高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第九八０號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 雲林縣大埤鄉公所代 表 人 乙○○ 鄉長訴訟代理人 丁○○上列當事人間因損失補償事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告因其所有坐落雲林縣○○鄉○○段七七五之一地號土地，有部分面積已供作公用道路使用多年，乃於民國（下同）九十三年五月三十一日向被告陳情，請求派員協助勘查及測量，經被告於同年六月十日至實地瞭解，發現上開土地確有部分面積供作公用道路使用多年，乃以九十三年七月二日埤鄉建字第０九三０００五００四號函復原告略以「說明：．．．二、旨揭地號土地部份成為道路供不特定公眾通行，土地所有權人並無阻止之情事，且時日長久未曾中斷，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地即已成為他有公物中之公共用物，台端雖仍有其所有權，惟所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的。」等語，原告不服，提起訴願，經訴願決定以，被告上開函復為單純之事實敘述及理由說明，並非行政處分為由，而不予受理，原告遂提起本件給付訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告未於言詞辯論到場，據其於準備程序期日到場聲明求為判決：
（一）被告應將占用原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段七七五之一地號土地如附圖所示斜線部分返還給原告或予以賠償。
（二）被告若無法返還上開土地，應予以徵收或補償。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告未於言詞辯論到場，據其於準備程序期日到場陳述如下：
（一）原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段七七五之一地號之部分土地（如附圖所示斜線部分），前並非供不特定公眾通行之土地，乃因早期原有道路被鄰近居民佔用致巷道狹窄，當時被告築路拓寬未予拆除，便宜行事將原告之土地另開闢為道路，原告原以為所築道路，係被告之道路用地致未加阻止，被告竟依此認定原告同意將該部分土地，提供作為公用之道路用地，原告對於被告所為之認定，殊難苟同。
（二）原告於九十三年五月二十八日陳情書，旨在請求被告返還土地或以徵收補償方式補償原告之損失，被告未對基本問題處理，而於九十三年七月二日以埤鄉建字第０九三０００五００四號函，以法令解釋方式函復原告表示既成道路土地所有權人，其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，以怠惰之行為敷衍原告之請求，而訴願決定認被告之怠惰敷衍行為，並非行政處分，此種漠視人民權益之認定，實難令人甘服。
（三）按人民之財產權應予保障，為憲法第十五條所明文規定，旨在確保個人依財產權之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，行政機關對於原有道路用地為第三人所占用不予拆除，竟便宜行事將原告所有之土地築為道路，實已侵害人民之財產權。
（四）查既成道路之認定，首須該地段並無公有道路用地之存在，且為不特定之公眾通行所必要，如不提供該地將對公益造成損害。如因行政機關之怠惰行為，致公有道路用地任令第三人所占用，便宜行事在他人私有土地上築路，造成私有財產之損害，此行政機關之怠惰行為所造成人民之損害，不得主張已因時效取得公用地役權，被告竟以此認定已因時效完成而有公用地役關係存在，此項道路之土地即已成為他有公物中之公共用物，此種曲解法令難令人信服。
（五）再查既成道路成立公用地役關係，必須該地無公有道路用地，而為公益目的之需要，不得已情況下在他人土地上開路，亦應讓土地所有人知悉是其土地，不得以土地所有人之不知，認定所有權人並無阻止之情事，此將造成人民對政府公信之傷害，今該地段已有公有道路之土地，僅為第三人所占有使用，被告即不得以此主張。
（六）退萬步言、如為公益目的之必要，返還該地有事實困難，亦應給予相當之補償，方符憲法保障人民財產權之旨，不得以既成道路有公用地役關係存在而繼續使用，無庸同時徵收補償，此與憲法平等原則有違。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「公共交通道路土地不得為私有‧‧‧其已成為私有者，得依法徵收之。」固為土地法第十四條所明定。惟行政院曾以六十七年七月十四日台內字第六三０一號函規定：政府依都市計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿登載，該土地於總登記時已登記為「道」地目者仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。同院台六十九內字第二０七二號函復補充規定謂台六十七內字第六三０一號函說明核釋日據時期既成道路仍依公用地役關係繼續使用一節，乃係顧及地方財政困難，一時無法籌措鉅額補償，並非永久不予依法徵收，依土地法第十四條之原旨，作如下之補充規定：「今後地方政府如財政寬裕或所興築之道路，曾獲上級專案補助經費或依法徵收工程受益費、車輛通行費者，則對該道路內私有既成道路土地，應一律依法徵收補償。」是行政院上開函示規定，係就地方政府財政困難所為，且已宣示該項土地並非永久不予依法徵收，合先說明。
（二）原告聲稱道路用地遭人占用，被告未予拆除而另築於其私有土地，按行政機關辦理工程有既定程序，拓寬道路必先鑑界確定界址或取得私有土地無償提供使用同意書，方有後續辦理工程之程序，據此土地所有權人斷無未知之可能；又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、改制前行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
