高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第九三０號原 告 甲○訴訟代理人 乙○○ 律師複代理人 丁○○被 告 高雄市政府代 表 人 丙○○ 代理市長訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十三年十一月二日台內訴字第０九三０００六九四五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告以其所有坐落高雄市○○區○○段七小段六三四地號土地(下稱系爭土地)被闢為道路為由，於民國（下同）九十三年五月十二日向被告請求辦理徵收，經被告以九十三年五月二十七日高市府工新字第０九三００二七一四九號函復原告，否准其請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：被告應將原告所有系爭土地上之道路設施撤銷，並將系爭土地回復原狀返還原告。
（二）備位聲明一：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應作成將原告所有系爭土地，依土地徵收條例第十三
條、第十四條、第十九條及第二十條之規定，報請中央主管機關核准徵收，並發給徵收補償費新臺幣（下同）二六、三０八、八００元之行政處分。
（三）備位聲明二：被告應給付原告二六、三０八、八００元以為損失補償。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
壹、先位聲明部分：
（一）查系爭土地原屬裕林實業股份有限公司所有（下稱裕林公司），而裕林公司之所在地乃位於高雄市○○區○○路○○○號，裕林公司復於系爭土地上設置家具工廠，顯見系爭土地並非供公眾通行之既成道路甚明。原告向裕林公司購買系爭土地後，曾於系爭土地上建造圍牆，其中東面暨西面（即高雄市○○路○○○巷）係以設立石柱，並於石柱上圍以金屬浪板作為圍牆，另系爭土地之南面與北面則系以設立石柱並於石柱上架設鐵絲網方式作為圍牆。且由原告所拍攝之照片中，更可發現系爭土地之四週現仍存有原建造圍牆遭拆除後所遺留之石柱，益足證原告確曾於系爭土地上建造圍牆至明。
（二）查系爭土地確非既成道路，原告實不知系爭土地就於何時該當既成道路之構成要件，被告一再辯稱系爭道路為既成道路，惟迭遭原告否認。職是，被告依行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應就系爭土地究於何時成為既成道路，負舉證之責。最高法院九十一年度判字第七六八號判決意旨亦採相同之立論。再者，系爭土地究否符合既成道路之構成要件與本件至為攸關，行政訴訟法第一百三十三條復明文規定「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」系爭土地並未符合既成道路之要件，被告遽為認定之，嚴重侵害原告受憲法保障之財產權，乃屬違法之行政處分，就此違法之行政處分，原告本櫫公法上之結果除去請求權，請求撤銷。按「人民財產權，應予以保障。」憲法第十五條訂有明文，此乃憲法對基本人權之保障功能，換言之，對於人民以合法方式所獲得之財產，國家應給予保障。不但是國家本身不得侵犯，國家也有義務去防止人民之財產受到來自於第三人之侵害。查被告就系爭土地，並未進行符合既成道路構成要件之法定程序，亦未告知原告，顯有違程序正義，而被告既無證據，亦未踐行合法程序，即遽認系爭土地為既成道路並加以舖設柏油，復於其上劃制標線供他人使用，誠難謂無侵害原告之財產權。復按人民因其權利受公權力之干涉，得請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利，此即所謂公法上之結果除去請求權。此請求權之法律依據，學說上雖有以法治國家原則、正義要求、自由基本權、民法回復原狀請求權之類推適用，及行政訴訟法有關撤銷訴訟等之規定，然而在法治國家中，由公行政構成之違法狀況，不容其維持存在，乃屬共識。故而，憲法不僅在保障人民之基本權利，並且於公權力干涉人民基本權利時，自應予以回復原狀。