高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第八八號
原 告 甲○○○訴訟代理人 丙○○被 告 屏東縣政府代 表 人 吳應文 代理縣訴訟代理人 乙○○
丁○○右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十二年十二月十一日農訴字第０九二０一六五三三五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告因認原告未先擬具水土保持計畫書送被告核定，即擅自開挖坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡地約○‧一公頃，造成該地地面塌陷約○‧一五公尺，並於田間施設作業道長約三○公尺及堆砌石頭土方三十五公尺，改變部分地形地貌，故以原告違反水土保持法第二十三條第一項規定，以民國（下同）九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及處分書，裁處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並命原告應立即停工，暨依指定改正事項及規定期限完成改正。原告不服，提起訴願，嗣被告以其九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函記載原告違反之法令有誤，另以九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及處分書，更正原告違反之法條為水土保持法第二十三條第二項規定，訴願決定乃以原告爭執之原處分即被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函已經被告自為撤銷而不存在為由，為訴願不受理決定，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）按原告所整地位置林木未鏟除，原生植物及百喜草生長茂盛，即可判定原告並非大挖大填，且從其航照圖地形貌也並未有重大任意改變，應屬於水土保持加強與維護。而砌石頭地點係原地回填，以求取水土保持之平衡，防範下雨期間雨水漫流到毗鄰林地及屏東縣政府已完成規劃設計之道路，原告完全配合其公共設施將水土保持範圍內之雨水，正確排入到公共設施排水系統，確實符合安全排水之施工規範。
（二）依據總統府八十六年七月二十一日總統公布憲法增修條文第十條第十二項規定：「國家應依民族意願，保障原住民之地位．．．對其教育文化．．．予以保障扶助並促其發展．．．。」原住民具有水土保持觀念，是歷史久遠就有之基本觀念，是項理念也是原住民傳統文化，是溯源自開天闢地以來，代代相傳延續到今天，都未曾改變過的事實，其基本精神價值在以尊重大自然的環境。例如：森林有狩獵區、河川溪流區、禁忌地區、農業經營生產區等上述之傳統文化，與原住民生活有相當密切關係。例如：狩犣區、河川溪流與禁忌地區具有生態平衡之關係。如禁忌地區任何族人不可侵犯及進入，以免被鬼附身或遭遇家庭之不幸。而類似這種地區就是野生動物及溪蝦魚類等繁延的地方。農業經營生產區，開發時特別著重水土保持之設施必須規劃好。芋頭、地瓜等之生產才會豐盛，故原告開挖地區未發生土石流是必然之結果。
（三）又被告雖判定之整地約○．一公頃及開設田間作業道長三十公尺，寬約一公尺，高約一公尺計三十立方公尺；然該地事實另有樹木未鏟除或移植，僅是水平式採取土壤回填以砌石頭。而砌石頭地點林木也未移動，原告是將整地地點之土方回填到砌石地點填補石縫，以穩定每塊石頭密切結合，其施工方法著重於自然生態工法，也是原住民傳統文化工法。既然是文化傳統工法，原告認為不用申請許可即可施工，如此施工應不構成違法，蓋原住民石板屋及砌石頭方式就是原住民之傳統文化。
（四）又系爭武潭段三五五造林之現況照片，業經被告於九十二年十一月『行政院農業委員會實地查證及督導屏東縣政府九十二年度全民造林運動計畫業務簡報』作為檔案封面照片。原告為了子子孫孫的幸福，在有生之年努力經營造林、育林並配合政府朝休閒農業發展以維護森林及土地資源永續經營政策之用心。故請鈞院體恤原住民自籌財源困難，砌石頭地點是靠造林獎勵金之經費投資，至於違反水土保持法之規定，因被告所認定之法規與原住民砌石頭傳統文化思考模式抵觸，並請鈞院體恤原住民傳統文化經營理念，暨被告開闢道路之後，擋土牆之設置並沒有完全保護土地，原告是為防範土壤不再流失，運用原住民自然工法砌石頭，乃屬必要之防範措施，因而認定如此做法應不違法。故原告確實是不知者之心態所做出之自然合理反應及作為。為裨鈞院深入了解原住民水土保持之傳統文化及屏東縣政府認定違規現況與事實狀況有相當的落差，懇請鈞院派員並會同相關具有專業知識及瞭解原住民文化之機構實地勘查，以免誤判而重罰原告。
乙、被告主張之理由：
（一）緣原告未先擬具水土保持計畫書送被告核定，即擅自開挖整地坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡地約○‧一公頃，造成地面塌陷約○‧一五公尺，並於田間施設作業道長約三○公尺及堆砌石頭土方三十五公尺等，改變部分地形地貌，前經被告於九十二年七月二十五日派員會同屏東縣泰武鄉公所、屏東縣警察局武潭派出所會勘屬實。被告即依勘查紀錄、違規照片等實證，依水土保持法規定對原告裁處六萬元罰鍰。
（二）依原告於行政訴訟狀事實內容陳訴指稱：「一、．．．．．．至於所『整地』位置林木未鏟除，原生植物及百喜草生長茂盛，即可判定並非大挖大填…。」及理由內容敘及：「．．．．．．二、原住民具有水土保持觀念，是歷史久遠就有之基本觀念，是項理念也是我們傳統文化．．．．．．。三、．．．．．．僅是水平式『採取土壤』回填到砌石頭地點…訴願人是將『整地』地點之土石回填到砌石地點填補石縫…其施工方法著重於自然生態工法，也是原住民傳統文化工法。既然是文化傳統工法，原告認為不用申請許可即可施工．．．．．．。」等情，可知原告確有整地之實。
