高雄高等行政法院判決 九十三年度訴更字第二三號
原 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被 告 高雄市政府代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理 人 周元培律師
周村來律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十年一月三十一日台（九十）內訴字第八九○八三四三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決（九十年度訴字第五九八號）後，經最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以坐落高雄市○○區○○段三○之八五地號土地，面積一一、二八九平方公尺（下稱系爭土地），係原告所共有（原告甲○○應有部分八八七二分之八三○七，原告乙○○應有部分為八八七二分之五六五），然被告卻未徵得原告同意，即由被告所屬地政處土地開發總隊於民國（下同）八十六年四月間辦理「高坪特定區第二期開發工程」，為求水土保持及邊坡穩定安全，而對系爭土地進行施工整地、施設排水道及施築梯形坡地。原告先以被告前開施工行為，致其權益受有損害，於八十九年八月十日向被告提出聲請書，請求被告補償新台幣（下同）一億八千三百三十三萬三千三百六十元，經被告以八十九年九月一日高市府地發字第二七七六三號函復略以：「本案台端等前於中華民國八十八年十一月二日向本府提出國家賠償之請求，惟經本府國家賠償事件處理委員會第一二一次會議決議拒絕賠償在案，並經本府地政處土地開發總隊以八十九年二月十九日八九高市地發二字第二○一八號函，送達拒絕賠償理由書。
」而拒絕原告之請求，原告對該函不服，提起訴願，經訴願決定機關以被告上開函文，其內容僅為事實之通知及理由之說明，非屬訴願法上之行政處分，為不受理之決定，原告仍表不服，提起行政訴訟，經本院九十年度訴字第五九八號判決撤銷訴願決定，由受理訴願機關重為適法之決定，被告提起上訴，經最高行政法院九十三年度判字第五四四號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應詳具詳細計畫書，向內政部申請核准徵收原告所有坐落高雄市○○區○○段三○之八五地號土地。
⑶被告應作成准予補償原告一億八千三百三十三萬三千三
百六十元及自被告收受原告聲請書翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息之行政處分。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）查原告甲○○、乙○○等二人所共有系爭土地，被告未通知原告，亦未徵經原告二人之同意，且未完成徵收補償程序，即逕於系爭土地進行整地，為達水土保持、公共安全等公共目的，全面將系爭土地予以規劃、限制及挖掘排水道、築成梯形坡地等設施，原告二人因被告所屬地政處整地挖掘致受損害，故請求被告徵收暨補償之，惟被告竟以高市府地發字第二七六三號函否准原告二人之請求；而原告既係向被告請求補償遭其拒絕，其顯已發生權益損害未受補償而受損之法律效果，被告之拒絕應為行政處分，不應以原告得否另提損害賠償訴訟及被告拒絕用語而謂非行政處分。再者，原告請求被告補償，係具體針對原告所有系爭土地所遭受特別犧牲之損失，申請補償，其不同於原有對被告（先前）請求損害賠償協議之內容，更可見，被告予以拒絕，顯已具體產生對原告不利之法律效果，訴願決定以被告拒絕係無法效性之觀念通知，顯不可採。原告係請求損失補償，核與訴願決定以原告主張損害賠償情形不同，又訴願決定另謂系爭土地係都市計畫保護區土地，未規劃為公共設施用地，自無徵收補償之法令依據等語，然本件系爭土地是否重劃為公共設施保留用地或列為都市計劃保護區土地，均使原告系爭土地使用、收益權能受到不利限制，而致特別犧牲，原告就特別犧牲自得請求補償。
（二）按憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產存續狀態行使自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關得依法徵收入民之財產，但應給予相當之補償，且司法院釋字第一一○號、四○○號、四二五號、五七九號解釋均明揭斯旨，「．．．其所有權人對土地既已無從自由使用收益。形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」其理由書則謂：「為個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。」此一特別犧牲補償原則更早在八十三年公布之釋字第三三六號解釋即已提及，考其內容而明示之「非徵收之合法權利限制」類型之行政損失補償，即與本件案型十分吻合。而在司法院釋字第四四○號解釋，更直接僅以「是否逾越財產權社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲」作為國家應否補償之唯一要件，對於人民財產權之保護，殊具劃時代意義，甚至明白承認對財產權之持續限制亦應補償之原則。則本件被告未經原告同意、未經徵收補償程序，即逕對原告所有系爭土地開挖、整地闢地以供公眾長期使用，致原告無從自由使用收益該土地，顯已符前述特別犧牲補償要件；另系爭土地原地目為「林」，經被告於七十三年辦理區段徵收時將其地目變更為「都市計畫保護區」。依據設立保護區之原始精神為保護新市鎮及中油油庫安全，而按都市計畫法第四十九條規定，有關公共設施保留地補償與毗鄰之非公共設施之補償採同樣之標準，則本件原告所有系爭土地損失補償金額之計算，自得請求被告比照徵收當期毗鄰非公共設施保留地（每平方公尺以一萬一千六百元）計算其徵收公告土地價額，則原告等二人合計可請求補償之總額為一億八千三百三十三萬三千三百六十元（每平方公尺一萬一千六百元乘以土地面積一一二八九平方公尺再乘以一點四）。
