高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第八六四號九十原 告 豐達電機台灣股份有限公司代 表 人 甲○訴訟代理人 吳秋麗 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 代理市長訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十三年九月十日勞訴字第０九三００二五０八四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告以業務緊縮為由，於民國（下同）九十二年十月三十日資遣所聘僱員工郭淑芬等四十五人，案經郭淑芬等十九人委託豐達電機台灣股份有限公司產業工會（以下簡稱豐達公司產業公會）提出申訴，經高雄市就業歧視評議委員會於九十三年三月二日召開評議會議作成決議，以原告資遣郭淑芬等四十五名員工，未以員工考績、年資及工作效率等為資遣標準，逕以是否具工會會員身分（即資遣四十五人中，具工會會員身分者三十七人）為認定標準，顯歧視具工會會員身分之員工，決議原告就業歧視成立，被告乃據以核認原告違反就業服務法第五條第一項之違章事實明確，依同法第六十五條第一項規定，裁處原告罰鍰計新台幣（下同）五十萬元。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造之主張：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、本件原告係依勞動基準法第十一條第二款規定，以業務緊縮為由資遣員工郭淑芬等四十五人，並以優於勞動基準法之規定發放資遣費及預告工資。在此之前，即於九十年間，原告亦已資遣一百多名員工，該案並經台灣高雄地方法院查證屬實，確認原告確有業務緊縮之情形而判決原告勝訴，資遣為合法。嗣原告九十年間資遣完後，業務仍未見起色，始再於九十二年十月三十日再次資遣郭淑芬等四十五人，又於九十三年十月二十日大量解僱一百九十三位員工，因日商結束在台灣子公司之全部『生產線作業』，僅保留物流部門及研發部門二十七名員工。準此，原告業務緊縮應為事實。況日商豐達電機公司為在日本上市之公司，欲結束台灣子公司之生產線仍須向當地證券交易所申報，並非兒戲，若非業務緊縮，斷不會於九十三年十月二十日宣布結束全部台灣生產線作業。況若認原告有歧視郭淑芬等四十五名員工，何以於九十年間資遣時未被優先資遣，遲至九十二年十月間才被資遣。又原告所有員工除課長級以上主管未加入公會外，其餘員工皆全部加入，無一不是工會會員，若認原告對郭淑芬等四十五人之資遣為歧視，則原告豈不只能資遣課長級以上幹部，其餘員工均不得資遣。
二、原告先前於九十年間已因業務緊縮，資遣一百多名員工，九十三年十月間更又全部資遣一百九十三名員工，結束全部「生產線」之作業，則原告於九十二年間對郭淑芬等人之資遣自無歧視之可言。
三、被告以原告資遣員工對資遣解僱對象之選定標準、人數、部門、人員及資遣預告時間等未符勞動基準法規定之法定要件云云。然所謂之勞動基準法之法定要件為何？原告究竟違反何規定？未見處分書載明，其處分已欠缺「法律明確性」。更何況勞動基準法僅於第十一條規定終止勞動契約之法定要件，並未明文解僱對象之選定標準及人數，亦未對解僱部門及人員做何規定，資遣之人數、標準、部門及人員等為企業自由之範圍，是由企業主來自己決定，只要符合法定終止契約之條件及依法給付資遣費即可。至於未經預告加以資遣，只是雇主應給付「預告工資」而已，並未違法。被告以原告違反勞動基準法對選定對象之標準、人數．．．云云之法定要件，不但未具體說明原告違反勞動基準法之規定，自有違行政程序法第五條「明確性」原則，為濫權處分，一昧討好勞工，曲意附和。
