高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第八十四號原 告 甲○○
乙○○○丙○○戊○○己○○兼右五人訴訟代理人 丁○○共 同訴訟代理人 莊孝襄 律師複 代 理人 張義棟 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 庚○○ ○○訴訟代理人 黃育仁
黃文賢呂春生右當事人間因水土保持法事件，原告等不服行政院農業委員會中華民國九十二年十二月九日農訴字第０九二０一五六三七九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告己○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告己○○負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○等五人，因未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自委由原告己○○雇工於渠等所有坐落嘉義市○○段一四
三、一四三－九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三及三四三地號等土地（下稱系爭土地）內開挖整地、大量採取土石。案經嘉義市警察局刑警隊於九十二年三月三十一日偵訊己○○坦承違章行為不諱，並經被告於同日派員會相關單位人員赴現場勘查屬實，以原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○違反水土保持法第二十三條第二項之規定，乃以九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書裁處渠等應「自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請，並應立即停止一切非法開發、使用行為，且應於挖填地表儘速實施全面植生復舊及於九十二年十一月三十日前之指定改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」之處分。原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○對之不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂連同原告己○○提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
甲、原告起訴意旨略謂：
一、緣被告於九十二年三月三十一日上午九時五十分，未經知會原告，以突檢方式，由地政事務所、工務局、環保局、健保局，以及在場之謝易錩、林裕鋒、呂理靖等人，共同會勘系爭土地，以原告等「擅自開發整地，採取砂石」為由，依水土保持法第二十三條第二項，第三十三條之規定，對土地持有人之一己○○處以六萬元罰鍰外，且就其他土地共有人，併處其就系爭土地，自第一次處分書送達之日起二年內暫停開發申請，並訂「植生覆蓋率」或「造林生活率為百分之七０」之標準，責令於九十二年十一月三十日以前，全面實施植生復舊，更可議者，另行加註，受處分人此項違規開發行為，如因而發生災害或危及公私有設施之情事時，應負民事責任。濫用公權力強行將此不可預測之責任，加諸原告承受。原告不服，嗣經提出陳情（述）書，建請覆查，以還清白，奈遲遲未獲回應。茲原告以被告此舉係藉公權力，以強權欺壓善良百姓，顯已侵害當事人之權益，難令人信服，故而依規定提起訴願，豈料行政院農業委員會，亦未加重視予以詳查，即逕予駁回。
二、嘉義市○○段一四三（誤載為一四五）及三四三地號土地為原告所共有，購置迄今，均以農耕利用，惟因近幾年，共有人大多年老體弱，加之子弟遠赴外地謀生，無法兼顧，此間除徵收部分為道路地外，新近另有部分經都計部門，劃歸為公用預定地，非但所餘面積不大，其地形不完整，經全體持有人協議，加以規劃分割登記，並予鑑界定（埋）椿，各自管理，該規劃分割登記，已在九十二年二月二十四日完成。分割後新地號為嘉義市○○段一四三、一四三－九、一四三－一
０、一四三－十一、一四三－十二、一四三－十三、三四三、三四三－一、一四三－一、一四三－三、一四六等十一筆（被徵收預定道路，部分不包括在內），其中一四三－一、一四三－三，以及一四六號三筆土地，依都市計畫，已劃入公用預定地。
三、按上開分割登記，鑑界完（埋）椿工作，自始由共有人之一己○○就近委任專業人士謝易錩及洪姓土地代書辦理，雙方除規劃分割登記及鑑界定椿，並無任何其他約定，據事後所悉，目前仍在進行鑑界定（埋）椿之未段工作，豈料禍從天降，新近忽獲被告告知，原告等在該宗土地上擅自開挖，採取砂石云云，不勝駭異，為了解真象，原告除了查詢受委任人，以明事件發生之經過外，並公推共有人之一丁○○從台北南下，現地踏勘實況，了解發生之來龍去脈。
四、茲綜合所得資料，將與事實不符者及不服理由，敘述於下：
（一）據受委任人己○○告知，本案係由被告開闢道路所衍生（被徵收預定道路，刻在開闢中），被告修築道路，其工程包商、開挖、施工當中大量取土，以致其路面，比之原有週邊地面，落差達一至二公尺之深，又未見其所造成之坡面做任何維護措施，且經其挖出之廢土（或謂砂石），竟將其棄置於周圍土地上，嚴重增加鑑界（埋）定椿之困擾，故必須加以配合清理，被告所稱擅自開挖整地，採取砂石，非屬事實。