（三）土地徵收條例第五十八條第一項、第二項所明定「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕」。
１、被告係利用原告之土地，施作公共建築工程，用以保護新市鎮安全，屬因公共目的而使用原告之土地，核與上揭土地徵收條例第五十八條第一項規定之「徵用」行為相當，且係「臨時性公共工程」，其自徵用迄今已逾三年，此次前揭土地徵收條例之規定，一經土地所有權人請求徵收，需用人即被告不得拒絕。
２、縱然該工程為非「臨時性公共工程」，然依「舉輕明重」之法理，倘本件係屬長久性固定性之公共建築工程方式保護新市鎮開發區及中油油庫之安全，土地所有權人當更有請求需地機關徵收之權利，應無疑義。
（四）土地法第二百零八條及土地徵收條例第三條規定國家因左列公共事業之需求，得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限．．
．．．．公共衛生及環境保護事業．．．．．．公用事業．．．．．．其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。
（五）另按八十三年五月二十七日訂定之水土保持法第二十五條規定：「為辦理水土保持之處理與維護需用公有地時，主管機關得辦理撥用；土地權屬私有者，主管機關得依法徵收之。遇因緊急處理需徵收土地時，得報經行政院核准先行使用土地。」故依前揭條文，被告依法應辦理徵收原告所有系爭土地並給予原告補償。再查，本件被告辦理新市鎮開發係行使於公權力之行為，原告因被告辦理新市鎮開發，導致原告之土地未能與道路相鄰，且被告施設水土保持工程，原告如要進入自己土地還須經過他人土地才行進入，已對原告之財產或其它權利有侵害，且侵害已達嚴重程度或已構成特別犧牲。又被告施設水土保持設施工程，用以保護新市鎮安全，實屬基於公益之必要性，則原告依前述水土保持法第二十五條規定請求被告就原告所有系爭土地予以補償，並無不合。
（六）按行政執行法第四十一條規定：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。」
１、按修正前行政執行法第九條「遇有天災、事變及其他交通上、衛生上或公安上有危害情形，非使用或處分其土地、家屋、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用或處分，或將其使用限制之」之規定，修正後列為第三十九條，其規定為：「遇有天災、事變及交通上、衛生上或公共安全上有危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置，或限制其使用。」
２、本件系爭土地，坐落於區段徵收範圍外之銜接處，被告於八十六年四月並未徵得原告同意，即由被告所屬地政處土地開發總隊辦理「高坪特定區第二期開發工程」，為求水土保持及邊坡穩定安全，而對系爭土地進行施工整地、設施排水道及施築梯形坡地。而達防護新市鎮開發區安全之目的。故被告對原告所為之行為，係因公共安全上有危害情形，非使用或處置原告之土地，不能達防護之目的，而為使用、處置，或限制原告使用之行為，應係行政執行法第三十九條即時強制行為，且符合修正前後相關規定。故原告對於其所受之特別犧牲，自得依行政執行法第四十一條規定就其財產遭受特別損失部分請求補償。
（七）環境基本法第三十七條：各級政府為求資源之合理有效利用及因應環境保護之需求，對下列事項，應採適當之優惠、獎勵、輔導或補償措施（一）．．．（四）．．．（八）提供土地或其他資源作為環境保護之用。．．．（十）其他環境保護有關事宜。
（八）「有徵收效力之侵害」理論於本件應有適用之餘地：
１、按除了土地徵收之外，國家對於合法高權行為，所造成之結果亦應予以補償，原告對系爭所有之土地使用顯完全受到限制，縱使此等使用限制或影響，對原告即土地所有權人是一種基於公益考量之特別犧牲（司法院釋字第四○○號解釋文參照），國家仍不可期待土地所有權人無償接受這一使用限制，則自應由國家給予受損害之當事人相當之補償，才符公平正義。
２、縱認本件不構成即時強制損失補償之明文規定，考量類此複雜之損失補償種種案例，法律規範能著力之處委屬有限，實均有待法官於個案中逐步建立案例類型，形成司法先例。由於我國法律欠缺一般性之損失補償依據，若損失之發生是在前述個別規定外，即使無個別法律可據。惟衡諸公平正義，既然仍有補償之必要，是以應尋求一概括之補償規定，以免形成法制上之漏洞。
３、被告這類以公權力對原告財產之限制行為，依我國憲法之規定，對原告所有權固然並非毫無限制，惟依憲法第二十三條之規定，必須以法律規定限制之，且應合乎比例原則，並應給予補償。且在德國判例、學說即有所謂「有徵收效力之侵害」，即在程度上雖有徵收之實，卻無徵收之法律依據與形式，故原本無法律依據可給予補償之情形。因由權利受侵害之人民自行承擔損失，顯為違反「公益負擔平等」及財產權保障等原則，為填補這一法律制度漏洞，德國法院乃援引「類推適用」徵收補償機制，以該損害對於當事人而言有特別犧牲之性質，且不可期待當事人無償忍受該損失，即應給予補償。近年來復有所謂的「有補償義務之財產權內容及限制規定」，即指於執行合憲之財產權限制規定時，發生對人民權益較一般情形嚴重之侵害，該侵害或損害以逾越得無償限制人民財產權之期待可能性界線而言，亦適用上述「非徵收之合法權利限制」案例。我國憲法保障人民之財產權，故在我國判決予人民補償，以符公平正義，亦屬當然之理。
