高雄高等行政法院判決 九十三年度訴更字第一七號
原 告 蒙地卡蘿實業股份有限公司代 表 人 甲○○○ 董事訴訟代理人 丙○○被 告 屏東縣政府代 表 人 吳應文 代理縣訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 戊○○右當事人因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月一日台內訴字第０九００００九二三三號訴願決定，提起行政訴訟。經判決（本院九十一年度訴字第五四０號）後，最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十四年間向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地（下稱系爭土地）之建築許可，並領有建造執照，經申報開工及放樣在案。嗣訴外人陳桂花於八十六年間經由臺灣屏東地方法院之拍賣程序取得系爭土地，並於八十八年間向被告申請建築許可，經被告所屬建設局核發建造執照在案，且於八十八年十二月四日變更起造人為乙○○（屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照）。嗣原告於九十年三月間發現被告於同一土地上重複發給建造執照，乃先後於同年四月十二日、五月十日、七月九日及八月二十九日提出陳情書請求被告註銷後發之建造執照，經被告分別函復嗣後核發之建照執照並無違誤之意旨。原告認其建造執照完工日期為八十八年三月三十日，依行政院訂頒之振興建築投資措施規定，於八十八年一月一日前領得建造執照，且在八十八年一月一日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無須另行申請，故被告嗣後再核發八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照，損害原告權益，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第五四０號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，由經最高行政法院以九十三年度判字第二三七號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照）均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告於八十四年四月七日向被告申請系爭土地之建築許可，經被告許可而領有八十四年恆建四九七三號建築物建造執照，其竣工日期為八十八年三月三十日。嗣原告於八十四年十二月二十八日依法申報開工，並經被告以八十四年十二月三十日一六一九七號核准；原告又於八十五年一月三十日申報放樣勘驗，並經被告以八十五年一月十七日０五九八號核准。八十五年三月十九日依法建築施工之聖凱營造公司以存證信函第一八九號函副知被告，右列建築許可建築之地下層工程已開挖至地下第二層，並附有現場照片三張，及因工程款問題停工，工程中止中，八十五年四月十三日建築施工之聖凱營造公司再以存證信函第二三二號副知被告，工程停工中，八十五年四月十八日原告以函文副知被告擬將已開挖之地下層以土方填實。而依八十八年一月一日行政院訂頒之振興建築投資措施規定，於該日以前領得建造執照，且在該日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無須另行申請，原告領得之建築執照符合該條件。八十八年五月三十一日第三人以同一地段地號同一坐落土地向被告申請建築許可，經被告通知改正，八十八年六月十六日恆春鎮實施容積率建築，八十八年十一月二十九日第三人申請建築許可掛號，八十八年十二月四日被告核准參加人之建築許可，並核發給建照執照，致發生一地兩照之情事。
（二）原告所持有之建照執照，已依建築法規定於法定期限內經核報開工、放樣及施工開挖至地下二層之深度，足證已具「開工」之一切要件，而被告及訴願機關均有見到該證據卻仍認未開工，令原告不服。又原告於工程中止時，曾以存證信函及函文告知主管機關備案，被告在經原告數次陳情時，其函復皆未提及此工程中止情事，而於原告提出有開工之證據後，再以此理由搪塞原告。政府主管建築機關現有一套防止重複發照之機制，即申請建築許可時，即應查閱其所有之地籍套繪圖，檢查以前同一地點有否核發過建造執照及何時申請之審查過程，如無重複時才予受理，而被告於八十八年間受理第三人於同一地點之建築許可申請時，疏未注意而予核准，致發生一地兩照之情形，基於前照優於後照原則，第二紙建造執照應予依法註銷。
（三）建造執照之註銷或作廢，政府應有一定之公告或通知程序，否則民眾及機關如何認定建造執照之有效否，而呈不確定狀態，徒生紛擾，由內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函「說明二、‧‧‧原發建造執照、使用執照無通知或公告註銷之必要」由法令明示其一，排除其他原則，可知一般之建造執照、使用執照應經公告或通知始生效力，而經法院拍賣取得則免，故縱使原告之建造執照有得註銷之原因，亦應公告或通知始得註銷，而被告在未註銷原告之建造執照前，又核發參加人第二紙建造執照，與法不合。