四、又被告依據之就業服務法第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，僱主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」該法條所稱：「以往工會會員身分為由，予以歧視。」之「以往」一詞係指「過去的」。應係指雇主對求職人查為以往他家公司工會會員身分予以歧視不予僱用或差別待遇；或者雇主之公司無工會組織或有工會組織對於在職所僱用員工查為以往他家公司之工會會員身分而予以歧視差別待遇之謂。本件原告係依勞動基準法之法定要件所為終止契約，不得以渠等為工會會員身分之故即謂資遣行為就業歧視，足認原處分及原訴願決定顯然違誤。
五、原告之產業工會乃獨立法人，並非公司之附屬機構，是獨立於公司體制之外，其運作不受原告之指揮、監督，原告對其運作豪無知悉，且該工會亦未曾提供何人有繳會費，何人非會員之資料予原告公司，原告無從知悉何人為會員，何人非為會員，又何來歧視之可言。至於產業工會提出本件申訴時，標示有三十八位全為會員云云，純為產業工會片面之說詞，其自己提出申訴，又自己認定何人為會員，何人為非會員，是否真實亦有疑義。
六、再被告以原告是因被資遣者為工會會員之因素而加以資遣，倘若屬實（此部分原告仍否認），則餘存的一百九十多名作業員是否全部為非會員，若餘存的一百九十幾名仍大部分為會員，則認定被資遣的四十五名是因會員因素而加以資遣，即有矛盾。
七、另謂原告另聘十四名契約工云云，其中七名為①品管課課長張宗仁。②財務課課長何佩珊。③會計課課長鍾齡美。④技管課副課長張美華。⑤生管課班長吳水昌。⑥營業課進出口報關梁惠珍。⑦營業課經理陳恆勝。該七人均為公司主管，為配合公司服務滿二十五年一律「自請退休」之政策，始於服務滿二十五年時自請退休，但因渠等均非從事與業務有直接關聯的作業員工作，全為財務、會計、報關、品管等，為不具可代替的重要幹部，原告仍需要借助渠等之專才而續聘，直至九十三年十月二十日原告公司關閉全部「生產線」僅留採購、研發及進出口業務等部門時，則品保課課長張宗仁、生管課吳水昌班長及營業課經理陳恆勝三名主管因與生產有直接關聯，隨著生產線的關閉而不再續聘，有退保資料足資為證。
八、其餘七名作業員之契約工①蔡碧珠（九十二年四月一日起到九十三年三月三十一日止）②趙綉珠（九十二年四月十五日起到九十三年四月十四日止）③黃惠蘭（九十二年四月十五日起到九十三年四月十四日止）④謝秋香（九十二年四月十五日起到九十三年四月十四日止）⑤李麗春（九十二年六月二日起到九十三年六月一日止）⑥朱映雪（九十二年十月三日起到九十三年十月二日止）⑦柯逢英（九十二年十月三日起到九十三年十月二日止）。該七名作業員全是因服務年滿二十五年雖達自願申請退休之年齡，但尚未達「強迫」退休之年齡，為配合公司之政策而自動提出退休之申請，但原告公司對於這幾位配合度佳之員工為彌補渠等提早申請退休，同意給予一年緩衝期，緩衝期一到即不再續聘，有勞動契約表及退保申報表足資為證。
九、該十四名契約工全部是為配合公司之政策而自動申請退休，原告公司或因其工作是不可代替性而繼續聘僱，或為彌補渠等提早申請退休而給予一年契約緩衝期，全部均為原來之員工，並非於資遣後再另以契約工向外聘僱。至於被資遣的作業員等員工，全是授權由班長提報課長，再往上提報經理，最後送到總經理而確定。其考慮因素除考績外，尚考慮對公司配合度、工作效率及是否曾受懲處等因素，有會議紀錄乙紙為證。又被資遣之四十五名員工，有三十五名考績均為Ｃ等，有四名為Ｄ等的例如：賴麗雲、江惠貞、陳蘭方、張淑華。另有洪素琴考績Ａ等，洪麗娥考績為Ｂ等，該二名是自願要求主管提報資遣，其餘四名張淑女、江林彩煥、李美燕、陳佳蓉等員考績雖為Ｂ等，但考慮工作效率及配合度等因素而列為第二波資遣之對象。綜上所述，原處分及訴願決定顯然違誤，祈請予以撤銷，以維權益等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按就業服務法第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」同法第六條規定：「本法所稱主管機關在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府．．．直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定．．．」