九十二年十二月二日高市工水五字第0000000000號函，原告於九十二年十二月三日接獲，該文中告知自來水管牴觸部份已於九十二年十一月二十一日遷改完妥，並請原告於十二月二十八日進場施作，但其函文說明二卻又限原告於九十二年十二月二日前施工完成及回復路面，其文前後矛盾，有違行政程序法第五條及第八條規定，其文前後矛盾，原告亦無所適從，不知被告之意旨。關於原告接獲被告九十二年十二月三日高市工水五字第０九二００一八六一四號函，函文中通知０ｋ＋０４０～０ｋ＋０７０原告先行回填致扣款五、０００元，原告於九十二年五月十九日接獲高市工水五字第０九二０００七六八九號函及九十二年七月二十三日接獲高市工水五字第０九二００一０九七八號函及九十二年十月十三日接獲高市工水五字第０九二００一五四八四號函，三張函文通知回復路面，哪有擅自回填之說。解約說明會於九十二年十二月二十四日高市工水五字第０九二００一九八三九號函，其通知應與會人員有原告、優美營造有限公司、政風室、考工股、水工處第二科、水工處第五科、戊○○股長等人員，但其當天與會人員僅原告、水工處第二科、水工處第五科、戊○○股長，九十二年十二月三十日高市工水五字第０九二００二０二一四號函，有違行政程序法第一條及第六條規定，其解約說明會根本未開，先行簽名推說只是出席證明。
二、被告答辯意旨略謂:
（一）本件原告承攬被告下水道工程處「鼓山區哈瑪星排水幹線改善工程」，因本工程逾履約期限且落後進度達百分之十五以上，被告依契約第二十條第二項第二、三款規定終止本工程契約並辦理未施工部分另招商施作，及依政府採購法第一百零一條第一項第十款及十二款規定辦理刊登政府採購公報事宜。
（二）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如為提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。‧‧‧」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」政府採購法第一百零一條第一項第十款、第十二款及第一百零二條第一項、第二項分別定有明文。原告辦理本件工程進度嚴重落後，經多次催告改善無效，被告乃以九十三年二月二十六日高市工水五字第０九三０００二八三四號函通知原告終止契約，並依政府採購法相關規定處分，原告於九十三年三月十五日以九三（全立）字０二一五號函提出異議。被告於九十三年三月二十五日以高市工水五字第０九三０００三八四二號函為異議處理結果，否准原告所提異議，並教示原告得於收受異議處理結果之次日起十五日內提出申訴。原告於法定期限內提出申訴，案經高雄市政府採購申訴審議委員會審議後認定被告終止與原告之契約，及將原告被告終止契約之事實與理由刊登政府採購公報，係適法有據。而於九十三年八月十日以九三申００二號審議判斷書駁回原告之申訴，並無不當。
（三）按有關本件工程施工涉及用地取得及遇管線牴觸之處理，均明訂於工程契約所附施工說明書總則，俾作為本工程施工規範及核定工期之依據，另有關用地取得，被告業積極協調鐵路局同意自九十二年十一月三日起一個月內箱涵完工，並依原告進場施工時序處理管線牴觸之協調各管線單位配合遷移，則原告起訴理由「惟因‧‧‧，遇管線牴觸施工位置十六處‧‧‧」及所提「附件一：管線牴觸施工位置圖」圖示，被告實已協調予以處理，除其中六處係屬橫越牴觸部分，因原告自九十二年十一月十二日起不予進場開挖施工，致管線單位無法配合箱涵開挖同時辦理遷移外，餘均已遷移完成。是原告指摘被告「經原告告知亦未積極協調其牴觸單位辦理遷移，致工程無法進行」乙節，徒砌空詞厥無實據。