（四）綜上所陳，原告之建造執照有效期間應至九十年三月三十日，而被告又於八十八年五月間受理第三人於同一地點之建築許可申請，並予核發第二紙建造執照，其第二紙建照執照，應予撤銷。
乙、被告主張之理由：
（一）原告於八十四年間向被告申請系爭土地之建築許可案，領有建造執照，並經申報開工及放樣在案，其他施工勘驗皆無申報紀錄，系爭土地於八十五年因債務問題由臺灣屏東地方法院公告拍賣，並由訴外人陳桂花得標取得臺灣屏東地方法院核發之不動產權利移轉證書，且由臺灣屏東地方法院點交後移轉所有權，該八十四年間申請建照時，土地登記謄本內系爭土地皆無地上權、永佃權等記載。嗣於八十八年間由拍定人陳桂花向被告申請建築許可，該建築許可申請案所檢附現況照片為空地，並無挖土、整地打樁從事安全措施等施工情形，依內政部八十七年七月二十四日台內營字第八七七二三四五號函頒訂：「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證抽查作業要點」現況係由該設計建築師簽證負責，並依內政部八十五年九月十日八五營署建字第一四八五九號函引用內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函釋意旨，原告於建築基地內未有任何建築行為，該開工申報應不得視為開工，該原八十四年間申請之建造執照已逾開工期限，依建築法第五十四條規定逾期已作廢，且建築法並無執照逾期作廢應公告或通知起造人之規定，被告因此准再核發建造執照，並無違誤。
（二）原告雖於八十四年間領有建造執照，惟該案只申報開工及放樣，其他工程進度皆無申報紀錄，且未依建築法第五十五條規定申報工程中止，如該建築基地確有施工並已建有建築物，該建築基地經臺灣屏東地方法院公告拍賣，拍定後並點交，現該所有權業全部移轉由現土地所有權人承受，依內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函「說明二：按建築執照僅為對申請建照之許可，此為建築法第二十六條規定至明，是以建築物經法院拍定後，其在施工者，拍定人如已取得原領建造執照得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義核發建造執照，其已竣工者，‧‧‧，原核發建造、使用執照無通知或公告註銷必要」。又原告於八十四年申請建築許可時，該土地所有權人為高雄世界貿易中心股份有限公司（下稱高雄世貿公司），其出據之土地使用同意書期限為一年，並未檢附基地租賃契約，依內政部八十五年十月七日內營字第八五八四九八二號函示：拍定人自可行使其所有權，且該等土地業由現起造人即參加人向拍定人購得，並已移轉其所有權，至原告之建造執照已逾原核定之竣工期限，亦未申請竣工展期，該建造執照已逾法定竣工期限，且其現況為空地並無施工情況，故該建造執照應作廢無誤。
（三）又依內政部八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函示：「按建築物‧‧‧，至本案未完工之建築物及建築基地，原已分屬不同所有，嗣後拍賣基地部分，拍賣人可否請求撤銷建築執照，應視基地拍賣人是否繼受原基地所有人與起造人間之法律關係而定。舉例言之，如該建築執照申請時，起造人所檢附土地證明文件為基地租賃契約，則依民法第四百二十五條買賣不破租賃規定，拍定人不得主張其所有權，如為使用借貸契約，則拍定人不受該契約之約束，拍定人自可行使其所有權，而主張排除侵害等是。‧‧‧。」原告申請建築許可案時所附之土地使用同意書其有效期間為一年，且未檢附該起造人與原地主之租賃契約，原告應無主張該建築案之權利。
丙、參加人主張之理由：系爭土地是經法院拍賣並點交後，參加人始向拍定人購買，並參加人購買系爭土地時，系爭土地係屬空地，故原告所有之建造執照應認業已自動作廢；且原告並無使用系爭土地之權源，縱其建造執照仍然有效，其亦無法使用。
理 由
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第十四條第一、二項定有明文。又「人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管官署表示不服者，其訴願仍應認為合法。」有改制前行政法院四十四年判字第四十七號判例可資參照。
另按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第一項所明定。是以因行政機關之違法行政處分，致權利或法律上利益受損害之相對人或其他利害關係人，為得提起撤銷訴訟之適格當事人。次按所謂法律上所稱之「權利」或「法律上利益」，係指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段（權利）的特定範圍利益。而所謂「利害關係人」，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。故原處分相對人以外之第三人提起撤銷訴訟，若其已主張行政機關所作處分，損害其權利或法律上利益，形式上應認其訴已合法；至於經法院調查結果，若認原告之權利或法律上利益，並不因其所主張行政處分而受損害，則屬原告請求撤銷行政處分之請求權不存在，其訴有無理由之問題（陳計男著行政訴訟法釋論第一六四頁參照）。