由是以論，結果除去請求權，係人民權利受公權力之違法干涉，而請求排出該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。此權利之構成之要件為：⑴須干涉人民之權利。⑵須為公權力之干涉。此要件與國家基於私法性質而對人民權利加以干涉之情狀不同，蓋此時人民僅得依民法第七百六十七條及相關規定請求除去之而不得請求公法之結果除去。⑶須產生違法之狀態。⑷須違法狀態尚在持續中。又此結果除去請求權乃為公法上之請求權，故人民得向行政法院提起一般給付訴訟，如所欲排除者為行政處分之執行結果者，則可於提起撤銷訴訟時，一併請求之（見陳敏著行政法總論八十八年十二月第二版第一０九五頁至一一０一頁）。依前所述，本件系爭土地確非既成道路至明，惟被告驟將其認定為既成道路，非但未告知原告，亦未給予原告於程序上救濟之機會，尤有進者，被告審認之要件亦與既成道路之構成要件不符，故屬違法之行政處分，而此違法之行政處分更侵害原告受憲法所保障之財產權，又此項違法之侵害至今仍繼續存續中，蓋被告竟於原告所有之系爭土地上舖設柏油，並劃設標線。致使原告無法使用系爭土地。準此以觀，系爭行政處分既屬違法之干涉處分，原告自得援依前述公法上之結果除去請求權，訴請被告將系爭土地上之柏油既標線除去，並回復原告得於系爭土地上使用收益之狀態，於法並無不合。
（三）系爭土地並非既成道路，惟被告竟未提出任何事證以為憑佐，驟認系爭土地為既成道路，並於其上舖設柏油，劃設雙黃線，被告雖否認柏油為其舖設，雙黃線為其所劃，惟：證人郭台生於前揭筆錄證稱「雙黃線部份，照理應該是交通大隊發包劃設的。」被告於鈞院九十四年六月九日準備程序筆錄自承「經查柏油部分養工處於九十一年時有去養護」。經查依公路法及公路修建養護管理規則被告為系爭道路之主管機關，無論該柏油為第三人或被告所鋪設，惟被告既自承其下轄機關有加以養護，且被告所屬機關在系爭柏油路面上劃設雙黃線，足見被告對於系爭柏油路面有加以管理及使用，自同屬侵害原告財產權之原因，原告自得本諸公法上之結果除去請求權，請求被告排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。
（四）按「國道、省道、縣道之養護，由該管公路主管機關辦理。」「國道、省道由中央公路主管機關管理，縣道、鄉道○縣市○路主管機關管理。」「本法所稱公路主管機關，在中央為交通部；在直轄市○○○市○○○○○路法第二十六條、第六條第一項暨第三條均著有明文。是以被告為系爭道路之主管機關。次按公路修建養護管理規則第三十五條復規定「公路主管機關應就所管轄路線，劃分區段養護、巡查，‧‧‧。」又所謂公路養護業務之範圍，依公路修建養護管理規則第三十三條規定：「公路養護業務之範圍如下：㈠公路路權之維護。㈡公路路基、路面、路肩、橋梁、遂道、景觀、排水設施、行車安全設施、交控及通信設施之維護。㈢其他設置於公路用地範圍內各項設施之養設。」是以被告既為系爭道路主管機關，對系爭道路依法有養護、維護之責，且被告於鈞院九十四年六月九日準備程序筆錄自承「經查柏油部分系養工處於九十一年時有去養護，因為柏油路面有破損。」被告既自承其下轄機關有加以養護，足見被告對於系爭柏油路面有加以管理及使用，自同屬侵害原告財產權之原因，原告自得本諸公法上結果除請求權，請求被告排除該違法千涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。末按依道路交通標誌標線號誌設置規則第四、五、七條之規定「標誌、標線、號誌之設置、養護及號誌之運轉，由主管機關依其管轄辦理。」、「本規則所稱主管機關，指公路主管機關、市區道路主管機關及警察機關。」、「標誌、標線、號誌應經常維護，保持清晰完整及有效性能。標誌、標線、號誌遭受損毀時，應由主管機關及時修復。」是以被告亦為系爭道路路面上雙黃線之主管機關，且依法僅能由被告劃設，復且證人郭台生九十四年五月十一日亦證稱「雙黃線部份，照理應該是交通大隊發包劃設的。」是被告辯稱雙黃線非伊所劃設，核與事實不符，委無足採。