再按施工說明書總則第十七條「凡工程用地內因徵用土地、‧‧‧、遷移電力電訊或給水等‧‧‧設備、或其他不可歸責於承攬廠商之事由致影響部份或整個工程進行時，其未受影響部分之工程，承攬廠商應繼續施工不得要求全面停工，但受影響部分得按實際情形核予免計工作天‧‧‧，惟承攬廠商仍應於該等原因消失後全力趕辦，不得提出契約規定外之其他要求」，基此，原告依約本負有配合用地取得及管線牴觸處理結果之時程進場開挖施工之義務，詎原告以起訴理由「‧‧‧，而為規避處份急於把延宕多時工程責任推卸給原告」及「管線十六處牴觸點並未有一處已修改完畢」等理由藉故推拒進場施工，實不足為訓，全然無視其原負有履行契約之義務，被告依法予以終止契約，應無違約不當之處。
（四）本工程箱涵段全長二九０公尺，前已完成長約二一０公尺（０ｋ＋２９０～０ｋ＋０８０），餘長約八０公尺（０ｋ＋０８０～０ｋ＋０００），因遇台電管線抵觸（０ｋ＋０８０～０ｋ＋０４０）及涉及鐵路局用地（０ｋ＋０３０～０ｋ＋０００）取得問題而暫停工，被告同意自九十二年五月十九日起至九十二年十一月二日止共計一六八天不計工期，而台電管線牴觸於九十二年七月四日完成遷移，鐵路局原同意自九十二年十月十三日進場施工，惟因故要求延緩，被告以箱涵係為配合「哈瑪星防洪抽水站工程」之必需工程及執行率問題，積極協調鐵路局自九十二年十一月三日起至十二月二日止之一個月內箱涵完工並回復原狀，期間並於九十二年十月二十八日、及於九十二年十一月六日兩度函催原告進場施工，原告卻無故拖延至九十二年十一月十日、十一日兩天始進場施工試挖，嗣發現０ｋ＋０６２～０ｋ＋０００段諸多管線牴觸，原告於九十二年十一月十二日函知被告，被告則急在九十二年十一月十一日發函通知各管線單位於九十二年十一月十七日現場會勘協調遷移，並就鐵路局用地巷內整段箱涵與水管牴觸部分急電催自來水公司，亦已配合趕工在九十二年十一月二十一日完成水管遷移，豈原告起訴狀理由竟指摘被告「‧‧‧，意即原告對被告牴觸管線無心修改而一再以不實函文通知原告施工不僅浪費原告人力材料，‧‧‧。」此無疑為不實之推詞拖延，又該巷內既屬已可施工路段，而被告屢催原告其必虛委推託，被告遂於九十二年十一月二十六日邀要原告（此即代理人丙○○）經當面應允於九十二年十一月二十八日進場施工，更迭於九十二年十二月二日、十二月十一日、及九十三年一月二日、一月十五日四度函催原告，重申上揭促進場施工及依契約規定辦理之意旨。
（五）被告為解決哈瑪星地區遇雨水患之民苦，繼本工程接續之「哈瑪星防洪抽水站工程」已發包現正施工中，本工程終止契約後，原告違約未施作０ｋ＋０８０～０ｋ＋０００長約八０公尺部分已另招商並同時施工：鐵路局用地巷道０ｋ＋０３５～０ｋ＋０００箱涵段，經管線單位均依管線牴協調遷移會勘結論配合箱涵施工同時完成遷移，該段因已無任何牴觸管線，故先行開挖目前已進行至完成擋土措施鋼板樁施設階段，然新承包商未繼續施作係鑒於捷運工程於該地區施工曾發生災變，唯恐土質不良遂請高雄市土木技師公會進行鑑定，目前依該公會建議以地質改良及鋼板樁不拔除等工法辦理變更設計中，其旨在增加原設計之強度及安全性，非謂原設計係不能施作。此與原告起訴理由「‧‧‧，復被告解約後將此段工程發包其他營造廠商施工，至今尚未完工‧‧‧。」所指涉情形殊有不同，亦不足以引為原告未有違約之依據。
（六）哈瑪星乃屬舊部落地區，多數管線老舊以致管線單位已無管線資料可提供開挖參考，倘箱涵開挖前即先行遷移橫越牴觸管線，有不符實際且事倍功半之難，從而本件工程之性質原需配合於箱涵開挖同時遷移管線，原告不但不予配合反一再拖延更推拒進場開挖施工，復以起訴狀理由「‧‧‧原告於九十三年二月十五日以函提醒被告『說明：‧‧‧二、有關工程停工逾六個月之久，‧‧‧』。被告‧‧‧未就原告所主張管線牴觸而造成無法施工提出解釋」等事項推委拒不施工，均係推卸責任之詞，不足採信。