（二）又據原告丁○○南下實地了解，仍發現被告包工挖出之砂土，尚部分散落棄置於土地上，未加處理，目前系爭土地範圍內綠草稀疏可見部分，面積僅二、三十平方公尺左右，其新編地號一四三、一四三－九、一四三－一０、一四三－
十一、一四三－十二、一四三－十三、三四三等土地上雜草叢生綠被良好。而整塊田地上，最赤裸的地方，即是被告所開闢路段及包工挖土之斷面，將來如有水土保持之虞，造成土地流失之問題，此亦應歸責予被告。而被告開闢中道路與周邊土地面，落差達一至二公尺，其可影響該地區水土維護之問題十分嚴重，被告何以藉故抵賴，以淡化邇後危害之可行性。
（三）另被告將土地共有人己○○列為「行為人」，據原告己○○告知，突檢當日，其不在場，在警局偵查本案時，應已將土地規劃分割，鑑界定（埋）椿等工作委任謝易錩辦理，敘述甚詳，何以成為違章行為人，實不知其所由之情形，是被告所為，豈能不令人費思。
五、據上陳述，原告散居台北、新竹、新營、嘉義縣市各地，而又年老多病，六人中有三人殘障，試問如何臨場監工，以防突發（或不當）事件之發生。然而被告竟未詳加了解，予以體諒，在處分書上大為擴張事實，註明違規面積達五、二六八平方公尺，查報紀錄更加擴張將相關面積登錄為一、五公頃（一萬五千平方公尺）動機可議，莫非為了遮蓋其開闢道路、設計或施（監）工之不當，深怕可能因此引發水土維持之不良後果，故而藉此製造不利原告之事證，欲與事件劃清界線，橫加原告「莫名」罪名，以企圖推卸責任。
六、抑且，被告藉故將本案土地共有人之一己○○列為行為人加以處分，而實際受委任之人謝易錩（行為人）卻高枕無憂。又九十二年三月三十一日上午九時五十分現場會勘，既發現三部大型挖土機及砂石車十二輛，仍在作業中，則必有現行犯，何以執法上，不加處分現行犯，不無縱放現行犯之嫌，進而創造種種藉口，逕行處罰不知情之土地所有權人（即原告）。再者，系爭土地依土地所有權狀登錄其地目一直為「田」，從未改變，實際上，多年來亦均以農耕利用，政府自八十六年改編地目為山坡地，老百姓難以得悉，以盡水土保持之責任及每逢開挖整地應報經核准始可進行。
七、該宗土地，已因都市計畫改編，屬於嘉義市區○○市區道路條例第九條之規定，道路兩旁騎樓地平面，不得與鄰近道路不平，另同條例第三十七條，開闢道路之附屬工程，應視其需要列入修築計畫一併辦理。被告因開闢道路，造成上開周遭土地利用上之困擾，何以避而不談，而專加責土地所有權人之「不是」，汲汲追求其責任。本案係因共有地，分割登記，鑑界定椿所引起，與所謂開發利用有別，而為埋椿定位，動挖、整平、填方等，乃實務上所必要，被告未考量及此，使原告蒙受不白之冤。
八、己○○九十二年三月三十一日於嘉義市警察局刑警隊偵訊時，固稱：「是我代表該土地共有人出面，雇請謝易錩先生全權處理土地開挖搬離工作。因為我的土地上被市○○○○○路目前正在修築中，路面修築後比我們原來兩旁土地之土地低了很多，如果遇大雨山坡泥土會下滑影響路基安全，而且我們共有土地已分割登記完畢，必須請地政機關測勘釘栓，所以才會雇工要把高出路面之土地鏟平。」等語，依上述己○○之警訊筆錄，得知己○○僅是其個人代表土地共有人出面雇請謝易錩全權處理土地開挖搬離工作，而非係土地各共有人具有共意授權己○○全權處理土地開挖搬離事宜，二者不能混為一談；及己○○雇請謝易錩開挖土地搬離之原因，係肇自因共有土地被嘉義市政府徵收開闢道路，致路面與未徵收土地之連接處土地高低落差甚多（約六十至二００公分），遇雨坡地下滑影響安全及該共有地已分割登記完畢，須請地政機關測勘與釘樁才委請謝易錩雇工將私有地與路面連接處高出路面部分私地鏟平，並非各共有人為開發共有土地而雇工鏟平至明。本件被告以己○○上開警（偵）訊筆錄，推認本件原告係全體共意由共有人之一己○○全權處理土地開挖搬離事宜及係為開發土地而大肆開挖取土，觸犯水土保持法第二十二條第二項「未依第十二條至第十四條之一擬具水土保持計劃送主管機關核定而擅自開發者．．．」云云，殊有誤會。
九、本件被告開闢蘭潭四等九號道路致路面與週邊原告所有土地形成高低落差約有六十至二百公分，是被告答辯謂：其道路之發包施工設計圖設計路面高與原有路面高間並無大落差云云，因與原告呈案照片所示顯有出入，不足採信。又查，被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函所附嘉義市政府違反水土保持法案件處分書內載「違規面積五二六八平方公尺」，與另九十二年四月十五日府農字第０九二００四三０五六號函所附嘉義市山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄所列「違規面積一‧五公頃」已有未符，再核與原告提出照片四幀以觀，訟爭土地上大部分地面皆綠草如茵，草高及胸，其綠草稀疏部分，其面積約只數十平方公尺而已，均有不同。足證被告陳稱：原告大肆開挖整地等語，顯屬主觀之認定，與實情不符。