同法六十五條第一項規定：「違反第五條第一項．．．者，處新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」另按就業服務法施行細則第二條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」「有關就業服務法（以下簡稱本法）關於就業歧視管轄之第六條主管機關疑義．．．同條第三項及第四項已分別規定本會及直轄市、縣（市）主管機關所掌理之事項。而其中關於就業歧視之認定（及事務管轄權），依本法第六條第四項第一款之規定，其主管機關為：直轄市、縣（市）政府。」分別為行政院勞工委員會九十三年一月二十八日勞職業字第０九三０００一七八八號函暨九十二年十二月二十二日勞職業字第０九二００六七七九六號函釋在案。
二、本件原告以業務緊縮為由，資遣所聘僱員工郭淑芬等四十五人，案經郭淑芬委託豐達公司產業工會提出申訴，並經被告就業歧視評議委員會受理後，於九十三年三月二日召開評議會議，經與會委員廣泛深入討論後決議原告資遣四十五名員工中，具工會會員身分者三十七人，有被告就業歧視評議委員會第四屆第五次委員會議紀錄附卷可稽，原告違反首揭規定屬實。又就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第二條規定自明。故被告為借重各委員之專業判斷，乃依上開規定，本於權責訂定「高雄市就業歧視評議委員會設置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及工、協會領袖等共十一人（如附卷附委員名冊）組成高雄市就業歧視評議委員會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本案經被告調查並彙整相關資料提送該委員會第四屆第四、五次會議進行評議，並於第五次會議作成決議，認定原告就業歧視成立，被告爰依上開決議處分原告，經核於法並無不合。
三、原告以業務緊縮為由，未經預告於九十二年十月三十日資遣所聘僱員工郭淑芬等四十五人，案經郭淑芬等十九人委託豐達限公司產業工會與原告進行調解協商未成，遂於九十二年十二月三日向被告提出就業歧視申訴書。案經被告就業歧視評議委員會召開二次委員會議，並就評議需要，於九十三年一月二日函請原告提供公司員工契約書、近三年員工考績資料，惟原告逾期未送上開資料，衡之常情，原告如確依員工考績等一般合理合法之標準為其資遣標準，當無不願提供該等資料之理，原告既無法提供該等資料證明其確實未依據工會會員身分作為其資遣員工之標準，且原告當時尚聘僱十餘名契約工，被告就業歧視評議委員會乃就申訴人、原告代表到會陳述之意見及雙方提供資料進行認定，嗣經該委員會第四屆第五次委員會議決議認定原告就業歧視成立。至原告主張其所屬員工均應依據工會法第十二條及第十三條之規定為工會會員，所有被資遣者均具工會會員資格，故是否為工會會員非為原告辦理資遣作業之考量，被告一味討好勞工；就業服務法第五條所稱「以往工會會員」係指「過去的」而言，原告係依勞基法之法定要件所為終止契約，不得以渠等為工會會員身分之故即主張該資遣為就業歧視云云。然依現行工會運作實務，員工並非一定加入工會，是原告可能以員工是否具工會會員身分為考量資遣之依據。而就業服務法第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職者或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」核其法條文義意旨，除「雇主對求職者」，以求職者於他公司具有以往工會會員身分，考量進入公司後可能會組織或參加工會，經公司篩選後而不予錄用情形外，尚應包括「雇主對所雇用員工」之現具工會會員身分之情形在內，始符合就業服務法保障國民就業機會之立法意旨。是以原告執此指摘，顯係其主觀之見解，委無足採。又原告於所檢附相關資料僅只證明其確有業務緊縮之情事，惟原告如無業務緊縮或其他合於勞動基準法規定之理由，自不得任意終止勞動契約，然即便得合法終止勞動契約，並依法給付被資遣員工預告期間之工資，亦無法證明其資遣未涉及就業歧視之情事。被告認定該委員會之專業判斷依法有據並據以處分核無違法或不當。