（三）按訴願法第一條第一項前段：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」及同法第三條第一項：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為。」及行政訴訟法第四條第一項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，‧‧‧，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」之規定；可知，人民對於中央或地方行政機關提起訴訟、或行政訴訟，係以中央或地方機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為為前提；換言之，倘若中央或地方行政機關所為之行政行為，若非行政處分行為，自不得對之提起訴願、或行政訴訟。
（四）又改制前行政法院五十二年判字第二六九號判例：「提起訴願，以有官署違法或不當行政處分存在，為其前提要件。所謂行政處分，則指官署對於人民所為之單方行政行為而發生具體的法律上效果者而言，若非屬行政處分，自不得對之提起行政爭訟。‧‧‧。」、同院六十二年度裁字第四十一號判例：「官署所為單純事實敘述或理由說明，並非對於人民之請求有所准駁，既不因該項事實敘述或說明而生法律上之效果，而訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法所准許。」、同院六十年裁字第八八號判例：「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，既不生法律上之效果，自非行政處分，不得以之為行政訴訟之標的。」及鈞院八十九年度訴字第一五四號判決：「按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又提起撤銷訴訟，須以人民因中央或地方機關之違法行政處分，損害其權利或法律上利益者，始得提起，此觀同法第四條第一項規定自明。次按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，所謂行政處分者，係行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實通知或理由之說明，既不生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。」、鈞院九十年度訴字第五四五號判決：「按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂之行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。若行政機關就某一事件之真相及處理之經過，通知當事人並未損其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。‧‧‧。揆諸上開說明，訴願機關台南縣政府原訴願決定認被告之上開復函係就以往辦理情形之告知，僅係對原告所為之事實陳述及理由之說明，並非行政處分，從程序上駁回原告之訴願，本無不合。」、鈞院九十年度訴字第七四五號判決：「按觀念通知者，指行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言。觀念通知並不具有發生法律效果之意思，故不屬行政處分。‧‧‧。故雖被告曾將該函副知原告，惟此應係基於服務及便民關係，自不因此即認其對外直接發生法律效果。綜上被告前揭第一一五二號函應僅是一觀念通知，且為機關內部所為職務上之表示，並不發生法律效果，揆諸首開說明，自非行政處分，原告本不得對之提起訴願，請求訴願機關予以撤銷，是訴願決定以該函並非行政處分從程序上予以駁回，並無違誤。」故可知，人民並不因為中央或地方行政機關單純事實敘述或理由說明，或因為行政機關對於某一事件之真相及處理之經過，為真實通知，而使其權利或利益受損，故不得對中央或地方行政機關單純事實敘述或理由說明或事實通知行為，提起行政爭訟。
（五）參酌原告九十三年五月二十八日陳情書內容：「本人甲○○所有土地松竹段七七五之一號土地日前請斗南地政事務所土地丈量，竟出現本人所有之土地竟成道路使用，為不影響本人權益及用路人權益，請貴所派員協助勘查及測量，以明確確定本人之土地所有界址，以利本人使用。」及被告九十三年七月二日埤鄉建字第０九三０００五００四號函內容：「旨揭地號土地部份成為道路供不特定公眾通行，土地所有權人並無阻止之情事，且時日長久未曾中斷，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地即已成為他有公物中之公共用物，台端雖然有其所有權，惟所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的。」可知：
⑴由原告陳情書自承：「本人甲○○所有土地松竹段七七五
之一號土地日前請斗南地政事務所土地丈量，竟出現本人所有之土地竟成道路使用，‧‧‧。」及原告行政訴訟起訴狀自承：「‧‧‧，原告以為所築道路，係原處分機關之道路用地致未加阻止，‧‧‧。」知悉，原告係事後聲請斗南地政事務所土地丈量後，始察覺其所有之土地竟成道路使用，及原告於公用地役權形成之初，原告因不知悉，所以也無阻止行為一節；故原告對於①、其所有前開土地之供役地部份，確實已成為公眾使用之道路，並闢為道路使用，以及②、該土地供役地部份起初形成公眾使用道路時，並未有阻止行為之情形，並不爭執。
⑵被告只是應原告請求而前往實地勘查，並於勘查後，將原
告不爭執之事實，以九十三年七月二日埤鄉建字第０九三０００五００四號函，為事實敘述，具體描述原告該地號土地確實有部份面積業已成為道路，供不特定公眾通行使用，且於公用地役權形成之初期，原告並無阻止之情事，而且該地號部份面積供公眾通行使用，不僅時日久遠，且無中斷情形而已；並以前開事實敘述為基礎，說明因為公用地役權存在之緣故，原告對於供公用通行使用之供役地部份，不得為違反公眾通行使用而已，爰請鑒察。
⑶由於被告之函文內容，僅為單純事實敘述及理由說明，並
非訴願法或行政訴訟法上之行政處分，亦即被告函文內容，並未因此而發生任何具體法律上之效果，或致使原告發生任何權利或利益受損之情形；簡言之，原告對於其前開所有土地之供役地部份之所有權行使受到限制，係因為該土地供役地部份，業已成為道路供不特定公眾通行使用，且時日久遠未曾中斷，原告自始至終並無阻止行為，而讓不特定多數人取得公用地役權，並非因為被告前開函文；故依據訴願法、行政訴訟法及前開判例意旨，可知，原告對於被告單純事實敘述及理由說明行為，提起訴願及行政訴訟，顯然與法不合。
（六）因為本件原告前揭所有土地之供役地部份，確實有公用地役權存在，原告請求被告將供役地返還予原告，或以徵收方式或金錢補償原告損失。並不合理，分析如下：