４、抑有近者，縱使在我國現行法律欠缺概括之行政損失補償依據的情況下，亦僅屬如何填補這一法律體系之漏洞之問題，而非拒絕公平正義，根本否決人民之訴求。蓋我國憲法第十五條之財產權保障原則以及基於這一原則所推導出之「特別犧牲」補償原則，業已在實務上引用為行政上損失補償之依據。例如司法院釋字第一一○號、四○○號、四二五號、五七九號解釋均明揭斯旨，「．．．其所有權人對土地既已無自由使用收益。形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」其理由書則謂：「為個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產權之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。」
乙、被告主張之理由：
（一）緣原告所有系爭土地自六十年十月即劃歸地目為「林地」，並於七十三年一月十三日劃定為保護區，而原告甲○○則於六十三年因買賣而取得上開土地，原告乙○○則係於八十二年因買賣而取得上開土地，故系爭土地顯非住宅用地。
又系爭土地於七十九年六月委託中華顧問工程司辦理工程規劃設計時，現況為低窪地，故設計擋土牆乙座以防區內設施坍塌，並系爭土地於八十一年十二月至八十二年八月十三日為訴外人林續文僱工傾倒垃圾廢棄土經法院判決確定在案，而被告至八十六年四月工程施工至該處時，發現該宗土地原為低窪地，卻填置高約二十公尺之垃圾廢棄物土堆，經考量保護區垃圾廢棄物與本開發區內僅一線之隔，於工程施工時如垂直挖除該宗土地之垃圾廢棄物土堆將造成坍塌，易造成工安危險，而採變更設計將本開發區與緊臨保護區之垃圾廢棄物土堆，由內往外採一比二自然斜坡方式挖除垃圾廢棄物土堆，並顧及垃圾廢棄土挖除後，逢雨可能造成坍方釀成水患，而垃圾廢棄物土堆又極易產生沼氣，影響公共衛生，遂於八十六年十二月二十二日高市地發二字第一四九七二號函，請鄰地所有權人蔡見等五人（含原告）配合於開發區相鄰土地斜坡種植草皮興建截水溝以為達水土保持，並保護邊坡之穩定，並確保原告等土地免被流失。
（二）而如前述，系爭土地屬都市計畫保護區範圍，依都市計畫法高雄市施行細則第二十二條第二款規定，保護區內禁止破壞地形或改變地貌破壞或污染水源，堵塞泉源或改變水路及填埋池塘、沼澤，且依廢棄物清理法第七條第一款規定，土地上一般廢棄物與公共衛生有關者，應由所有人清除，況且被告土地開發總隊所施設邊坡係為保護渠等土地免於流失並維護環境公共衛生，其施設邊坡之行為，依民法第一百七十六條第二項規定，其係為原告盡公益上義務之無因管理，從而被告之作為不僅與法無違，且有利於原告應可肯認。
（三）再，原告訴之聲明，其中第二項原告係請求被告應具詳細計畫書，向內政部申請核准徵收原告所有坐落高雄市○○區○○段三○之八五地號土地，核其性質，應屬行政訴訟法第八條之給付之訴，唯查：
１、原告上開請求，若係依行政訴訟法第八條第二項規定前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求，原告未為請求者，審判長應告以得為請求為據，惟原告所指高市府地發字第二七七六三號函並非行政處分，詳如後述，原告此部分之聲明，即與上開行政訴訟法第八條第二項未符。
２、原告上開聲明若係提起行政訴訟法第八條第一項之一般給付之訴，則按行政訴訟法第八條第一項係規定，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。揆諸上開法條文義，首先究明，乃原告係本於何種公法上之原因請求被告給付，換言之，原告之請求權依據究竟為何，參諸土地徵收條例，並無賦予任何如原告訴之聲明第二項之請求權依據，另參諸司法院釋字第一一○號解釋需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。意旨以觀，似不採請求權發生說，從而人民對政府並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時提起撤銷訴訟，而人民既無徵收補償之公法上請求權，同理原告自亦無公法上之依據，請求被告作成如聲明所載之處分無疑。
３、提起前開行政訴訟法第八條第一項之一般給付之訴，尚須符合原告須主張給付義務之違反損害原告之權利之要件，本件系爭土地，自六十年十月至十二月即劃歸地目為「林地」而非住宅用地，復於七十三年一月十三日劃定為保護區，而系爭土地卻於八十一年、八十二年間遭他人傾倒廢土，亦為雙方所不爭執，從而，被告於八十六年四月間施工至系爭土地時為保護原告上開所有土地並避免造成危險，故為其清運垃圾廢棄土及加設水土保持斜坡水溝、植草等，除外並未開設任何道路，準此，不僅無損原告之權益，反無償為其改良系爭土地之剩餘價值，從而，原告自無任何現實損害之可言。
４、實則，依土地徵收條例第三、四條；都市計畫法第三十三條，及都市計畫法高雄市施行細則第二十一、二十三條之規定，原告系爭土地，被告既未欲興辦上開法條所規定之公共事業，自不得無故徵收其土地，否則即與上開法規相牴觸，而有違法行政之實。
