高雄高等行政法院裁定 九十三年度訴更字第一八號
原 告 甲○○被 告 高雄市政府工務局下水道工程處代 表 人 吳宏謀 處長訴訟代理人 乙○○右當事人間因損害賠償事件，原告不服高雄市政府中華民國九十年八月一日高市府訴四字第二九九三六號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定後，由最高行政法院發回更審。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（包含更審前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。次按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。按行政機關對於人民之請求予以拒絕，並非盡屬行政處分，對於請求作成行政處分例如核定損失補償金額予以拒絕者，為行政處分；對於請求作成事實行為例如給付一定之損失補償金額予以拒絕者，並不影響事實狀態如損失補償是否存在之效果，不具有法效性，即非行政處分（最高行政法院九十三年度判字第五四四號判決參照）。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第一項所明定；故原告依行政訴訟法第四條規定提起撤銷訴訟，若其請求撤銷者並非行政處分，則其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。
二、本件原告起訴意旨略以：原告住宅前為坐落高雄市○○區○○段一小段一二一地號之土地，屬於既成道路，然被告未依地籍圖上所載舊有水利溝位置（即同段一二二地號土地上）興建側溝，卻濫用權利，在原告之土地內施工，且根據民國（下同）八十一年一月十七日八一高市工水二字第０八一號簡便行文表會勘紀錄，另由被告於八十一年二月一日以八一高市工水（二）字第一一一０號函知高雄市政府所屬相關單位，請派員會同被告以拆除原告門前之圍籬及堆置之物品，惟原告自始並無違章建築存在，亦無收到由直轄市違建拆除主管機關之拆除通知，對於拆除雜物之界線為何，無從知悉，且拆除雜物應屬高雄市政府違建處理大隊職掌範圍，被告並無權限拆除，是被告將原告門前之圍籬花木等物品拆除，自非合法，應負賠償責任。嗣經原告於九十年三月十四日向被告請求速依法賠償，卻遭被告以九十年三月二十三日九十高市工水二字第二六五一號函拒絕。原告不服，提起訴願，亦遭決定訴願不受理。爰訴請將訴願決定及原處分均撤銷，並請求被告賠償原告違法拆除圍籬花木計新台幣（下同）六萬元、精神名譽損失計五百萬元云云。
三、經查，原告於九十年三月十四日向被告請求賠償之範圍，為被告於八十一年二月二十二日會同高雄市政府所屬相關單位拆除其占用系爭巷道之圍籬花木等物品部分，雖其請求書未記載請求賠償之金額，然觀其文義乃係請求被告直接賠償，而非核定其賠償金額，且由其嗣後向本院提起行政訴訟之起訴狀內容觀之，其訴之聲明除請求將訴願決定及原處分均撤銷外，並訴請被告賠償原告違法拆除圍籬花木計六萬元、精神名譽損失計五百萬元，原告並陳明其請求賠償部分係依行政訴訟法第七條規定合併請求損害賠償，足見其上開請求被告賠償拆除其圍籬花木等物品，係請求被告給付一定金額之事實行為，被告以九十年三月二十三日九十高市工水二字第二六五一號函予以拒絕，並不影響事實狀態即其損害賠償是否存在之效果，不具有法效性，該函即非行政處分。故原告對上開函依行政訴訟法第四條規定提起本件撤銷訴訟，揆諸首揭說明，其起訴即屬不備其他要件。
四、次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第二條定有明文；又「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。．．．。」、「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」則分別為國家賠償法第十一條第一、二項及第十二條所明定；可知，公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起。又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第七條所明定，惟此應以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害，否則該合併請求賠償之訴，亦屬不備起訴要件而不合法。
五、經查，原告主張被告於八十一年二月二十二日拆除其圍籬花木等物品，致其損失六萬元，被告拆除上開物品時派大批警察維持現場秩序，讓鄰居誤以為係違章建築，違法侵占公有土地，影響到其名譽，另外其住處因被告未設置排水溝，長期遭受淹水之苦，精神痛苦不堪，故依公法上侵權行為法律關係請求被告賠償原告違法拆除圍籬花木計六萬元、精神名譽損失計五百萬元，足見原告係依國家賠償法之規定提起本件損害賠償之訴，而其提起之撤銷訴訟既不合法，揆諸前開說明，其合併提起本件損害賠償之訴，亦屬不備起訴要件而不合法。
六、又公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起，而行政訴訟法第七條規定，依其文義，乃係提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即合併請求財產上給付訴訟，且該合併請求之訴各為獨立之訴訟，此又係對於一般公法上給付訴訟中，關於損害賠償或其他財產上給付訴訟提起之特別規定，使損害賠償或其他財產上給付訴訟得於同一行政訴訟中合併請求之特別規定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起；並其所以規定須於提起行政訴訟之同一程序中為之，蓋其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突（陳計男著行政訴訟法釋論八十九年一月初版第二０四頁參照）。故本件原告雖另訴請被告應在坐落高雄市○○區○○段一小段一二二地號土地上施設側溝，然此部分訴訟與其請求被告賠償原告違法拆除圍籬花木計六萬元、精神名譽損失計五百萬元部分，並無前提關係或因果關係，二訴訟間應屬各別獨立之給付訴訟，原告自難援引行政訴訟法第七條規定主張其請求被告賠償之訴訟係合併上開施設側溝之給付訴訟而提起。
七、綜上所述，本件原告訴請將訴願決定及原處分均撤銷，並請求被告賠償原告違法拆除圍籬花木計六萬元、精神名譽損失計五百萬元，因不備起訴要件而不合法，自應以裁定駁回之。
八、原告另訴請被告應在坐落高雄市○○區○○段一小段一二二地號土地上施設側溝部分，由本院另以判決駁回之，附此敘明。
九、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
法院書記官 周良駿