⑴依據鈞院九十年度訴字第二０六五號判決：「按『公用地
役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。』司法院釋字第四００號解釋理由書足參，合先敘明。私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（三）須經歷年代久遠而未曾中斷。」、台中高等行政法院九十年度訴字第一二九０號裁判：「按既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」‧‧‧；可知，亦即所謂『公用地役關係』之成立，須具備①不特定之公眾通行所必要②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止③經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。」可知，私有土地供作既成道路使用，且具備①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③須經歷年代久遠而未曾中斷‧‧‧等三要件，即有公用地役權存在。
⑵原告所有前揭土地供役地部份，現確實作為既成道路使用
，而且①該道路，確實係供全村不特定之公眾對外通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已。②該道路，於供公眾通行之初，原告並無阻止之情事，甚至，自己也通行使用該道路。③該道路形成至今，已經歷久遠（日據時代開始，詳細時間點已無從考察），多次鋪設柏油，從未中斷。故原告所有前開土地供役地部份，已因時效完成，而有公用地役權存在，並無疑義。
⑶原告所提出之行政訴訟起訴狀，雖主張其之所以未為阻止
之行為，係因為不知被開闢為道路之土地為原告所有，其誤以為是被告之道路用地云云，惟依據鈞院九十年度訴字第二０六五號判決、台中高等行政法院九十年度訴字第八三０號判決、及第一二九０號判決見解，只要該道路，於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事已足，並不以土地所有權人「明知其土地供公眾使用」而無阻止之情事為要件，故原告之主張，容有誤會。
⑷對於原告所有前揭土地供役地部份，享有公用地役權者，
乃係不特定之公眾用路人，並非被告單純佔用，故在該道路正式廢止或改道之前，被告並無權力片面終止公眾使用該道路，原告主張被告應返還該供役地，顯然不當。
⑸另原告主張因行政怠惰，致公用道路為第三人占用，進而
導致原告私人土地成為供役地一節，似有未冾，蓋依據鈞院九十年度訴字第二０三五號判決：「人民對行政機關職務之執行，僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀建築法第一條規定自明；由此觀之，建築法規原則上係為維持保健、衛生、火災預防等公共秩序而立法，並非以保護鄰近居民為目的，而違章建築處理辦法觀其內容更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權；即此等法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之權利，除非鄰近居民因該違章建築之存立，有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，方可謂其權利或法律上之利益遭受侵害，而享有請求拆除之請求權存在。」之見解，可知，原告要求行政機關排除公用道路遭私人占用之權利，僅為反射利益，並無公法上之請求權，而且依據違章建築處理辦法第三條第一項：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」之規定，原告請求被告應逕行排除公用道路遭私人占用之情形，確有不當。
⑹另原告主張倘若基於公益目的，無法返還供役地，請求被
告以徵收或金錢補償方式填補原告之損失一節，顯有未當，蓋因依據最高行政法院九十二年度判字第六七五號判決：「依據行政訴訟法第五條規定：『人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。』；又土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第四二五號解釋意旨參照）。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院釋字第四００號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』。此另由該號解釋文亦敘明：『‧‧‧，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧。』等語，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上原因；又『徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之』、『中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關』、『直轄市或縣（市）主管機關接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人』，土地徵收條例第十四條、第十七條、第十八條分別定有明文。依該規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為內政部，至該直轄市或縣（市）政府僅為土地徵收之執行機關，則本件上訴人逕行請求被上訴人徵收系爭土地及給付徵收補償費，於法尚有未合。」‧‧‧；故可知，司法院釋字四００號，僅係為國家立法及施政之指針，並非並非賦予人民可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據，而且依據土地徵收條例相關規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為行政院內政部，土地徵收之執行機關亦為直轄市或縣（市）政府，原告向被告請求徵收補償一節，顯與法令不合。綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回之。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。」為司法院釋字第四００號解釋理由書釋示甚詳。次按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦經改制前行政法院六十一年判字第四三五號著有判例足參。（同院四十五年判字第八號判例亦同此意旨）揆諸前揭司法院釋字第四００號解釋理由書及最高行政法院判例意旨可知，土地所有權人若其所有土地上存有公用地役關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，其因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家固應依法律之規定辦理徵收給予補償，然於國家依法徵收補償前，所有權人尚不得請求行政機關返還該土地給其私人，合先敘明。