５、至司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。惟該解釋內亦明言，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂國家應依本解釋辦理補償，此另由該號解釋同時敘明各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之依據，併予陳明。
６、公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。行政程序法第一百三十一條第一項、第二項定有明文。原告於本訴既主張係因系爭土地劃歸為保護區，致土地無法出售為其主要理由，參其八十九年八月十日之聲請書，且被告設置水土保持措施致車輛無法通行，故無法利用，始要求徵收云云，唯查，保護區土地並非不得利用，而水土保持措施之設置，乃有利於原告，且無任何阻礙原告利用土地之情事，故原告主張，係因劃歸保護區致無法利用上開土地或使其交換價值降低，惟如前述，保護區之劃分，係於七十三年一月十三日劃定，而原告甲○○係於六十三年、原告乙○○則於八十二年取得系爭土地所有權，距其提出本件訴訟，亦早已逾五年，睽諸上開規定，其請求權業已消滅，其請求自無理由，至為灼然，併予敘明。
（四）原告訴之聲明第三項之請求，應係提起行政訴訟法第五條第二項之課予義務之訴，而提起課予義務之訴之前提要件，係須有行政處分存在，而原告於起訴狀內係主張高市府地發字第二七七六三號函為行政處分，從而本件就此應究明者，乃上開高市府地發字第二七七六三號函是否為行政處分，經查：
１、按行政機關對於人民請求事項所為之答復，並非一概屬於行政處分而得為行政爭訟之標的，應以行政機關之答復是否已對人民發生法律上效果作為判別行政處分之標準。
２、又徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦如前述，則土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，被告自無土地准否徵收及補償之決定權而無作成應否徵收之行政處分，故對原告請求之函復，不對外直接發生法律效果，乃一事實行為，自非行政處分無疑，原告提起本件課予義務訴訟於法顯有不合，且有當事人不適格，欠缺權利保障必要之情形，至為灼然。
３、本件最高行政法院發回意旨中，亦明確指明對於請求作成行政處分例如核定損失補償金額予以拒絕者，為行政處分，對於請求作成事實行為例如給付一定之損失補償金額予以拒絕者，並不影響事實狀態如損失補償是否存在之效果，不具有法效性，即非行政處分，而由原告就本件先前八十九年八月十日之聲請書，係要求被告補償一億八千三百三十三萬三千三百六十元，而事實欄中，即明確表明因系爭土地遭劃歸保護區土地而無法順利出售而提出本件請求。換言之，原告就本件原始係要求被告直接給付上開金額，睽諸上開最高行政法院之說明，顯見原告係請求作成給付一定金額之事實行為無疑，從而，被告就上開原告請求作成事實行為之函復，即非行政處分，應為當然之理。準此，原告提起本件訴訟，即為法所不許。
（五）依卷內資料所示，本件高坪特定區第二期工程自八十二年七月開始辦理區段徵收準備開發，而原告所有之土地，恰橫亙於保護區與開發區間，而位於開發區之土地，原告同意參與開發，而於八十三年間被告赴現場勘察現狀，以便辦理牴觸物或農作物之補償作業，伊時調查結果，發現其上並無任何耕作之跡象，自無任何農作物存在。另現場屬於凹地，故八十四年道路施工時，原本設計施作至此處，為避免開發區之土地土石滑落原告位於保護區之系爭凹地造成糾紛，故設計擋土牆於上開原告所有開發區及保護區土地中間，唯當包商施作至此，發現其非凹地，其上之垃圾山遍布原告所有坐落開發區及保護區土地，開發區中原屬原告土地上之垃圾由被告自行清除，而保護區中之原告土地上之垃圾，因非屬被告產權，被告無法自行清除，經被告赴現場探勘，作成會議結論，決定變更擋土牆之設計改以自然邊坡方式施作，並要求包商提供證據證明上開廢土係於開工前即已存在，且通知各所有權人上開結論，嗣包商提出資料，證明上開廢土係八十一年即遭他人竊佔，且經竊佔人僱工整地後，開放他人傾倒廢土，有刑事判決書可按，旋即依上開會議紀錄，施作斜坡，而原告所有土地，自八十二年辦理參加開發之前，均係利用保護區後由中油所設便道出入，開發後至今亦然。
（六）再，損失補償之原因既可概分成徵收與特別犧牲兩項，由上開兩項之共同特徵，學者亦推衍出應具備下列之共同要件：須行使公權力之行為、須對財產或其他權利之侵害、侵害須達嚴重程度或已構成特別性犧牲、須相對人或利害關係人有值得保護之利益、須基於公益之必要性、須為合法行為、補償義務須有法規之依據，始得請求，對照本件，經查：
１、就對財產或其他權利之侵害部分，蓋查徵收之效果為所有權之剝奪，而徵用及特別犧牲，則以權利受限而未喪失為原則，而本件原告既主張被告應徵收其土地，唯其所有之土地並未有喪失所有權之情事，且至今未舉證其權利之行使受有任何限制，而僅以劃歸為保護區為其主張之依據，自均與上開要件不合。
２、就侵害須達嚴重或已構成特別犧牲部分，如前述原告並未證明其受有損害或權利受限制，縱退步言，原告主張其權利受限制為真，劃歸保護區之土地並未侵奪其所有權，亦未妨礙其使用、收益、處分上開土地；而設置邊坡，不僅使原告受有免除依法應盡之義務之利益，其通行前後均未因制定保護區或設置邊坡而改變，已如前述，自無所謂侵害達嚴重程度之情事無疑。
３、再就須相對人或利害關係人有值得保護之利益、生命、身體、自由權涉及人之基本地位，應為值得保護之利益，應無疑問，惟依學者之見，財產權應有審究之餘地，而非為值得保護之利益，應無疑問。