綜上足知，原告一派空詞，所提陳證厥無實據，原告不依約施工，屢經被告多次催告其應進場施工，其仍拒絕進場施工，被告終止其契約係完全可歸責於原告之事由，被告所為係適法有據，此經高雄市政府採購申訴審議委員會審議判斷書判斷理由甚詳，原告提起本件訴訟顯無理由。被告於施工階段計十四次函催原告依契約規定施工並改善等相關事宜，而原告卻一再拖延改善置之不理，未依規定施工，被告鑒於已開挖施工之缺失，已嚴重影響當地人車安全，為顧及當地人民備受水患之苦，亟有維護其生命財產安全之必要，又本工程契約已逾履約期限且落後達百分之十五以上，被告依契約第二十條第二項第二、三款規定，終止本件契約並辦理未開挖施工部份另行招商施作，及依政府採購法第一百零一條第一項第十款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限，情節重大者」及第十二款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定辦理登刊採購公報事宜，自屬適法有據，並無不當。
（七）有關本案工程管線牴觸之遷移處理部分：本件工程施工有關涉及用地取得及遇管線牴觸之處理，均明訂於工程契約所附施工說明書總則，俾作為本件工程施工規範及核定工期之依據，原告依約本負有配合用地取得、及管線牴觸處理結果之時程進場開挖施工之義務，然被告實際積極依原告進場施工時序協調各管線單位配合處理及遷移牴觸管線，而依原告起訴之理由所提「管線牴觸施工位置圖」圖示，被告已協調處理結果，乃除其中六處均屬橫越牴觸部分因原告自九十二年十一月二十八日起不予進場開挖施工而致管線單位無法配合箱涵開挖同時辦理遷移外，餘均已遷移完成；即使如原告所訴解約前管線牴觸多達十七處，亦已遷移台電管線及水管兩大要處。因之原告起訴理由「‧‧‧原告於九十三年二月十五日以函提醒被告『說明：‧‧‧二、有關工程停工逾六個月之久，‧‧‧』。被告‧‧‧未就原告所主張管線牴觸而造成無法施工提出解釋」等理由藉故推拒進場施工，全然無視其原負有履行契約之義務，被告遂依法予以終止契約，實無違約不當之處。
（八）有關該鐵路局用地巷道內箱涵由他營造公司繼續施做完成部分：原告違約不予進場施工之箱涵０ｋ＋０８０～０ｋ＋０００長約八十公尺部分，被告另行招商於九十三年三月八日確定承接；其中鐵路局用地巷道０ｋ＋０３５～０ｋ＋０００段，於九十三年十二月十六日正式開挖施工，九十三年十二月二十九日結構體完成，故本段並非如被告所稱因管線牴觸無法施設。綜上，原告所訴，並不足採，請將原告之訴予以駁回。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。一０、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧。一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。‧‧‧。」政府採購法第一百零一條第一項第十款及第十二款分別定有明文。
二、經查，原告於九十一年十二月三日以五、八八０、０００元標得被告所招標之「鼓山區哈瑪星排水幹線改善工程」，雙方並訂有工程採購契約，而本件系爭工程應自九十二年一月三日開工，但因挖路許可未取得，故雙方同意開工日自九十二年二月二十一日起算，因施工場地管線複雜，牴觸嚴重，協調不易，常須停工，經雙方同意無爭議停工不計入工期者為自九十二年五月十九日至同年十一月二日，計一百六十八天（因遷改牴觸管線及與鐵路局協調用地取得），及自九十二年十一月十二日至九十二年十一月二十七日（因牴觸自來水管無法繼續開挖施工），計十六天，嗣原告於九十二年十二月二日進場回填及鋪設柏油面層後，翌日起即未再進場施工，被告以九十二年十二月十一日高市工水五字第０九二００一九一０二號函通知原告，限於十二月十五日進場繼續施工，否則將予以解約，該函於九十二年十二月十三日送達原告，另經被告多次催告進場施工，而原告均未按期進場施工，被告乃以九十三年二月二十六日高市工水五字第０九三０００二八三四號函通知原告，將依政府採購法第一百零一條規定辦理終止契約。