十、復按水土保持法第四條「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」規定，依其文義，係指公、私有土地，如欲於經營或使用，且依本法規定，應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人方得謂為本法所稱之水土保持義務人；若依該條文文義之反面解釋，則是公、私有土地如非為經營使用或雖是經營使用，但非本法規定應實施水土保持處理與維護者，即非該法所稱之水土保持義務人。本件原告自始即無承認具有經營或使用土地之情形，依上開反面解釋原告等自非水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，先此說明。又查原告等從無自承有經營或使用私有土地情形，僅稱係因分割共有土地鑑界釘樁需要而整地，被告於九十三年四月五日補充答辯狀內第一項下謂：「．．．惟原告等未依水土保持法規定先擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自開挖整地、採取土石，原告業於準備書狀中自承無誤．．．」一語，即認本件原告等係水土保持義務人，非僅無據，且有故意曲解法令之嫌。
、被告所提示之現場查報取締照片上所示之挖土機或貨車，究係被告包商所雇用抑
或係原告所雇用，因無明確之標示可資辯識，自屬無法資作有利於被告主張之證據。另被告提示之違規現場車輛位置簡圖，雖標有車輛十二部，但其警訊筆錄資料，則僅駕駛呂理靖、張永裕、林裕峰、張瑞昌四人，足見該現場圖之製作內容與其證據資料，亦不相符。綜上所述，被告所為處分，尚有未洽，訴願決定，未予糾正，亦有可議，乃訴請判決定聲明所示等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、本件對原告己○○處分書部分，於九十二年八月二十五日送達，惟原告己○○訴願書於九十二年九月二十六日始送達被告，業不符訴願法第十四條：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之」規定，案經行政院農業委員會九十二年十二月九日農訴字第０九二０一六一四四四號函送訴願決定書確定「莊員所送訴願書顯已逾三十日之法定不變期間，應不受理」，合先敘明。
二、行為時水土保持法第二十三條第二項：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，．．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」同法第三十三條第一項：「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫．．．」同法第十二條、十三條亦分別規定：「第八條第一項第三款至第四款及第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」同法第八條第一項第三款、第五款規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：三、．．．採取土石．．．；五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或．．．其他開挖整地」。準此，有關山坡地範圍內土地，若欲開挖整地、採取土石，均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始可為之，此乃法所明定。
三、另依台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告，嘉義市○○段前業經行政院於八十六年七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定，由省政府公告全段列入水土保持法山坡地範圍，故系爭彌陀段等七筆地號土地，確屬法定山坡地。本案於九十二年三月三十一日民眾致電被告檢舉，經被告會同相關單位當日會勘，現場被告新闢蘭潭四等九號道路工程旁兩側私有地（即系爭土地），確遭大肆開挖、大量採取土石，現場尚有三部大型挖土機及砂石車十二輛作業中，開挖採取土石情形嚴重，顯已違反行為時水土保持法第十二條、十三條：「第八條第一項第三款至第四款及第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」規定。案經嘉義市警察局九十二年三月三十一日就系爭土地所有權人之一原告己○○所製作偵訊（調查）筆錄，得知原告係授意由己○○全權處理土地開挖搬離相關事宜，被告遂依行政程序法第一百零二條規定，於作成行政處分前通知處分相對人陳述意見，以九十二年四月十五日府建農字第0000000000函，通知原告就各（共）有之山坡地土地擅自開挖整地、採取土石情事限期提出陳述書，惟除原告己○○依限提出外，餘原告均逾期未提；且原告己○○於陳述書中，亦自承該等違法行為確係所為無誤，足證原告均知曉該等違法行為，且與原告己○○九十二年三月三十一日於嘉義市警察局偵訊（調查）筆錄供詞：「是我代表該土地共有人出面，僱請謝易錩先生全權處理土地開挖搬離工作」相符，即全體土地共有人均同意該等行為，而由原告之一己○○就近僱請謝易錩先生處理，共同授意事實明確。另原告主張被告未就渠等陳述（情）書予以回應部分，實則被告業以九十二年五月十二日府建農字第０九二００四三０八八號函暨九十二年十月七日府建農字第０九二００九一四０八號函復在案，其主張被告不予回應，顯與事實不符。