４、至就公益之必要性部分，各種法律規定徵收之目的各不相同，然均係基於公益或公共福址之必要性，對照本件，系爭土地被告並無提供以供公眾通行或其他公用事業之必要，尚貿然同意聲請人之申請，自與公共利益相違，至為灼然。
５、至本件原告是否符合有法規依據而得請求部分，蓋，徵收係剝奪人民之財產，不僅徵收之要件應由法律明確規定，財產權人應獲得之合理補償，法律亦須同時訂定，此稱為徵收補償結合條款。司法院釋字第四二五號解釋亦為相同解釋，且損失補償除上述共同要件外，尚須符合各該法律所規定之特別成立要件，就此，原告主張援引行政執行法第四十一條部分，唯查，行政執行法為一程序法，是否得援引為實體法上之請求權依據，已非無疑，況行政執行法既為程序法，即應遵守程序從新原則之法理，行政執行法第四十二條參照，而原告主張之上開規定為舊法所無，故對發生於舊法時代之本案，自無從加以援用之餘地，自為當然之理。縱單以行政執行法觀之，原告援引之第四十一條乃屬即時強制，唯即時強制係行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制（行政執行法第三十六條第一項參照），已與本件情形不相符合，自不得加以援用，況同法第四十一條第一項後段以但可歸責於該人民之事由者不在此限，藉以排除本文之規定，而本件原告本依法有清除義務，卻未盡上開義務，而由被告設置邊坡，依上開四十一條第一項但書規定，原告亦不得援引為請求依據，至為灼然，況同法第四十一條第四項亦明定，損失補償之請求應於知有損失後二年內向執行機關請求之，而本件原告提出請求，亦己逾上開期間，其請求權業已消滅，併予陳明。至原告援引土地徵收條例第五十八條第一、二項之規定部分，經查，按為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例，土地徵收條例第一條第一項定有明文，而土地徵收條例分成通常徵收、區段徵收、一併徵收三者，三者各有不同之成立要件，通常徵收依同法第三條規定，須因公益需要欲辦理一定事業，區段徵收依同法第四條，係須辦理開發或依法得為區段徵收，始得為之，至一併徵收，更須符合同法第八條第一項之要件，對照本件，原告主張之情形，縱為屬實，亦與上開本法立法目的及特別成立要件不符，其援引為請求權之依據，自亦與法相違。且被告係為原告盡其應履行之義務，始設置邊坡，並未有徵用土地之情形，且未使用原告所有土地，單以同法第五十八條第一項、第二項規定以觀，亦不相符，併予陳明。另，原告援引環境基本法（原告誤載為環境保護法）第三十七條第八、十款部分，經查，該法第一條明定，以為提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，追求永續發展，以推動環境保護，特制定本法，本法未規定者，適用其他法律之規定，為其立法目的，且同法第三十七條亦以各級政府要求資源之合理有效利用及因應環境保護之需要，始對同法規定十項事項予以優惠獎勵輔導或補償，對照本件，原告應盡其依法清理廢棄物之義務，已如前述，被告機關為防止原告怠於履行之義務所為設置邊坡之行為，自與上開本法之立法目的及同法第三十七條之規定不相符合，原告自不得援引之請求權依據，至為灼然。末，原告主張，縱法無明文損失補償之請求權依據，依憲法保障人民財產權之意旨，衡諸公平正義，應由法院類推適用徵收補償法制，形成司法先例云云，唯查，如前所述，補償義務須有法規之依據，形成之徵收補償結合條款，德國基本法第十四條第三項已有明文，吾國憲法雖無明文，惟釋字第四二五號解釋亦為相同之解釋。至原告援引之釋字第三三六號及四四○號解釋部分，釋字第三三六號解釋雖認定國家對此有補償之義務，然如何檢討修正有關法律，俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸立法問題，又釋字第四四○號解釋雖對於有關機關埋設地下設施物不徵購亦不補償之地方法規宣告違憲，不再援用，但仍須俟法規修正完成，始得請求補償給付，從而，顯見目前吾國大法官會議解釋，就徵收補償之要件，乃恪遵應以法律明文為限，自無任何得以類推適用之理，亦為當然，原告所指，應為誤解。
理 由
一、本件原告是以其二人所共有之系爭土地，被告未徵得原告二人同意，亦未完成徵收補償程序，即為達水土保持、公共安全等公共目的，於系爭土地進行整地，並挖掘排水道、築成梯形坡地等設施，原告二人乃以其因被告所屬地政處整地及設置排水設施致受損害為由，於八十九年八月十日具狀向被告請求補償一億八千三百三十三萬三千三百六十元及自被告收受原告聲請書翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息，經被告以八十九年九月一日高市府地發字第二七七六三號函予以否准，並遭訴願不受理決定後，提起本件行政訴訟。關於原告本件請求之真意，經本院闡明後，原告原是主張其真意是要請求徵收，至於原申請及提起本件訴訟請求之一億八千三百三十三萬三千三百六十元，為請求徵收之總額（詳見本院九十三年八月三十一日及同年九月十四日準備程序筆錄）；嗣陸續提出之書狀關於請求權依據之說明，則包含徵收、徵收補償及特別犧牲損失補償等部分，並請求之原因不僅指被告所為整地及設置排水設施部分，尚及於系爭土地使用分區劃為保護區部分，惟經本院於言詞辯論期日再次闡明，原告已明白表示本件主張之原因乃被告未經原告同意卻擅自整地及設置邊坡排水設施部分，並非爭執保護區之劃定；故本件乃以原告所主張被告在系爭土地整地及設置排水設施之事實為範圍，就原告所為徵收、徵收補償及特別犧牲損失補償之請求，是否有理由分別予以審究，先予敘明。