二、經查，本件原告係主張其於八十四年間向被告申請系爭土地之建築許可，並領有建造執照，且經申報開工及放樣在案；嗣於九十年三月間發現系爭土地因遭法院拍賣，已由訴外人陳桂花經法院拍賣程序取得系爭土地所有權，且系爭土地並經訴外人陳桂花於八十八年間向被告申請系爭土地之建築許可，除經被告所屬建設局核發建造執照在案，且於八十八年間變更建造執照之起造人為參加人乙○○，而核發系爭屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照於參加人。因原告已擁有系爭土地之合法建造執照，故被告就同一土地再行核發建造執照，已損害原告權利，乃先後於九十年四月十二日、五月十日、七月九日及八月二十九日提出陳情書請求被告註銷後發之建造執照等語，並有上述陳情書附原處分卷可稽；觀上述原告先後提出之陳情書，其明顯是對被告就系爭土地嗣再核發建造執照一事表示不服，並主張其因被告之再核發建造執照而權利或法律上利益受有損害，且原告於本院審理中亦表示陳情之真意即為請求撤銷被告嗣再核發之屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照，則原告為本件行政救濟，顯是主張其為被告所為核發屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照處分之利害關係人，至其表示不服意思之陳情書則應屬訴願之提起，並因原告非該處分之受處分人，而其又自承是於九十年三月間知悉有再核發建造執照情事，是其於同年四月十二日提出陳情書表示不服，依上開所述，應認已於法定期間內提起訴願，請求撤銷被告所為核發屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照之處分，至於原告嗣後再提出之訴願書，則僅屬訴願程式之補正，合先敘明。
三、又按提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。本件原告主張其因被告再核發系爭屏東縣政府八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照，致其權利或法律上利益受有損害，無非以其所持有關於系爭土地之建造執照，已依建築法規定之法定期限，核報開工、放樣及施工開挖至地下二層之深度，已具「開工」之一切要件，原告並於工程中止時，以存證信函及函文告知主管機關備案，故依八十八年一月一日行政院訂頒之振興建築投資措施，原告所有建造執照仍為有效，然被告竟於八十八年間受理第三人於同一地點之建築許可申請，並核發建造執照，致發生一地兩照，影響原告本於對系爭土地之租賃權，可再使用系爭土地之權利等語，為其論據。爰分述如下：
（一）查原告係於八十四年間向被告申請系爭土地之建築許可，係提出由當時土地所有權人出具之土地使用同意書一節，已經兩造分別陳述在卷；另系爭土地因於八十五年間經法院查封，於八十六年間因經法院拍賣，由訴外人陳桂花拍定取得系爭土地，並因取得法院所核發之系爭土地不動產權利移轉書，登記為土地所有權人，且經法院點交取得系爭土地之占有；嗣訴外人陳桂花將系爭土地出售予參加人，並申請將其所申請之建造執照起造人名義變更為參加人；而系爭土地依土地登記謄本之記載，並無原告有任何得使用系爭土地之物權權利之登記，且於系爭土地拍賣程序中，原告亦未就系爭土地其享有租賃權一事為主張等情，則經本院調閱台灣屏東地方法院八十五年度執字第七二０號執行案卷甚明，並有土地登記謄本在卷可按。原告於原申請建造執照時固有提出當時土地所有權人出具之土地使用同意書，然出具該土地使用同意書之原因關係並非當然即為租賃，故僅憑該土地使用同意書，並不足以認定原告對系爭土地擁有租賃權；另於系爭土地之拍賣過程中，亦均無原告曾主張租賃權之記載；雖原告陳稱其係因不知系爭土地有遭拍賣情事，故未為租賃權之主張，然原告既曾取得系爭土地之使用權，且於系爭土地上開挖以建築房屋，則其對系爭土地有遭查封及長達一年餘之拍賣程序，竟毫不知情，實與常情有違！故依系爭土地經法院拍賣之過程暨土地登記謄本之記載，亦均無從認定原告對系爭土地有其主張之租賃權存在。至原告於本院審理中雖一再主張其對系爭土地有租賃權存在，然均未能提出證據以供調查，故依本院調查上述證據結果，並不足以認定原告對系爭土地有其所主張之租賃權存在。原告對系爭土地既無租賃權存在，而系爭土地又已經拍賣及買賣等程序移轉登記為參加人所有，至於所謂「建造執照」，僅是對申請建造之許可，非謂原起造人藉此即取得於土地建築之權利；且系爭土地經原告申請開工及實際開挖後，於系爭土地經查封拍賣前又均已回填，且因開挖而設置之設備亦均已拆除，形成空地之狀態，亦經原告陳述在卷（詳如下述），故本件縱原告對系爭土地原申請之建造執照仍未失其效力，因原告於系爭土地經拍賣移轉所有權後，已欠缺得使用系爭土地之權源，故不論被告是否再核發系爭八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照，原告均無法持其原有之建造執照使用系爭土地；則原告因請求撤銷系爭八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照所要獲得之利益即再使用系爭土地之目的，並不因該建造執照之撤銷而可獲得，則原告提起本件訴訟自因欠缺訴之利益，而無保護必要。並「建造執照」僅是對申請建造之許可，原告既已無在系爭土地持其原有之建造執造為建築之權源，故原告亦無何權利或法律上利益，因被告之再核發建造執照而受損害，是依上開所述，原告亦無請求撤銷被告再核發建造執照行政處分之請求權存在。