四、綜上所述，被告以原告違反就業服務法第五條第一項規定，依同法第六十五條第一項規定處以罰鍰，並無違誤，原告所訴為無理由，請予以駁回等語。
理 由
壹、程序部分：本件被告代表人陳其邁代理市長業於九十四年九月二十六日本院審理中離職，由乙○○代理市長接任，茲被告新任代表人乙○○代理市長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。．．．。」「違反第五條第一項．．．規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第五條第一項、第六條第一項、第四項第一款及第六十五條第一項所明定。
二、經查，本件原告於九十二年十月三十日以業務緊縮為由，資遣所聘僱員工郭淑芬等計四十五人，嗣經郭淑芬等十九人委由豐達公司產業工會與原告進行調解，因協商未成，復於九十二年十二月三日提出就業歧視申訴書，案經高雄市就業歧視評議委員會召開二次委員會議，並於九十三年三月二日第四屆第五次委員會議作成決議，認為原告資遣郭淑芬等四十五名員工，未對解僱對象之選定標準、人數、部門、人員與工會協商，且原告當時尚另聘僱十餘名契約工，加上被資遣之四十五名員工大部分均為參加工會之員工（具工會會員身分者三十七人），乃認定原告就業歧視成立，並以九十三年四月十六日高市府勞三字第０九三００二一八一六號函送該次會議紀錄予原告。嗣被告遂依前揭會議決議，認定原告顯有歧視具工會會員身分之員工，違反就業服務法第五條第一項之規定，而依同法第六十五條第一項規定裁處原告新台幣五十萬元罰鍰等情，有訴外人郭淑芬等十九人提出之就業歧視申訴書、經濟部加工出口區管理處高雄分處九十二年十二月二日勞資爭議調解紀錄、高雄市就業歧視評議委員會第四屆第五次委員會議資料暨被告九十三年四月二十六日高市府勞三字第０九三００二三三四九號罰鍰處分書等附於原處分卷可稽，洵堪認定。
三、本件被告依據高雄市就業歧視評議委員會九十三年三月二日第四屆第五次委員會議之決議，認原告違反就業服務法第五條第一項規定，而依同法第六十五條第一項規定，以九十三年四月二十六日高市府勞三字第０九三００二三三四九號函裁處原告五十萬元罰鍰，雖非無據。惟查：
（一）依憲法第七條、第十五條之規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又首揭就業服務法第五條第一項明定以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，即明文禁止雇主對所雇員工之「以往工會會員身份」予以歧視，其主要用意即為防範雇主打壓曾參與工會勞工，而將之列入黑名單，致造成其重新覓職困難，是應以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，此參學者焦興鎧著「我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析」一文（收錄於「國立台灣大學法學論叢」第三十一卷第二期，第一七二頁）同認斯旨。至於雇主對於現具工會會員身份之員工予以解雇，工會法第三十七條另有明文禁止之規定，並於同法第五十七條明定其違反之法律效果，是雇主若以受僱員工具有特定工會會員身份而參加勞資爭議予以解雇之不利待遇，即應循工會法之相關規定處理之，而非以就業服務法第五條第一項之規定相繩，應屬無疑。惟被告執詞主張上開法條規定意旨，除「雇主對求職者」，以求職者於他公司具有以往工會會員身份，考量進入公司後可能會組織或參加工會，經公司篩選後而不予錄用情形外，尚應包括「雇主對所雇用員工」之現具工會會員身份之情形在內，始符合就業服務法保障國民就業機會之立法目的云云，揆諸前開說明，尚難採據。則被告原處分適用就業服務法第五條第一項及第六十五條第一項規定而為處分，已有未洽。