（五）按公用地役權之取得，依最高行政法院四十四年判字第一一號、四十五年度判字第八號等諸多判決及判例之意旨以觀，均認需以長期供公眾通行之事實為要件，而所謂「長期」最高法院六十一年台上字第八七九號判例要旨則謂「地役權之取得時效依民法第八百五十二條規定，以繼續表現者限，倘合乎民法第七百六十九條所規定之二十年和平、繼續占有之要件，並不以他人未登記之不動產為限，上訴人對被上訴人以和平繼續占有系爭土地充作公用道路逾二十年既不爭執，故系爭土地縱為上訴人已登記之不動產，仍不妨礙上訴人公用地役權時效之取得。」準此以觀，公用地役權之取得，就時效取得之要件以論，仍需符合民法第七百六十九條所規定之二十年和平繼續占有等要件方得成立。查系爭土地並非既成道路，此由原告於八十四年三月曾於系爭土地上修建圍牆，即可得知。上開事實復有高雄市政府工務局違章建築處理隊八十四年三月三十日高市工違隊一字第一三一０九號簡便行文表可供憑佐，亦足徵系爭土地確非長期供人通行之既成道路，蓋若系爭土地為既成道路，何以原告得於其上建造圍牆，至若該圍牆遭拆除，乃因未依規定辦理雜項建造執照所致。證人林炳杉於鈞院九十四年五月十一日勘驗現場時證稱「圍牆於八十一年時被拆掉，那是第一次被拆，後來我於八十二年時又重新圍起來，到八十四年又被高雄市政府以違建為由予以拆除。」證人郭台生於同日筆錄證稱「到了八十四年被拆除後，就全部通行了。」由證人之證詞足證，系爭土地直到八十四年圍牆被拆除，始全部通行。而由八十四年算至原告九十三年十二月提起本訴，始甫九年，並不符合前揭最高法院判例意旨所揭「長期」即符合民法第七百六十九條所規定二十年和平、繼續占有之要件，顯見系爭土地並不符合既成道路之要件。系爭土地並非既成道路，惟被告竟未提出任何事證以為憑佐即驟認系爭土地為既成道路，並於其上舖設柏油馬路限制原告於系爭土地上為使用，此乃被告基於其公權力直接對原告發生法律效果所為之單方行政行為，依行政程序法第九十二條之規定乃屬行政處分，而系爭行政處分依同法第一百十一條第七款之規定乃屬無效之行政處分，原告自得依行政程序法第一百二十一條之規定訴請鈞院撤銷之。使原告得於系爭土地上為不違反區分使用目的之使用及其他之有益利用，故屬給付訴訟。
是以，原告於起訴狀所為之先位聲明原屬給付訴訟，惟依行政訴訟法第八條之規定需依同法第四條第一項所規定之撤銷訴訟為之特予敘明。
貳、備位聲明一部分：系爭土地非既成道路，縱系爭道路經被告編列為公共設施保留地之道路用地，限制原告為違反道路目的之使用，惟系爭土地既非既成道路，亦未經被告依都市計畫法第四十八條、五十二條及土地徵收條例第十三條、第十四條、第十九條、第二十條之規定，辦理徵收並補償原告，即不得恣意侵入原告所有之系爭土地，並逕將系爭土地，闢建為道路。系爭土地為原告所有，此財產權依憲法第十五條規定，係受憲法所保障。若需對人民之財產加以限制，則須以法律規定之，此觀諸憲法第一百四十五條第一項自明。被告若需原告所有之系爭土地，以擴充道路設施與交通輸運功能，自應依前述都市計畫法、土地徵收條例暨相關法令，先依法徵收並對所有權人為補償後，方得從事公共設施之闢建，豈容被告濫用公權力，擅自將原告所有之土地以違法之處分闢建為道路用地，若被告上開做法被逕視為適法，則憲法保障財產之規定豈不形同具文。再者，系爭土地現已遭被告闢建為道路，供民眾使用，且仍繼續使用中，準此，原告之財產現正遭被告以違法之處分侵害中，為減輕原告財產權所受之損害，被告自有依法徵收系爭土地之義務，此乃法治國家之原則，而原告亦有依法請求被告徵收系爭土地，並為補償之權利。惟被告卻一再規避責任，為免原告之財產權永無止盡遭被告損害，原告爰依土地法、都市計劃法暨相關法規之規定，並爰依行政訴訟法第五條、第八條之規定，訴請鈞院命被告於期限內應作成將原告所有系爭土地，依土地徵收條例第十三條、第十四條、第十九條及第二十條之規定，報請中央主管機關核准徵收，並依都市計劃法第四十九條之規定，以公告土地現值加四成為徵收補償標準。末查，系爭土地面積計六四八平方公尺，每平方公尺公告土地現值為二九、０００元，則依前揭都市計劃法第四十九條之規定，被告應作成給付原告之徵收補償費計二六、三０八、八００元之行政處分，原告並以此為備位聲明一之請求。