（二）又按「直轄市、縣 (市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」建築法第五十三條第一、二項定有明文。又依行政院八十七年十二月三十一日台八七財字第六四四二一號函頒「振興建築投資業措施」，於八十八年一月一日以前領得之建造執照並於八十八年一月一日以前仍為有效者，其期限自動展延二年；另依內政部八十九年十一月十八日台內營字第八九八四九五八號函及內政部九十年十一月二日台九十內營字第九○六七○六七號函，於九十年一月一日以前領得建造執照，並至八十九年十二月三十一日仍為有效者，其建築期限得比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限五年。經查，本件原告原申請之建造執照竣工期限係至八十八年三月，而此建造執照之竣工期限雖因行政院核頒之上述「振興建築投資業措施」而自動展延二年，然其竣工期限亦僅是展延至九十年三月，至於欲依內政部八十九年十一月十八日台內營字第八九八四九五八號函及內政部九十年十一月二日台九十內營字第九○六七○六七號函，展延竣工期限，則需比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序辦理，然原告迄今均未向主管機關申請辦理其建照執照竣工期限之展延手續一節，已據兩造分別陳述在卷，則依上述建築法第五十三條第二項規定，在原告於期限內補辦竣工期限展延申請前，原告原申請之建造執照應是處於失其效力之狀態，並此執照因逾期而失其效力之情況，因依建築法第五十三條規定之立法意旨，並無課以主管機關應作成廢止執照之行政處分之規定，故此執照之效力並無待主管機關作成廢止處分即失其效力（內政部九十二年一月十日台內營字第０九一００一五八九二號函參照）。原告原申請之建造執照目前既已失其效力，則原告更無請求撤銷系爭八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照之訴之利益存在。
四、再按「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。
四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」建築法第五十五條定有明文。查本件原告就其原持有之建造執照是於八十四年十二月三十日向被告申請開工、八十五年一月十七日申請放樣獲准核備一節，已經兩造分別陳述在卷，而原告於申請開工後實際上已開挖至地下二層，亦有現場照片及存證信函影本附卷可稽，應堪認定；故依內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋：「建築法第五十四條所謂（開工），係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」之意旨，應足認原告就其原申請之建造執照業已進行開工之行為。又嗣後系爭土地上之開挖行為，係因發生工程款糾紛之財務問題而停工，並於停工後，因恐發生造成鄰房毀損之公共安全問題，故將地下開挖部分予以回填，而於回填當時，為開挖而設置之設備均已拆除等情，亦據原告陳述在卷，並有訴外人聖凱營造股份有限公司八十五年四月二十九日八五屏蒙字第００二號函及屏東縣恆春鎮公所八十五年五月三日八十五恒鎮建字第四一一四號函（均影本）在卷可按；又關於上述原告原開挖之工地停工及回填之事實之相關函文，均有副本通知被告，而此通知被告之函文，原告原均係主張為工程中止之通知（詳見原告起訴狀），嗣於內政部以九十三年七月五日台內營字第０九三００八五００六號函復本院關於工程中止之法律效果後，原告雖另主張其當時僅是申請停工，並非申請工程中止等語；然觀上述系爭土地工程進行之過程，系爭土地原是因財務問題而停工，有營造廠聖凱營造股份有限公司發給原告之存證信函可按，嗣係因監造之建築師唯恐開挖之地下室造成鄰房毀損之公共安全問題，故請原告及營造廠聖凱營造股份有限公司應立即停工採取補救措施，故訴外人聖凱營造股份有限公司乃將系爭土地已開挖部分予以回填，且將已設置之設備拆除，故此等行為，並非僅是將系爭土地原進行之工程予以消極之停工及回填而已，甚至是將開挖部分已完成之設備予以拆除，故此一行為是否僅為消極之停工，抑或已屬上述建築法第五十五條規定之工程中止之行為（不堪供使用部分，由起造人拆除之）；而依內政部九十三年七月五日台內營字第０九三００八五００六號函所示，原申請之建造執照，如無可供使用部分，起造人申報工程中止後，其原建造執照則已失其效力，有該函附卷可稽，乃併予敘明。
五、綜上所述，原告既無請求撤銷系爭被告八十八年十二月四日屏建管恆字第八七０四號建造執照之請求權存在，並其請求亦因欠缺訴之利益而無保護必要，故訴願決定予以駁回，理由雖有不同，結論尚無不合；是原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。另本件原告之訴既因欠缺保護必要，且其請求撤銷原處分之請求權並不存在而無理由，故兩造關於系爭行政處分是否合法之陳述及舉證，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
法院書記官 李怡緻