（二）抑且，縱認就業服務法第五條第一項之規範範疇，包括雇主對於「現具工會會員身份」員工之就業歧視，惟按工會法第十二條及第十三條規定，凡在工會組織區域內，年滿十六歲之男女工人，均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務，同一產業之被僱人員，除代表僱方行使管理權之各級業務行政主管人員外，均具有當然會員資格。是則得為產職業工會會員者，並不以是否繳納會費為限。雖依現行工會運作實務，員工並非一定加入工會，然實際情形，加入工會之員工在比例上仍占絕大多數，於此情形，如何在個案中認定雇主資遣具有工會會員身份之所雇員工係屬「就業歧視」，自應有更加客觀合理之區辨標準，誠不能以具有工會會員身份者在資遣員工人數中所佔比例多寡為唯一判準。至於被告原處分理由中所指原告資遣所僱用員工，對資遣解僱對象之選定標準、人數、部門、人員及資遣預告時間等要件，未符勞動基準法規定之法定要件云云，此部分應屬原告是否違反勞動基準法之問題，核與原告資遣具有工會會員身份之所僱員工是否構成就業歧視無涉，被告執為本件罰鍰處分之理由，自有違誤。
（三）再查，本件原告於九十二年間資遣系爭四十五名員工，係因原告公司近年來業務緊縮，故必須逐步縮減生產線之作業，而原告公司業務緊縮之情形，業經台灣高雄地方法院於九十年度重勞訴字第六號判決理由略以：「本件被告（即本件原告）自八十五年度起迄於八十九年度十一月止（日商公司會計年度原為自五月一日起至翌年四月三十日止，自八十六年起乃改由自四月一日起起至翌年三月三十一日止），其中除八十五年度二月份之銷貨收入為九千一百餘萬元外，其餘各年度每月之銷貨收入乃均超過一億元以上（最高為八十七年度七月份之一億九千餘萬元，八十九年度十一月份為一億零八百餘萬元），惟自八十九年度十二月份起，其各月銷貨收入乃均遽降至億元以下（八十九年度十二月：七千五百餘萬元；九十年一月：六千三百餘萬元；二月：八千零二十餘萬元），且與前年度即八十八年度同時期相較，其衰退幅度幾達一半左右（八十八年度十二月：一億四千四百餘萬元；八十九年度一月：一億二千七百餘萬元；二月：一億零七十餘萬元），而被告於九十年二月份資遣前員工原有四百零四人，本次資遣人數為一百零二名（契約工十名、自願者三十七名、公司資遣者五十五名，人員分佈情形為行政部門十七名，其餘均為各組裝部門作業員）等情，．．．是被告之銷貨收入自八十九年十二月份起乃由每月均逾億元以上之水準遽降為七千萬元以下，且該時期與去年同期相較，其衰退幅度更達半數之鉅，而其於此後更均未曾再逾九千萬元以上之收入，被告之營業收入顯有大幅下降而有業務緊縮之情甚明，而被告於裁員前之營業收入與去年同期相較乃即衰退達半數之數，且其十二月、一月份之銷貨收入與當年度前八個月之平均收入（約一億三千一百餘萬元）相比，其衰退幅度亦已近於半數或逾半數，是其衰退程度乃係全面性而非單一或數個部門獲利之衰退而已，．．．是被告依業務緊縮之事實裁減與此比例相當數額之員工於法自屬有據．．．
」等語查證屬實，另參照卷附經濟部加工出口區管理處高雄分處九十三年十月二十一日經加高四字第０九三０一０一五八二０號函：「豐達公司近年來由於客戶外移及成本提高，造成業務不斷虧損；其自九十一年四月至九十二年三月虧損新台幣二六二萬七、０００元，九十二年四月至九十三年三月更高達五、一四六萬、七０００元，九十三年四月份至八月虧損九七一萬三、０００元；令公司九十二年所申報營利事業所得稅為虧損四、七０一萬六、四三四元，由以上資料顯示公司應有業務虧損之事實。」等說明，足認定原告近年來確有業務縮減之事實，則原告以其業務縮減而必須適量裁減所雇員工以維持公司正常運作為由，於九十二年間資遣系爭四十五名員工，應非虛妄。被告雖訴稱：原告資遣系爭四十五名正式員工，卻另以契約工方式雇用十四名臨時員工，顯見原告並無因業務緊縮需資遣員工之必要，而認定原告歧視具有工會會員身份之員工云云。然查，該十四名係以契約工方式聘僱之臨時員工，為臨時性質，其保障核與遭裁撤之員工非等同，顯非取代原職位。況該十四名員工依原告所述，已在原告公司服務滿二十五年，渠等為配合原告公司自訂之營運政策，故均於服務滿二十五年後即申請自動退休。