二、經查，系爭土地是坐落被告辦理區段徵收區之外圍，緊鄰被告辦理區段徵收區域（原告所有土地部分屬區段徵收範圍，系爭土地則未劃入區段徵收區）；而被告是因系爭土地附近之土地於七十九年六月委託中華顧問工程司辦理工程規劃設計時，現況為低窪地，故設計擋土牆一座以防區內設施坍塌；惟至八十六年四月間工程施工至該處時，始發現該地填有高約二十公尺之垃圾廢棄物土堆，並查得是訴外人林續文於八十一年十二月至八十二年八月十三日間將該等土地整平，供人傾倒垃圾廢棄土，並經法院判決確定在案；經考量保護區垃圾廢棄土與被告所為區段徵收開發區僅一線之隔，於工程施工時如垂直挖除該宗土地之垃圾廢棄物土堆將造成坍塌，易造成工安危險，乃變更設計將該開發區與緊臨保護區之垃圾廢棄物土堆，由內往外採一比二自然斜坡方式挖除垃圾廢棄物土堆，並於八十六年十二月二十二日以高市地發二字第一四九七二號函，通知鄰地所有權人蔡見等五人（含原告）；又因顧及垃圾廢棄土挖除後，逢雨可能造成坍方釀成水患，乃於其上興建截水溝以為水土保持，並保護邊坡之穩定，以確保原告等土地免被流失等情，則據被告陳述在卷，並有上述函文、邊坡設置圖附本院卷及台灣高雄地方法院八十二年度易字第六八八九號刑事判決書影本在原處分卷可按。至原告雖爭執垃圾廢棄土堆置之範圍並未及於系爭土地，並主張系爭土地原即為山坡地形云云，然依上述刑事判決書之記載，訴外人林續文竊佔原告所有土地，供人傾倒廢土之範圍包含系爭二橋段三○之八五地號土地，並前述被告八十六年十二月二十二日以高市地發二字第一四九七二號函，亦明白表示傾倒廢棄土之範圍包含原告所有之土地，有該函可按；而衡諸常情，系爭土地上若無廢棄土存在，承包該開發區之承包商自無大費周章在系爭土地上開挖一定比例之斜坡，並設置截水溝，以穩定邊坡；故被告是因系爭土地與區段徵收開發區僅一線之隔，唯恐於工程施工時如垂直挖除將造成系爭土地之坍塌，及系爭土地因廢棄土挖除後，逢雨可能造成坍方釀成水患，乃於通知原告等土地所有權人後，進行由內往外採一比二自然斜坡方式挖除廢棄物土堆，及興建截水溝以為水土保持，並保護邊坡之穩定一節，應堪認定。
三、關於徵收及徵收補償之請求部分：原告是依據司法院釋字第一一○號、第四○○號、第四二五號及第五七九號解釋，土地徵收條例第五十八條規定，土地法第二百零八條、土地徵收條例第三條暨水土保持法第二十五條規定，請求被告應徵收系爭土地，並為徵收補償之處分。爰分述如下：
（一）關於依據司法院釋字第一一○號、第四○○號、第四二五號及第五七九號解釋請求部分：
１、按司法院釋字第一一○號、第四二五號及第五七九號解釋分別係謂：「一、需用土地人及土地所有人對於被徵收土地之應補償費額，均未表示異議者，主管地政機關不得援用土地法第二百四十七條逕自廢棄原公告之估定地價，而提交標準地價評議委員會評定之。二、需用土地人不於公告完畢後十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，依照本院院字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案固應從此失其效力。但於上開期間內，因對補償之估定有異議，而由該管市縣地政機關依法提交標準地價評議委員會評定，或經土地所有人同意延期繳交有案者，不在此限。三、徵收土地補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管地政機關即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其限期酌量實際情形定之，但不得超過土地法第二百三十三條所規定十五日之期限。」「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。本此意旨，土地法第二百三十三條明定補償費應於『公告期滿後十五日內』發給。此法定期間除對徵收補償有異議，已依法於公告期間內向該管地政機關提出，並經該機關提交評定或評議或經土地所有權人同意延期繳交者外，應嚴格遵守 (參照本院釋字第一一○號解釋）。內政部中華民國七十八年一月五日台內字第六六一九九一號令發布之『土地徵收法令補充規定』，係主管機關基於職權，為執行土地法之規定所訂定，其中第十六條規定：『政府徵收土地，於請求法律解釋期間，致未於公告期滿十五日內發放補償地價，應無徵收無效之疑義』，與土地法第二百三十三條之規定未盡相符，於憲法保障人民財產權之意旨亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應不予適用。」「人民之財產權應予保障，憲法第十五條定有明文。國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產，對被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補償與損失必須相當。國家依法徵收土地時，對該土地之所有權人及該土地之其他財產權人均應予以合理補償，惟其補償方式，立法機關有一定之自由形成空間。耕地承租人之租賃權係憲法上保障之財產權，於耕地因徵收而消滅時，亦應予補償。且耕地租賃權因物權化之結果，已形同耕地之負擔。平均地權條例第十一條第一項規定，依法徵收之土地為出租耕地時，應由土地所有權人以所得之補償地價，扣除土地增值稅後餘額之三分之一，補償耕地承租人；第二項規定，前項補償承租人之地價，應由主管機關於發放補償或依法提存時，代為扣交，係出租之耕地因公用徵收時，立法機關依憲法保障財產權及保護農民之意旨，審酌耕地所有權之現存價值及耕地租賃權之價值，採用代位總計各別分算代償之方法，將出租耕地上負擔之租賃權價值代為扣交耕地承租人，以為補償，其於土地所有權人財產權之保障，尚不生侵害問題。惟近年來社會經濟發展、產業結構顯有變遷，為因應農地使用政策，上開為保護農民生活而以耕地租賃權為出租耕地上負擔並據以推估其價值之規定，應儘速檢討修正，以符憲法意旨，併予指明。」可知，上述司法院釋字第一一○號、第四二五號及第五七九號解釋，均為關於已經政府徵收之土地，其補償費應如何發給之爭議所為之解釋；並非針對人民能否請求國家徵收所為之解釋，是原告援引上述三號司法院解釋，作為請求被告徵收之請求權依據，即有誤會，而不足採。