參、備位聲明二部分：按國家對於某些合法高權行為所造成之結果亦應予以補償，諸如地方政府基於自來水法之規定限制人民對土地之使用，如此等使用限制或影響對土地所有權人之是一種基於公益者之特別犧牲，而國家無法期待土地所有權人無償接受此一限制，則應由國家給予當事人相當之補償，司法院釋字第四００號解釋亦採此見解。查原告所有之系爭土地，業經被告闢建為道路供民眾使用，顯已限制原告就系爭土地之利用，而此限制顯已逾越社會大眾得忍受之範圍，既違反公負擔平等之原則亦與財產權之保障之原則相違，而形成特別犧牲，自應類推適用徵收補償之規定由國家給予補償。經查，系爭土地已闢建為道路，並供公眾通行使用中，原告顯已無法對系爭土地為使用、收益。原告爰依前開類推適用徵收補償之規定，訴請被告予以補償。準此，原告乃訴請被告依土地法、都市計畫法之規定並以公告現值加四成為徵收補償基準，補償原告二六、三０八、八００元，並爰為備位聲明二之請求。
二、被告答辯意旨略謂：
壹、先位聲明部分：
（一）查本件系爭土地，係坐落東西走向及南北走向兩條各為十七公尺計畫道路交叉位置，該兩條道路目前均定○○○區○○路○○○巷，因南北走向之東門路一０七巷由巷底至與東西走向交叉之路段，尚未通行，形成丁字通行路型，依該土地現況，可劃分為「已供公眾通行」部分及「未供公眾通行」部分，位於東西走向土地上面有貨櫃屋、南北走向部分土地上面有果樹，均不能通行，僅坐落十字路口及延伸東西走向部分之土地已可通行，有鋪設柏油路面，故原告指稱其所有土地整塊被鋪設柏油，闢為道路用地，與事實不符，此部分之請求，應予駁回。至於系爭土地供公眾通行部分，因坐落二條道路銜接處，位處交通要道，致自然形成為供不特定公眾通行之必要道路，且通行確實之起始，已無復記憶，其於公眾通行之初，土地所有權人亦無阻止之情事，已成立公用地役關係。並由被告所屬工務局養護工程處基於行車安全考量，就既有之柏油路面加以維護，並非由被告依都市計畫主動興闢而成（系爭土地於原告取得所有權之前，即已成為既成道路使用），故原告起訴主張系爭土地非既成道路云云，顯與事實不符，核不足採，故本件系爭土地既屬既成道路，原告自不得請求被告將道路設施撤銷。
（二）原告是否得依公法上結果除去請求權之法理請求被告除去原告系爭土地上之柏油及標線？原告欲主張公法上之結果除去請求權，前提必須是該結果之形成係因被告所為，今該土地上之柏油，被告已多次說明係當地居民為通行之便利而鋪設，與被告無涉，本件會勘時詢問之證人亦均表示，該土地係何時或何人鋪設柏油供公眾通行使用，並不知悉，僅知道市政府曾經來修補破損之路面，且原告至今亦未提出任何證據可證明柏油係由被告所鋪設，故系爭土地上之柏油非被告所鋪設，足堪認定為真實，原告就非被告所為之結果，請求被告除去，自屬依法無據，應予駁回。
再者，經查系爭土地之供不特定公眾通行，係迄於不可考之久遠年代開始，且通行為不特定之公眾所必要，並經歷久遠未曾中斷（原告雖主張有架設圍牆阻止，但圍牆與本件土地並無法認定有直接關連），且通行之初原告並無阻止之情事，系爭土地應已成立公用地役關係，屬公法上所稱之既成道路，從而，被告基於地方政府之職責，為維護公眾通行之安全，確保人民之生命財產，而於原告所有之系爭土地上加以改善養護甚至鋪設柏油，原告亦有容忍之義務而不得請求加以排除。（本件原告係於八十七年因買賣取得系爭土地所有權，當時土地現況係供公眾通行使用，應無爭執）。
貳、備位聲明一部分：
（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地，使用計畫圖，送由核准機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第二項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。次按有關私有既成道路取得處理乙節，依司法院釋字第四００號解釋及行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函釋意旨，鑑於省、市政府初步統計結果，都市○○道路及公路系統尚未徵收補償之私有既成道路，合計約二萬四千餘公頃，所需土地補償費按八十四年公告現值計算（未加四成），逾四兆元，按中央政府及各級地方政府目前財政狀況，實無法全面辦理徵收補償，爰訂定優先順序，分兩階段就取得私有既成道路擬具可行措施。