三、經查，本件原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段七七五之一地號土地（下稱系爭土地）有部分面積已供作公用道路使用多年之事實，為兩造所不爭執，另於本院九十四年三月八日行準備程序中，經法官訊之：「系爭土地上面的道路從何時開始存在？」原告答稱：「從我祖父、父親時代就已經係道路供人通行，但是以前的道路沒有這麼大條，詳細情形我也不清楚。」、原告訴訟代理人答稱：「我也不清楚，我們係因為最近要興建房屋，請人來測量才知道自己的土地被侵占。
…」等語，法官又訊之：「系爭土地被使用這麼多年，有無提出反對？」原告訴訟代理人答稱：「因為我們都不知情，所以沒有反對過。」等語，另被告訴訟代理人於本院九十四年三月二十二日準備程序中亦陳稱：「經我們向地政事務所調出地籍圖謄本，系爭巷道係屬未登錄土地並無地號，依法係屬於國有財產局所有，而原告所有土地與系爭巷道相連，系爭道路從日本時代就保留至今，一直沒有分割過。經我詢問結果，也沒有人知道系爭道路從何時變成現況。」等語，堪認原告所有系爭土地如附圖所示斜線部分，係不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷之年代久遠而未曾中斷，已存在公用地役關係屬實。揆諸上揭說明，原告所有系爭土地既已成立公用地役關係，該土地即已成為他有公物中之公共用物，原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，且該土地並非被告所佔用，從而原告主張：系爭土地如附圖所示斜線部分，並無公用地役關係存在，被告應將該部分土地返還給原告云云，自屬無據。
四、又按人民之財產權應予保障，固為憲法第十五條所揭櫫之原則，人民因公用或其他公益目的之必要，致財產遭受損失，如逾其社會責任所應忍受之範圍，國家自應予以合理補償。
惟公法上損失補償之原因，可大別為土地徵收及特別犧牲二類，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，後者則指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益，但不論土地徵收或特別犧牲，「補償義務須有法規之依據始得請求」，乃為二者之共同成立要件，詳言之，公用徵收不僅徵收之要件應由法律明確規定，財產權人應獲得之合理補償，亦需同時以法律訂定（此稱為徵收補償結合條款），始得據以請求，至於造成特別犧牲之公權力行為，同須有法規之依據始得請求補償，此觀都市計畫法有關公共設施保留地長期保留又未徵收未設補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋理由書，雖認定國家對此有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」可資參照（參閱學者吳庚先生著「行政法之理論與實用」增訂七版第六六
三、六六四頁）。查，司法院釋字第四○○號解釋本文內容為「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」，本號解釋固闡明既成道路成立公用地役關係者，妨礙土地所有權人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲，於土地全面徵收補償前，各級政府應予合理補償。然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且觀之本號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，非謂人民得依本號解釋作為請求權依據，向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依憲法第十五條規定作為請求被告賠償其損失之依據，仍屬無憑。
五、至原告主張被告若無法返還系爭土地，則應予以徵收或補償乙節。按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。
」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第二條、第三條及第十四條所明定。觀諸前揭規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）；而公用徵收，僅國家始為徵收權之主體（改制前行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收補償其所有土地之公法上請求權。次按土地徵收條例第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」核其規定，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，而且依據前揭土地徵收條例相關規定，提出徵收土地之申請時，核准機關為行政院內政部，是原告逕行請求被告徵收系爭土地如附圖所示斜線部分或給付補償費，於法亦有未合。
六、綜上所述，原告所有系爭土地供作道路使用部分之面積，既存在公用地役之關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，原告尚不得請求被告返還該土地給其私人，亦不得依據憲法第十五條規定請求被告賠償其損失，且原告請求被告就系爭土地如附圖所示斜線部分予以徵收或補償，均非有據，從而，原告本件所為之請求，洵屬無理，應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十八 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十八 日
書記官 黃玉幸