２、又按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」固經司法院釋字第四○○號解釋在案。惟「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十
一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明；故司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求徵收之請求權依據甚明。故原告據以請求被告發動徵收程序，亦有未合。
（二）關於依據土地徵收條例第五十八條規定請求部分：
１、按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。依前項規定請求徵收土地所有權者，不得再依第九條規定申請收回其土地。第二章規定，於徵用土地或土地改良物時，準用之。但因情況緊急，如遲延使用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費；其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算。徵用期間不足一年者，按月計算之；不足一月者，按日計算之。因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，準用第三十一條規定給予補償。」土地徵收條例第五十八條定有明文。自上述法條規定可知，土地或土地改良物所有權人請求需用土地人徵收所有權，其請求權發生之前提，乃該私有土地或土地改良物，已因國家興辦臨時性之公共建設工程予以「徵用」，並其徵用期間已逾三年；至徵用則準用土地徵收條例關於徵收程序之規定辦理之，並非國家有使用私有土地或土地改良物之事實，即謂之徵用。
２、經查，本件被告是因辦理區段徵收，而緊鄰該區段徵收區之系爭土地等土地，因遭人堆置垃圾廢棄土，唯恐於工程施工時如垂直挖除將造成坍塌，乃將系爭土地由內往外採一比二自然斜坡方式挖除垃圾廢棄土，並興建截水溝以為水土保持，並保護邊坡之穩定；而被告為上述行為時僅是以八十六年十二月二十二日以高市地發二字第一四九七二號函知相關土地所有權人等情，已如前述；足見被告並非準用徵收程序辦理徵用系爭土地，在系爭土地為設置截水溝等行為，亦即系爭土地並無國家因興辦臨時性之公共建設工程予以「徵用」之情，則依前項所述，本件即與土地徵收條例第五十八條規定，土地所有權人得請求徵收之要件不合，是原告據以請求徵收，自難採取。
（三）關於依據土地法第二百零八條、土地徵收條例第三條規定請求部分：按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。一○、其他依法得徵收土地之事業。」「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限：一、國防設備。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育學術及慈善事業。八、國營事業。九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。」分別為土地徵收條例第三條及土地法第二百零八條所明定。自上述法條規定內容，可知，土地徵收條例第三條及土地法第二百零八條均為關於國家得徵收私有土地之規範，並非就人民請求國家徵收私有土地所為之規定，故原告據為本件請求被告徵收系爭土地及為徵收補償處分之依據，實有誤會，自不足採。
（四）關於依據水土保持法第二十五條規定請求部分：按「為辦理水土保持之處理與維護需用公有土地時，主管機關得辦理撥用；土地權屬私有者，主管機關得依法徵收之。遇因緊急處理需徵收土地時，得報經行政院核准先行使用土地。」水土保持法第二十五條固定有明文，惟自本條規定內容，可知此條是賦予機關得徵收私有土地之權力，而非給予人民請求徵收土地之請求權；故原告援引上述規定作為請求權之依據，顯有誤會，亦不足取。
（五）綜上所述，原告既無請求被告發動徵收行為之請求權存在，則原告本於因徵收土地而請求被告作成給付徵收補償費處分之請求權自不存在；原告就系爭土地既無徵收補償費之請求權存在，是其併請求被告為補償之處分，亦有未合。
四、關於請求特別犧牲損失補償部分：原告是依據司法院釋字第四四○號解釋、行政執行法第四十一條、環境基本法第三十七條及特別犧牲損失補償之法理，請求被告為特別犧牲之損失補償。爰分述如下：