㈠第壹階段‧‧‧爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為「道」地目之私有土地，而未於徵收補償者，列為第一階段政府取得之私有既成道路。㈡第貳階段：第壹階段以外，由政府開闢而未辦理徵收捕償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列修先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。３、第三優先：道路寬度為達八公尺者。徵諸上開司法院解釋意旨，無非揭示各級政府就既成道路應立法予以補償之精神，至具體之補償規定措施，仍有待各級政府實際為之。再按目前中央與本市○○○道路之補償，尚未形成明確之規範據以實施。
（二）本件原告所有系爭土地，非全部作公眾通行使用，為雙方所不爭執，並經鈞院現場會勘，堪認定為真實，故以下之答辯，均指目前供公眾通行之部分，至於非供公眾通行部分，原告應無任何權利可主張，因為原告如欲請求一併徵收，需以影響使用為要件，本件系爭土地為都市○○道路用地，無影響使用之虞，不符合一併徵收要件。
（三）另查，揆諸前開土地徵收條例規定，徵收土地應由中央主管機關（即內政部）核准之，被告本身並無權作成徵收處分，雖需用土地人之地方政府擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖向中央主管機關提出申請，為中央主管機關核准徵收土地之前提要件，然地方政○○○區○○○○道路及長期供公眾通行之道路，是否向中央主管機關請求准予徵收，依現行規定，乃為需用土地人地方政府本身裁量權行使之範圍，應由其衡酌財政狀況及實際需要等因素，為合義務之裁量。又前揭司法院解釋意旨僅揭示各級政府應訂定具體措施作為補償之依據，然於其尚未落實形成之前，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向中央主管機關申請核准徵收之義務，故被告因財源短絀，無急迫性開闢需要，而暫緩編列經費辦理，尚難指為與首揭法令及司法院釋字第四００號、四二五號解釋相違，故原告請求被告作成徵收處分，實顯無理由。
（四）原告得否請求被告徵收其系爭土地？依土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十三條及第十四條規定，可見有關土地徵收事務，係由需地機關依其施政計畫辦理，人民並無請求政府徵收土地之公法上權利，事屬明確，故原告起訴請求被告應編列預算報請內政部核准徵收，實屬無理由。且被告在其土地上並未有過任何之開闢行為，原告系爭土地上之公眾通行柏油，係由當地居民為通行便利鋪設使用，與被告無涉，且鋪設之初原告並未為反對之意思，俟後又繼續提供不特定之公眾通行使用，被告基於維護人車通行安全之考量，避免人民身體財產受到損害及國家賠償責任之發生，故於破損之柏油路面上加以修補（先前已提出照片證明），非屬開闢行為，自無理由需辦理徵收，否則公共設施保留地之地主即可藉由提供土地供民眾通行之方法來逼使政府違反施政計畫提前辦理徵收，故原告起訴主張被告違法闢建為道路，應補辦徵收乙節、與事實不符，應予駁回。
參、備位聲明二部分：
（一）經查，所謂特別犧牲補償，須符合下列要件：⑴須屬於行使公權力之行為。⑵須對財產或其他權利之侵害。⑶侵害須達嚴重程度或已構成特別犧牲。⑷須相對人或利害關係人有值得保護之利益。⑸須基於公益之必要性。⑹須為合法行為。⑺補償義務須有法規之依據始得請求。關於既成道路之特別犧牲補償，至今尚未立法明定，故原告請求被告應予犧牲補償乙節，亦屬依法無據。
（二）原告得否請求被告就其所有土地遭公眾通行之犧牲補償？本件原告所有系爭土地，非被告開闢使用，而係附近居民為通行使用而自行鋪設，業如前述，則原告以土地遭被告違法開闢為由請求被告給以犧牲補償部分，自屬無理由，若原告以土地供公眾通行受有損害為由，請求犧牲補償，基於目前學說及實務之見解，並無法律上之請求權基礎，亦應予駁回。綜上論結，本件行政訴訟屬無理由，請予以駁回。