原告不服，旋於九十三年三月十五日向被告提出異議，被告則以九十三年三月二十五日高市工水五字第０九三０００三八四二號函復原告略謂：「主旨：‧‧‧貴公司提出異議乙節，與事實不符，所提理由本處予以駁回，‧‧‧。說明：‧‧‧二、貴公司函稱『因貴處未督促配合施工之管線單位辦理遷移而造成無法施工』乙節，查本工程下游端巷道內抵觸水管已遷改完成（即鐵路局用地內抵觸水管已遷改完成）該箱涵可施工段，貴公司即應依合約規定進場施工，惟本處前以九十二年十月二十八日、九十二年十一月六日、九十二年十二月二日、九十二年十二月十一日、九十三年一月二日高市工水五字第０九二００一六五七六、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等五函催促而貴公司竟未進場繼續開挖施工。三、依據本處九十二年十二月十七日、及九十二年十一月十九日高市工水五字第０九二００一九四三一號等兩函附牴觸管線遷改會勘記錄之結論，尚未遷改之牴觸管線，管線單位均同意配合於本工程開挖同時辦理遷改，而貴公司迄今仍未進場開挖。‧‧‧。」等語之事實，為兩造所不爭執，並有原告與被告於九十一年十二月三日訂立之系爭工程採購契約書、被告九十三年二月二十六日高市工水五字第０九三０００二八三四號函及九十三年三月二十五日高市工水五字第０九三０００三八四二號函等附卷可稽，堪以認定。
三、原告雖訴稱：本工程位於鼓山區哈瑪星，屬於舊部落，多數管線老舊，經原告試挖後，發現有十六處管線位置牴觸施工，雖被告嗣後已遷移一處之管線牴觸之位置，然仍有多處之管線牴觸並未遷移，影響原告整體施工，故原告有正當理由停止繼續施工，而不可歸責於原告，被告遽予終止合約，並沒收履約金，又將原告刊登政府採購公報等行為，係屬違法云云。
四、惟按，「凡工程用地內因徵用土地、水權、拆遷建築、遷移電力電訊或給水等設備、遷移墳墓、設計變更或其他不可歸責於承攬廠商之事由致影響部分或整個工程進行時，其未受影響部分之工程，承攬廠商應繼續施工不得要求全面停工，但受影響部分得按實際情形核予免計工作天或予核定延限若干天完成，惟承攬廠商仍應於該等原因消失後全力趕辦，不得提出契約規定外之其他要求。」為高雄市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書總則（下稱施工說明書總則）第十七條第一項所明定，該施工說明書總則依系爭工程採購契約第四條第三款第三目之規定，亦屬系爭工程採購契約之決標文件甚明。經查，系爭工程箱涵段全長二九０公尺，前已完成長約二一０公尺（０ｋ＋２９０～０ｋ＋０８０），餘長約八０公尺（０ｋ＋０８０～０ｋ＋０００），因遇台電管線抵觸（０ｋ＋０８０～０ｋ＋０４０）及涉及鐵路局用地（０ｋ＋０３０～０ｋ＋０００）取得問題而暫停工，被告乃同意自九十二年五月十九日起至九十二年十一月二日止共計一六八天不計工期，而台電管線牴觸於九十二年七月四日完成遷移，被告以箱涵係為配合「哈瑪星防洪抽水站工程」之必需工程及執行率問題，積極協調鐵路局自九十二年十一月三日起至十二月二日止之一個月內箱涵完工並回復原狀，期間並於九十二年十月二十八日、及於九十二年十一月六日兩度函催原告進場施工，原告於九十二年十一月十日、十一日兩天進場施工試挖，發現０ｋ＋０６２～０ｋ＋０００段諸多管線牴觸，遂於九十二年十一月十二日函知被告，被告則於九十二年十一月十一日發函通知各管線單位於九十二年十一月十七日現場會勘協調遷移，並就鐵路局用地巷內整段箱涵與水管牴觸部分電催自來水公司，已配合趕工在九十二年十一月二十一日完成如附件附圖所示編號一部分約三十公尺之自來水管已遷移完成屬實乙節，為兩造於九十四年一月十三日準備程序筆錄中所不爭執，並有被告九十二年十一月十九日高市工水五字第０九二００一七八一四號函及九十二年十一月十七日會勘紀錄、九十二年十一月二十八日監工日報表等影本各一份附於原處分卷可稽。