（三）查本案係經屏東縣泰武鄉公所於九十二年四月二十三日查報，被告於九十二年七月二十五日派員會勘，發現原告並無許可之文件即開挖整地，且屏東縣警察局內埔分局九十二年五月二日內警分刑字第○九二○○一一○三八號函送之偵訊筆錄記載，原告亦承認雇工開挖山坡地屬實，雖其澄清係以傳統方式並配合政府發展休閒農業政策，情確可憫，惟法治國家，即如特殊之原住民傳統文化亦必須導入法治觀念，應以法令規定程序申請後再執行原住民傳統文化工法，始稱允當。本案確實未經申請即開挖整地，明顯違反水土保持法第八條第一項第二款、第十二條第一項及第二十三條第二項等規定，是被告依水土保持法第三十三條第一項第二款規定裁處六萬元，於法尚無不符。至於九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函所送之處分書處分理由及適用法令欄位誤植違反水土保持法第二十三條第一項規定乙節，業經被告以九十二年十一月十七日屏府原產字第○九二○一九九一二六號函送更正處分書更正為水土保持法第二十三條第二項規定，併此敘明。
（四）次查，被告於處分書中指定改正事項欄位亦督促原告應「恢復農業使用及實施全面植生復舊」，以避免造成災害及二次裁罰，故行政訴訟狀事實內容提及「原生植物及百喜草生長茂盛」乙節，經核對整地時照片，上開植生綠化種植林木及百喜草係於整地後始完成，故其屬後續應改正之行為，不得據以免罰，原告之訴顯無理由。
理 由
一、本件原告因未先擬具水土保持計畫申請核定，即擅於屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡地開挖整地約○‧一公頃，致地面塌陷約○‧一五公尺，並於田間施設作業道長約三○公尺及堆砌石頭土方三十五公尺，改變部分地形地貌，經被告於九十二年七月二十五日派員會同屏東縣泰武鄉公所、屏東縣警察局武潭派出所會勘認定屬實，乃依原告違反水土保持法第二十三條第一項規定，以九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及處分書，裁處原告罰鍰六萬元並命原告應立即停工，暨依指定改正事項及規定期限完成改正。原告不服，提起訴願，嗣被告以其九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函所附處分書記載原告違反之法條「水土保持法第二十三條第一項」有誤，另以九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及處分書，記載原告違反之法條為水土保持法第二十三條第二項規定，訴願決定乃以原告爭執之原處分即被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函已經被告自為撤銷而不存在為由，為訴願不受理決定等情，有被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及處分書、被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及處分書暨訴願決定書附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，除爭執其僅係以原住民傳統工法為水土保持之加強及維護工程，並非大挖大填，無改變該地之地貌外，並表示如訴願決定自程序上不受理有瑕疵，希望能由訴願決定機關重為訴願決定等語。
二、爰先就被告先後所為九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及處分書暨被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及處分書之關係，敘述如下：
（一）按「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」分別為行政程序法第一百零一條及第一百十七條所明定。又行政程序法第一百零一條所稱「顯然錯誤」者，係指行政處分所記載的事項，顯非行政機關所欲規制者，或行政處分漏載行政機關所欲規制的事項。而所謂「顯然」者，係指相當明顯而言，其通常可從行政處分的外觀上或從所記載事項的前後脈絡明顯看出。在判斷上，除就文義予以判別外，尚可參酌該處分的規範目的，作整體的觀察。此外，處分相對人對於該處分內容的理解程度，亦為判斷的重要指標，換言之，處分相對人若從處分的內容或其他相關情況，可以發現該處分有誤，並可毫無困難地知悉行政機關原本所欲規制的意旨時，亦屬顯然錯誤。（李建良著行政處分的更正與撤銷一文參照）
（二）查本件被告係以原告有未經申請許可，即擅於屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡地，擅自整地約○‧一公頃及開設田間作業道長約三十公尺、寬約一公尺、高約一公尺計三十立方公尺為由，先以被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及處分書，認原告違反水土保持法第二十三條第一項規定，依同法第三十三條第一項第二款規定，裁處原告罰鍰六萬元，並命原告應立即停工，暨依指定改正事項及規定期限完成改正。嗣於原告提起訴願後，訴願決定作成前，又以原處分書適用法令記載違反水土保持法第二十三條第一項規定係屬錯誤，更正為違反水土保持法第二十三條第二項規定為由，另作成九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號處分書，已如前述；換言之，被告上述先後所為之二處分書，其關於處分之「主文」、「違規事實摘要」及「違反事實」之記載均相同，僅是「處分理由及適用法令」欄關於違反條文之記載有所其變更；惟查，行為時水土保持法第十二條及第二十三條第一項分別規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」「未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」至於同條第二項則規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」而本件依上述前後二份處分書關於「違規事實摘要」及「違反事實」欄位所載，可知，原告受處分之違章事實均明顯為上述水土保持法第二