理 由
甲、程序部分：本件被告代表人陳其邁代理市長業於九十四年九月二十六日本院審理中離職，由丙○○代理市長接任，茲被告新任代表人丙○○代理市長具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、先位聲明部分：
一、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、最高行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。」為司法院釋字第四００號解釋理由書釋示甚詳。次按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦經最高行政法院六十一年判字第四三五號著有判例足參（同院四十五年判字第八號判例亦同此意旨）。揆諸前揭司法院釋字第四００號解釋理由書及最高行政法院判例意旨可知，土地所有權人若其所有土地上存有公用地役關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，其因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家固應依法律之規定辦理徵收給予補償，然於國家依法徵收補償前，所有權人尚不得請求行政機關返還該土地給其私人，合先敘明。
二、經查，本件原告所有系爭土地，係坐落東西走向及南北走向兩條各為十七公尺計畫道路交叉位置，該兩條道路目前均定○○○區○○路○○○巷，因南北走向之東門路一０七巷由巷底至與東西走向交叉之路段，尚未通行，形成丁字通行路型，依該土地現況，可劃分為「已供公眾通行」（此部分面積為三五七平方公尺）部分及「未供公眾通行」（此部分面積分為二部分，一部分為二０七平方公尺，一部分為六十五平方公尺，共計二七二平方公尺）部分，位於東西走向土地上面有貨櫃屋、南北走向部分土地上面有果樹，均不能通行，僅坐落十字路口及延伸東西走向部分之土地已可通行，有鋪設柏油路面，原告以其所有系爭土地被闢為道路為由，於九十三年五月十二日向被告請求辦理徵收，嗣經被告函復原告略謂：「‧‧‧。二、旨述土地查係坐落左營東門路一０七巷，該路係屬路型完整，通行順暢之道路，本府（工務局下水道工程處）近為施作雨水幹線工程，僅徵收所使用土地，其餘土地，本府（工務局新建工程處）無闢建計畫，‧‧‧，依本市道路開闢原則，類似之路況用地均暫緩編列經費辦理補償。三、有關既成道路之取得，行政院已於九十二年十一月二十五日核定『中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫』補助地方政府採取『競價』方式等以公平、公開之作法取得既成道路，俟本市○○道路競價案公告時，歡迎台端參與競價。」等語，而否准原告所請等事實，為兩造所不爭執，核與本院九十四年五月十一日勘驗情形相符，有該勘驗筆錄可憑，並有系爭土地地籍圖謄本、被告九十三年五月二十七日高市府工新字第０九三００二七一四九號函等影本附於本院卷可稽，堪以信實。
三、原告雖主張系爭土地原屬裕林公司所有，而裕林公司之所在地乃位於高雄市○○區○○路○○○號。裕林公司復於系爭土地上設置家具工廠，顯見系爭土地並非供公眾通行之既成道路甚明；原告向裕林公司購買系爭土地後，曾於系爭土地上建造圍牆，其中東面暨西面（即南屏路二六八巷）係以設立石柱，並於石柱上圍以金屬浪板作為圍牆，另系爭土地之南面與北面則系以設立石柱並於石柱上架設鐵絲網方式作為圍牆，且由原告所拍攝之照片中，更可發現系爭土地之四週現仍存有原建造圍牆遭拆除後所遺留之石柱，益足證原告確曾於系爭土地上建造圍牆至明，故系爭土地並非既成道路而不成立公用地役關係云云，資為論據。