四、另原告主張被告因開闢蘭潭四等九號道路，致路面與週邊土地形成高低落差情事，查嘉義市蘭潭四等九號道路發包施工設計圖，設計路面高與原有地面高間並無大落差，且依原地形坡度設計施造，並未因該等道路闢設，致形成原地形新落差情事，且道路闢建後，極少數段略高於路面地形，只需於完工前由廠商施工回填，並針對臨路範圍略以修整即可，並無水土保持不當疑慮。然原告藉新闢道路運輸之便，趁機大肆開挖所有土地，大量採取土石外運事實不容掩飾。況原告所有地進行鑑界定樁與被告新闢道路工程，本即不具關聯性，何有因被告進行道路工程，致原告無法進行鑑界定樁工作之理。且土地鑑界定樁，係屬測量事宜，依現行測量技術與設備，只需清除表面阻礙視線雜草即可，何需動用機械大肆開挖整地、採取土石，始可進行。另原告主張運土係為處理被告道路工程挖出之廢土由，觀現場開挖相片，即可明證系爭土地業全面開挖削平外運土石，所持理由，顯與事實不符；原告所持之詞，顯係推卸，實不足採。
五、另原告於準備書狀第三點引述「．．．原告起訴狀附件五照片四幀，訟爭土地大部份地面皆綠草如茵，草高及胸．．．足證被告陳稱：原告大肆開挖整地等語，顯係主觀之認定，與實情不符」主張，實係所提照片係原告於九十二年九月所攝，惟訟爭土地違規行為係發生於000年0月底，期間業相距五個月，違規土地歷經五個月未加擾動，加諸南部雨季期間，自然雜草叢生。又觀諸現場查報取締相片及九十三年三月三十日準備程序當庭補陳現場查報取締相片，自能明證原告所持之詞不實，實不足採。
六、蘭潭四等九號道路係依都市計畫開闢，依法並無不合，且都市○○○區道路之開闢，均造福鄰近區域及土地交通更加便捷，地價相對增值，更利土地開發利用，原告主張該等道路闢設，造成週遭土地利用之困擾，實與常情相悖。
七、原告人等為系爭土地之共有人，且依水土保持法規定，係該等土地之水土保持義務人，系爭土地既違法擅自大肆開挖整地、採取土石，原告亦自承係共意由其中土地共有人己○○先生處理相關事宜，於起訴狀中亦自承無誤，違規事實確鑿。原告於法定山坡地從事治理、經營或使用行為，自應遵守水土保持法規定。原告違法擅自大肆開挖整地、採取土石，違反行為時水土保持法第十二條、十三條規定，事證明確，被告除對行為人己○○依水土保持法第三十三條規定處以六萬元罰鍰外，另就全體原告依行為時水土保持法第二十三條第二項規定，處以所各（共）有系爭土地自第一次處罰之日起兩年內，暫停開發申請處分，於法並無不合。
八、綜上所述，原告違反行為時水土保持法第十二條、第十三條、第二十三條第二項、第三十三條規定事證確鑿，被告依法處分，並無不妥。原告所訴為無理由，請予駁回等語。
理 由
壹、原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○部分：
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、．．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．．。」「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定．．．．。」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計劃送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」行為時水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十三條第一項（於行為後之九十二年十二月十七日刪除）及第二十三條第二項分別定有明文。
二、本件原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○及己○○原共有坐落嘉義市○○段一四三及三四三地號土地，嗣一四三地號土地分割出一四三、一四三－
九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三地號土地；三四三地號土地分割增加三四三之一地號土地。系爭土地因未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定，經嘉義市警察局刑警隊於九十二年三月三十一日，查獲渠等擅自委託原告己○○雇工於系爭土地內開挖整地、大量採取土石，經偵訊己○○坦承違章行為不諱。被告除以九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二四號函附處分書，就行為人己○○處以「六萬元之罰鍰及自第一次處罰處分書送達之日起二年內暫停系爭土地之開發申請，並令其立即停止一切非法開發、使用行為，且應於挖填地表應儘速實施全面植生復舊及於九十二年十一月三十日之指定改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」之處分外，並對其餘原告依違反水土保持法第二十三條第二項之規定，以被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書裁處其餘原告應「自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請，並應立即停止一切非法開發、使用行為，且應於挖填地表儘速實施全面植生復舊及於九十二年十一月三十日前之指定改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」之處分等情，有系爭土地登記簿謄本、九十二年三月三十一日嘉義市山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、違規照片、己○○警（偵）訊筆錄、被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二四號函附處分書及九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書附卷及原處分卷可憑。