十三條第二項所規範「未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發」之範疇，核非同條第一項所稱「未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護」之範圍；是被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函所附處分書，依其所載之原告違規事實及處分之主文，其「處分理由及適用法令」欄位關於「違反水土保持法第二十三條第一項規定」及「違反水土保持法第一項第二款：違反水土保持法第十二條『未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者』」之錯誤記載，顯非被告為該處分時所欲規制之事項，且自該處分書之整體記載觀之，原告亦得判斷該等記載為顯然之錯誤，此自原告之訴願書及行政訴訟起訴書均未就此部分有所質疑，更可得其梗概；並被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函之主旨，亦記載「有關本府於本（九十二）年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函送台端之違反水土保持法（原住民保留地）案件處分書案，其中「處分理由及適用法令」欄，本府誤註於第二點違反水土保持法第二十三條第一項規定，茲『更正』為第三點違反水土保持法第二十三條第二項規定，請 查照。」等語，有該函文附卷可按，更足見被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及所附處分書僅是就被告原所為九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函所附處分書之顯然錯誤予以更正。至被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函之說明二雖載有「原處分予以撤銷」等語，然此函之性質究屬行政處分之「更正」或處分之自為「撤銷」，應依其整體文義觀之，不得拘泥於函文之用語，而依上開所述，被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函之性質，應屬原所為九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函之更正，觀諸上述行政訴訟法第一百十七條規定，尚非行政機關所自為原處分之撤銷，爰合先敘明。
三、又查：
（一）按「高等行政法院如認定訴願決定從程序上不受理之案件，有違法之情形時，得否將訴願決定撤銷，發回原訴願機關重為決定，應視行政機關所為行政處分之性質而定，如行政機關之行政處分係屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回。若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級利益，自得將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。」（高等行政法院八十九年第二次法律座談會第六號提案參照）。
（二）查原告因不服被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號函及所附處分書，對原告裁處六萬元罰鍰，並命原告應立即停工，暨依指定改正事項及規定期限完成改正之處分，於九十二年十月三十一日具狀向行政院農業委員會提起訴願，有訴願書附訴願卷可稽。嗣於原告提起訴願後，被告就原告同一違章事實，雖再為九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函之處分，然此函及所附處分書，依其內容僅是更正被告原所為九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號處分書關於錯誤法條之記載，性質上應屬原處分之更正，並非原處分之撤銷，已如前述；況原告所要爭執者，乃原告於九十二年四月二十八日被查獲，因未經申請許可，即擅於屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡地，擅自整地約○‧一公頃及開設田間作業道長約三十公尺、寬約一公尺、高約一公尺計三十立方公尺之違章行為，而被裁處六萬元罰鍰，並命原告應立即停工，暨依指定改正事項及規定期限完成改正之處分，而此處分之事實及內容，不論是被告九十二年十月十三日屏府原產字第○九二○一七六○二一號處分書或九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號處分書，俱屬同一，是行政院農業委員會九十二年十二月十一日農訴字第０九二０一六五三三五號訴願決定拘泥於當事人於訴願書關於不服處分文號之記載，未探求當事人之真意，並誤解被告九十二年十一月十七日屏府原產字第０九二０一九九一二六號函及所附處分書之性質，認原告所爭執之原處分已經撤銷而不存在，而就原告提起之訴願自程序上為不受理決定，實有未洽；又因本件原告所爭執之原處分係屬裁量處分，且原告於本院審理中亦表示如訴願決定有程序上之瑕疵，希望由訴願機關再為訴願決定等語，而為審級利益之爭執，故參諸前述見解，為保障當事人之審級利益，本院自應將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。
四、綜上所述，本件原告所爭執之原處分並無訴願決定所稱原處分已經撤銷而不存在情事，故訴願決定依據訴願法第七十七條第六款規定為不受理決定，於法即有未合，且原告提起本件訴訟，就本件之裁量處分，又為審級利益之爭執，爰將本件訴願決定予以撤銷，由訴願決定機關重為訴願決定。又本件係因訴願決定有瑕疵，經本院予以撤銷，由訴願決定機關另為訴願決定；故兩造關於本件原處分之實體爭執（包含聲請本院會同專業人員勘驗現場），本院即無再予審究之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
法院書記官 李怡緻