原告雖主張：如附件附圖編號二至編號六管線，被告仍未遷移云云。然查，附件附圖編號二至編號六管線，均屬橫越牴觸管線部份，該等管線於工程施工實務上無預先遷移之必要，僅於原告施工時，相關管線之施工單位再予以配合遷移即可，況附件附圖編號二至編號六管線部分，因原告自九十二年十二月二日起即未再進場施工，是相關管線單位亦無從配合，嗣原告經被告終止契約後，被告將系爭工程未完成部分再發包新承包商承作後，新承包商進場施工時，該部分橫越牴觸部分，均經遷移完成等情，業據被告陳述明確，並有附件之附圖及被告所提系爭工程因應各類管線牴觸之協調處理及遷移情形表附卷可憑。是揆諸前揭施工說明書總則第十七條第一項之規定，原告就如附件附圖所示編號一部分，此於九十二年十二月二日前被告已配合遷移完成之路段，本應依約繼續施工，至編號二至編號六部分，則應於其施工時，通知相關管線單位到場配合遷移，至對於相關單位不願配合或其它不可歸責於原告而拖延之天數，原告亦僅得依上述規定請求被告按實際情形核予免計工作天或予核定延限若干天完成，尚不得任意自行停工，惟原告於收受被告催告復工時，仍置之不理，另編號七至編號十六之障礙縱如原告所述亦均未遷移，原告亦僅得依上述施工說明書總則第十七條第一項之規定辦理，即應就未受影響部分繼續施行，而不得要求全面停工。是原告主張因系爭工程未完成部分僅餘八十公尺，被告應將附件附圖所示十六處一併遷移，否則將增加原告施工之成本及危險性云云，即無足採。況依兩造所訂契約第十六條規定，工程進行中，原告對契約各項條款，及其附件中各項規定有疑義時，於執行前應依該條規定向被告提請解釋、異議、申請召集調解會，依循申訴或履約爭議之爭議處理程序向被告提出爭議處理，原告仍不得逕行停工，從而本件原告係因可歸責於其自己之事由，致延誤履約期限，因而遭被告終止契約，應堪認定。
五、次按，依兩造所訂立之工程採購契約第二十條第二項第二款、第三款規定：「‧‧‧。二、乙方（即原告）有下列情事之一者，甲方（即被告）得終止或解除本契約‧‧‧。㈡乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者。㈢乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。‧‧‧。」等語。再依被告九十二年十二月九日監工日報表之記載：「本日預定累計進度為百分之百，本日實際累計進度為百分之六六．一一」明確，亦有該監工日報表影本一份附卷可憑，從而被告依兩造所訂契約第二十條第二項第二款、第三款之規定終止兩造契約，並依政府採購法第一百零一條第一項第十款、第十二款之規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，揆諸前述說明，於法均無不合。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採，被告以九十三年三月二十五日高市工水五字第０九三０００三八四二號函復異議處理結果，並無違誤，審議判斷予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷審議判斷及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘論述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日
法院書記官 黃玉幸