原告不服，循序提起本件訴訟，其起訴意旨略謂：原告自始即未承認有經營或使用土地之情形，僅因分割土地鑑界釘樁需要而整地，依水土保持法第四條規定之反面解釋，渠等自非水土保持義務人。又因被告開闢蘭潭四等九號道路，致路面與週邊土地（即系爭土地）形成高低落差，且被告自路面挖出之廢土，亦有部分棄置於系爭土地上，嚴重增加原告等分割共有土地之鑑界釘樁作業，為此乃將系爭土地與路面連接處高出路面部分予以剷平整地，並未全面開採系爭土地云云，茲為爭執。
三、經查，依卷附台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之「台灣省山坡地範圍地段明細表」之記載，系爭土地所坐落之嘉義市○○段○段業經公告列入水土保持法山坡地範圍，故系爭土地屬於法定山坡地，堪予認定。又系爭土地經民眾於九十二年三月三十一日檢舉違法開挖，當日被告即會同相關單位赴現場會勘，發現嘉義市新闢蘭潭四等九號道路工程旁兩側私有地（即系爭土地），確遭大肆開挖、大量採取土石，現場並有三部大型挖土機及十二輛砂石車作業中等情，有前揭九十二年三月三十一日嘉義市山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、違規照片及違規現場車輛位置簡圖等附卷可稽；另該實際行為人即原告己○○業於九十二年三月三十一日在嘉義市警察局偵訊（調查）筆錄中供述：「是我代表該土地共有人出面，雇請謝易錩先生全權處理土地開挖搬離工作。．．．．我們共有土地已分割登記完畢，必須請地政機關測勘訂栓，所以才會雇工要把高出路面之土地鏟平。」等語，足認原告等確曾委任己○○雇工處理系爭土地開挖搬離乙事，原告等諉稱對於系爭土地開挖情事並不知情，即無足取。抑且，系爭土地之開挖情形，依原處分卷附違規照片及補充照片觀之，上述土地之地表植生已遭破壞，並造成地表土壤裸露，改變原有地形地貌，系爭土地之邊坡，已開發成層層梯形狀，且均有挖土機開挖過之鐵爪痕跡，足見系爭土地上確有開挖整地、採取土石之行為；另系爭土地之地面上均係砂石車交錯之車痕，亦足以推認砂石車往來頻繁之情形，且九十二年三月三十一日查獲當天亦確實發現有三部大型挖土機在現場開挖及十二輛載運砂石之砂石車，此觀被告於九十二年三月三十一日勘查時所攝照片及現場車輛位置圖所示現場情形，亦足明瞭。衡諸常理，土地鑑界定樁工作係屬測量事宜，自不需要開挖整地、採取土石，即可進行；然如上所述，原告等於系爭土地上之開挖行為，顯已逾越其所主張「鑑界釘樁」之範圍，益足徵原告等上開主張，不值為採。次查，原告等既為系爭土地之共有人，依首揭水土保持法第四條規定，公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。申言之，水土保持義務人係有權使用山坡地之人，故原告等本於共有人之身分而為系爭土地之水土保持義務人，亦屬無疑。再者，原告等未曾擬具水土保持計畫申請核定，此為兩造所不爭執，職此，被告以原告等未先擬具水土保持計畫申請主管機關核定，於系爭土地上為前揭開挖整地、採取土石之行為，已違反行為時水土保持法第十二條及第十三條之規定，被告依前揭水土保持法第二十三條第二項之規定，裁處原告等相關違章責任，固非無據。惟查：
（一）本件被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書，對原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○處分書內容為「自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請，並應立即停止一切非法開發、使用行為，且應於挖填地表儘速實施全面植生復舊及於九十二年十一月三十日前之指定改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」。然觀諸行為時水土保持法第二十三條第一項係規定：「未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」；而同條第二項則規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，．．．」據此，其有未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者，始有依上開第一項規定「限期改正」之適用。至「未．．．擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者。」依同條第二項規定，僅有「依第三十三條規定按次分別處罰」、「令其停工」、「沒入其設施及使用之機具」、及「強制拆除及清除其工作物」。並無「限期改正」之規定，自不能援引同法第二十三條第一項之規定，通知水土保持義務人限期做各種必要之改正。此參最高行政法院九十二年度判字第八一一號判決，亦採相同見解。是被告原處分關於命原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○限期改正部分，顯已逾越法律明文，其以比附援引之方式課予人民義務，已有違誤。