四、惟查，本件原告所有系爭土地其土地○○○區○道路用地，其中前述劃分為「已供公眾通行」（此部分面積為三五七平方公尺）部分，係坐落東西走向及南北走向兩條各為十七公尺計畫道路之十字路口及延伸東西走向之位置，該兩條道路目前均定○○○區○○路○○○巷，有鋪設柏油路面，路面有劃設雙黃線之標示，可供人車通行等情，此為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄所附地籍圖謄本、現場相片七幀附於本院卷、高雄市政府都市發展局九十三年三月二十二日高市都發開字第Ｂ０三二七四號土地使用分區證明書影本一份附於訴願卷可稽。次查，經本院訊問證人郭台生證稱：「我是七十九年底購買南屏路二六八巷三十四號之房屋，坐落於系爭土地同段三八四地號土地上，緊鄰系爭土地，我買房屋時，系爭土地上有一條約三米寬的柏油路及其他的水泥路，當時並沒有圍設鐵絲網，‧‧‧‧，我搬進來後約過了二年才有人來圍系爭土地，到了八十四年時被拆除後，就全部通行了。」等語，此核與證人林炳杉證述：「我跟原告以前是配偶關係，‧‧‧，我是裕林實業公司的負責人，系爭土地原本是裕林公司於五十八年所購買，於八十七年賣給原告。‧‧‧系爭土地於五十八年購買時，就已經有圍牆，系爭土地及其附近的土地，本來係裕林公司的工廠用地，後來我出售廠房部分土地給別人興建房屋，而房屋係七十九年興建完成，圍牆於八十一年時被拆掉，那是第一次被拆，後來我於八十二年時又重新圍起來，到八十四年時又被高雄市政府以違建為由予以拆除。」情節大致相符，此有本院上開勘驗筆錄附於本院卷足憑。準此，系爭土地上前述劃分為「已供公眾通行」之部分，既早自七十九年證人郭台生購屋前，已部分鋪設柏油路面、部分鋪設水泥成為供人車通行之道路，為附近居民與外界連絡通行之所必要，而原告又無法證明其於供公眾通行之初，土地所有權人有予以阻止之情事，堪認原告所有系爭土地前述劃分為「已供公眾通行」之部分，係不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷之年代久遠而未曾中斷，已存在公用地役關係屬實。縱令其中一度有土地有權人曾立石柱用鐵絲網圍住系爭土地「已供公眾通行」之部分等事實，惟嗣既經排除繼續供公眾通行之用，仍不足以影響系爭土地「已供公眾通行」之部分已成既成道路而存在公用地役關係之事實。揆諸上揭說明，原告所有系爭土地既已成立公用地役關係，該土地即已成為他有公物中之公共用物，原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，被告基於主管機關之權責，為確保通行人車之安全前往鋪設柏油路面及劃設交通標示，尚無不合。從而原告主張：系爭土地「已供公眾通行」之部分之土地，並無公用地役關係存在，被告應將該土地上之道路設施除去並返還原告云云，自屬無據。從而，原告先位聲明之訴部分，為無理由，應予駁回。
貳、備位聲明一部分：
一、原告備位聲明一部分，其雖主張系爭土地為原告所有，此財產權依憲法第十五條規定，係受憲法所保障。若需對人民之財產加以限制，則須以法律規定之，此觀諸憲法第一百四十五條第一項自明。被告若需原告所有之系爭土地，以擴充道路設施與交通輸運功能，自應依前述都市計畫法、土地法暨相關法令，先依法徵收並對所有權人為補償後，方得從事公共設施之闢建，而系爭土地現已遭被告闢建為道路，供民眾使用，且仍繼續使用中，準此，原告之財產現正遭被告以違法之處分侵害中，為減輕原告財產權所受之損害，被告自有依法徵收系爭土地之義務，此乃法治國家之原則，依司法院釋字第四００號解釋，原告亦有依法請求被告徵收系爭土地，並為補償之權利云云，資為論據。
二、惟按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第二條、第三條及第十四條所明定。觀諸前揭規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）；而公用徵收，僅國家始為徵收權之主體（最高行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收補償其所有土地之公法上請求權。次按土地徵收條例第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」核其規定，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。是原告請求命被告應作成將原告所有系爭土地，依土地徵收條例第十三條、第十四條、第十九條及第二十條之規定，報請中央主管機關核准徵收，並依都市計畫法第四十九條之規定，以公告土地現值加四成為徵收補償標準，被告應作成給付原告之徵收補償費計二六、三０八、八００元之行政處分云云，仍無可採，應予駁回。