又其中張宗仁、何佩珊、鍾齡美、張美華、吳水昌、梁惠珍、陳恆勝等七名員工於申請自願退休前，原係擔任原告公司財務、會計、報關及品管等主管職務，並非生產線上之員工，因渠等所擔任之職務均具有不可替代性，為配合公司繼續營運之需求，原告乃仍予續聘；另其餘蔡碧珠、趙琇珠、黃惠蘭、謝秋香、李麗春、朱映雪、柯逢英等七名員工係因配合原告公司政策而自願申請退休，原告為獎勵渠等提早申請退休，故給予一年之緩衝期，緩衝期屆至即不再續聘，此亦有該七名員工之勞動契約書及退保申請表等影本在卷可憑，此部分應屬原告業務經營權限。從而，被告執此質疑原告業務縮減之情非屬真實云云，尚無足取。
（四）又本件被告作成原處分，其主要論據無非以原告於高雄市就業歧視評議委員會評議時，並未說明其資遣員工之標準為何，亦未提出該等員工之考績等相關資料供核，故依原告所資遣之四十五名員工中有三十七名均為工會會員之事實，認定原告就業歧視成立，被告並主張關於原告之就業歧視是否成立，乃尊重高雄市就業歧視評議委員會之判斷餘地云云。惟查，原處分認定原告就業歧視成立，係經「高雄市就業歧視評議委員會」評議之結果，而就業歧視評議委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第六四二至第六四三頁參照）。而就業服務法第五條第一項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。本件原告於九十二年間資遣四十五名擔任生產線作業員之員工，其中三十七名員工具有工會會員身份，固屬真實；然查，當時原告公司之生產線上仍有一百九十三名作業員，大多數亦具有工會會員身份。則高雄市就業歧視評議委員會究竟如何認定原告九十二年間之資遣行為乃對於具有工會會員身份之員工之就業歧視，又其判定原告有差別待遇之比較基準究竟何在，均未見論理說明，即乏所據。準此，前揭高雄市就業歧視評議委員會決議認定原告就業歧視成立之決定，其所為判斷基準尚有可議之處。從而，本件被告逕依該決議認定原告該次資遣行為係對於具有工會會員身份之所僱員工之就業歧視，並據此對原告作成裁罰處分，尚嫌率斷。
（五）至於被告復稱原告未向高雄市就業歧視評議委員會說明其資遣員工之標準，亦未提出員工考績之相關資料供該評議委員會查核，其心態可議乙節。查依就業服務法第五條第一項之規定，雇主不得對於具有工會會員身份之員工有就業歧視之行為，違反者，主管機關得依同法第六十五條第一項規定對之裁處罰鍰；然所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分，主管機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人民無須證明自己無違法事實；雖依行政程序法第四十條規定，主管機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。是以，本件被告對於原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。查，本件被告唯一確定之事實關係，乃原告九十二年間資遣四十五名員工，其中三十七名具有工會會員身份，及原告資遣上開員工時另以契約工方式僱用十餘名臨時員工，惟承前所述，此部分事實仍未能該當「就業歧視」，是高雄市就業歧視評議委員會之判斷，仍有瑕疵，被告據此作成處分，即有違誤。
四、綜上所述，本件原告雖資遣部分具有工會會員身分之員工，然不足以論斷原告有就業歧視之行為，則被告援引就業服務法第五條第一項及第六十五條第一項規定對原告裁處五十萬元罰鍰，即有未合，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，為有理由，應予准許。
據上論斷，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十三 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十三 日
書記官 陳嬿如