（二）又查，本件處分書所載之違章行為所在地，為嘉義市○○段一四三、一四三－
九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三及三四三地號土地；查獲違章行為日期為九十二年三月三十一日，此有被告前揭處分書在卷可憑。而嘉義市○○段一四三、一四三－九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三地號土地，係於九十二年二月二十四日自嘉義市○○段○○○○號土地分割之新地號，三四三地號分割增三四三之一地號土地。分割後一四三及一四三－一一地號已為原告乙○○○所有，一四三－九地號為原告乙○○○及己○○所有，一四三－一０為原告己○○所有，一四三－一三為原告丙○○、丁○○及戊○○所有，另一四三－一二及三四三地號為原告甲○○所有，此有前揭土地登記簿謄本附卷可稽。是違章行為時各該土地已分別由上述原告取得所有權，而非原告全體共有。參以己○○於前揭偵訊筆錄供述：這幾筆土地原來是我與乙○○○．．等人共有，直至最近九十二年二月二十四日辦理土地所有權分割完畢，足認己○○受委託開挖搬離行為時，系爭土地業已分割完畢。則縱原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○五人均委託己○○開挖、搬離土方，亦僅係各別就其所有之土地委託，是其應負水土保持義務，除實際行為人己○○外，應僅就其所有土地為之，而就非其所有之土地，既非經營人、使用人或所有權人，自無應負之水土保持義務責任存在。本件被告原處分書記載受處分人為原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○五人，違規土地標示嘉義市○○段一四三、一四三－九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三及三四三地號土地全部，核該處分意旨即命原告甲○○五人，共同就系爭土地均應負違章責任，揆諸首揭說明，亦有未合。
四、綜上所述，原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○未先擬具水土保持計畫申請核定，即委託己○○分別於其所有坐落嘉義市○○段一四三、一四三－
九、一四三－一０、一四三－一一、一四三－一二、一四三－一三及三四三號等山坡地為開挖整地、採取土石等行為，違章事證雖屬明確。然被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書卻命原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○「限期改正」責任；且命原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○五人就系爭土地均應負水土保持責任，即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未洽，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分，以期適法。
貳、原告己○○部分：
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。又提起撤銷訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故原告之請求在法律上並無實益者，其訴即因欠缺訴之利益，而無保護必要（吳庚著行政爭訟法修訂版第八十九頁、第九十二頁參照）。
二、經查，本件被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二五號函附處分書，係對原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○等五人裁處違章責任，嗣原告甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○、丁○○不服，提起訴願，經遭決定駁回，原告己○○遂連同其餘原告提起本件行政訴訟。惟前揭行政處分之受處分人並無原告己○○，該行政處分撤銷與否對原告己○○並無法律上之實益。易言之，被告對己○○違章行為之處分，係被告九十二年八月二十一日府建農字第０九二００四三二二四號函附處分書裁處己○○「六萬元之罰鍰及自第一次處罰處分書送達之日起二年內暫停系爭土地之開發申請，並令其立即停止一切非法開發、使用行為，且應於挖填地表應儘速實施全面植生復舊及於九十二年十一月三十日之指定改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」之處分，然此部分非本件行政爭訟之範疇，是原告己○○提起本件訴訟，顯欠缺訴之利益，而無保護之必要，此部分原告己○○之訴，為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
法院書記官 陳嬿如