參、備位聲明二部分：
一、原告備位聲明二部分，其固主張：按國家對於某些合法高權行為所造成之結果亦應予以補償，司法院釋字第四００號解釋亦採此見解，查原告所有之系爭土地，業經被告闢建為道路供民眾使用，顯已限制原告就系爭土地之利用，而此限制顯已逾越社會大眾得忍受之範圍，既違反公負擔平等之原則亦與財產權之保障之原則相違，而形成特別犧牲，自應類推適用徵收補償之規定由國家給予補償，準此，原告乃訴請被告依土地法、都市計畫法之規定並以公告現值加四成為徵收補償基準，補償原告二六、三０八、八００元云云。
二、然按，人民之財產權應予保障，固為憲法第十五條所揭櫫之原則，人民因公用或其他公益目的之必要，致財產遭受損失，如逾其社會責任所應忍受之範圍，國家自應予以合理補償。惟公法上損失補償之原因，可大別為土地徵收及特別犧牲二類，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，後者則指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益，但不論土地徵收或特別犧牲，「補償義務須有法規之依據始得請求」，乃為二者之共同成立要件，詳言之，公用徵收不僅徵收之要件應由法律明確規定，財產權人應獲得之合理補償，亦需同時以法律訂定（此稱為徵收補償結合條款），始得據以請求，至於造成特別犧牲之公權力行為，同須有法規之依據始得請求補償，此觀都市計畫法有關公共設施保留地長期保留又未徵收未設補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋理由書，雖認定國家對此有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」可資參照（參閱學者吳庚先生著「行政法之理論與實用」增訂九版第七
三七、七三九頁）。再查，司法院釋字第四００號解釋本文內容為「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」，本號解釋固闡明既成道路成立公用地役關係者，妨礙土地所有權人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲，於土地全面徵收補償前，各級政府應予合理補償。然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且觀之本號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，非謂人民得依本號解釋作為請求權依據，向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依司法院釋字第四００號解釋作為請求被告補償其損失之依據，仍屬無憑，亦應駁回。
肆、綜上所述，原告所有系爭土地供作道路使用部分之面積，既存在公用地役之關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，原告尚不得請求被告除去柏油路面而返還該土地給其私人，亦不得依據土地徵收條例之規定請求被告作成報請中央主管機關核准徵收，並給付原告徵收補償費二
六、三０八、八００元之行政處分，及逕依司法院釋字第四００號解釋請求被告補償其損失，從而，被告原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告本件所為各項之請求，均屬無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十 日
書記官 黃玉幸