（一）關於依據司法院釋字第四四○號解釋請求部分：按司法院釋字第四四○號解釋內容為「．．．．．．國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府．．．．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：．．．．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．．．．。」查本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四○○號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依本號解釋作為請求權依據請求被告作成給付原告因系爭土地特別犧牲補償費之處分，於法自有未合。
（二）關於依據行政執行法第四十一條請求部分：
１、按「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。損失補償，應於知有損失後，二年內向執行機關請求之。但自損失發生後，經過五年者，不得為之。」「遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置或限制其使用。」「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置。」行政執行法第四十一條、第三十九條及第三十六條分別定有明文。而所謂「即時強制」，係指行政機關在有當前之緊急危害，不能等待行政處分作成，再依一般程序予以執行之情形，立即在法定職權範圍內，依法律規定採取必要措施之謂。而上述九十年一月一日修正施行之行政執行法第四十一條規定，係就行政機關依法為即時強制之實施，有造成人民之特別損害所訂定之損失補償規定。然，人民對於國家社會原負有相當之社會義務，行政機關基於公共利益，合法的實施即時強制，致人民生命、身體或財產遭受損失時，如係在其社會義務範圍內者，負有忍受之義務，不予補償；須超過其應盡之社會義務範圍，始應就其個別遭受之特別損失或特別犧牲，酌予公平合理之補償。因此，此條所稱之「特別損失」，應是指基於國家合法的即時強制，而導致不平等的損失，而受不可期待之犧牲。通常，衡量特別損失，應以事件嚴重性與不可期待性為標準，亦即，與一般大眾比較，當事人或群體所遭遇的，是屬嚴重非社會義務所應忍受之範圍，且此種損失屬當事人或群體所不可期待的忍受，亦即，不得期望當事人或群體忍受此種損失。故是否符合「特別損失」之要件，應就具體狀況判斷來決定，即當事人之損失是否已超出其「社會義務範圍」外。
２、查，系爭土地是於七十三年一月十三日劃定為保護區，嗣因被告辦理區段徵收工程時，發現系爭土地上填有高約二十公尺之垃圾廢棄土堆，經考量系爭土地與被告所為區段徵收開發區僅一線之隔，於工程施工時如垂直挖除該等土地之垃圾廢棄土堆將造成坍塌，易造成工安危險，乃將該區段徵收開發區與緊臨保護區之垃圾廢棄土堆（含系爭土地），由內往外採一比二自然斜坡方式挖除垃圾廢棄土堆，並於八十六年十二月二十二日以高市地發二字第一四九七二號函知鄰地所有權人蔡見等五人（含原告），且又顧及垃圾廢棄土挖除後，逢雨可能造成坍方釀成水患，乃於該等土地上興建截水溝以為水土保持，並保護邊坡之穩定等情，已如前述。故本件姑不論被告在原告所有系爭土地上採由內往外採一比二自然斜坡方式挖除廢棄土，及設置截水溝等保護邊坡設施是否構成即時強制，然依都市計畫法第三十八條規定，特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用，故被告將系爭土地上棄置之廢棄土予以清除，是一使系爭土地符合保護區使用編定之行為；另被告在系爭土地上設置之截水溝，目的是為利系爭土地之排水，以達到水土保持之目的，並該等截水溝設施，經本院至現場勘驗結果，其是設置在系爭土地與區段徵收開發區之接讓處、斜坡上及山頂上，並其設置之面積與系爭土地之面積比較觀之，僅是占系爭土地極小部分之面積，並因系爭土地係屬保護區，其上僅有雜草及樹木，故該等截水溝設置之位置，亦對原告之使用系爭土地並無妨礙；另系爭土地外側原即設有道路，以供系爭土地對外聯繫，至於欲進入系爭土地之全部區域，因系爭土地本即為地目「林」之山坡地形，是其本即應依人力爬坡之方式為之，並無原告所稱因截水溝之設置致其無通路可供通行情事等情，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷可按；加以被告在該處設置截水溝之土地，並非僅系爭土地，尚有其他訴外人所有之土地，亦經本院至現場勘驗甚明，而該等土地所有權人對被告上述設置排水溝等保護邊坡之設施，並未爭執，亦據被告陳述在卷，益見被告上述截水溝等設施之設置，尚屬原告本於其社會義務所應忍受之範圍，而未對原告形成特別犧牲或特別損失。上述被告設置行為既未使原告因此受有特別損失，是本件情形即與前述行政執行法第四十一條規定之補償要件不合，故原告據為請求補償依據，即無可採。
（三）關於依據環境基本法第三十七條規定及法理請求部分：
１、按「各級政府為求資源之合理有效利用及因應環境保護之需要，對下列事項，應採適當之優惠、獎勵、輔導或補償措施：．．．．．．八、提供土地或其他資源作為環境保護之用。．．．．．．十、其他環境保護有關事項。」環境基本法第三十七條定有明文。查環境基本法之立法目的，乃為提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，追求永續發展，以推動環境保護，此觀該法第一條規定自明；而綜觀其全部法條內容，多僅為簡略之規定，類似方針條款，故總體而言，其應屬環境政策之宣示；而觀上述第三十七條規定，其雖稱「應採適當之．．．補償措施」，然如何補償，則付之闕如，故縱認得作為請求補償之依據，因其補償之性質亦屬所謂特別犧牲之損失補償，故關於其請求之要件是否具備，即應自特別犧牲損失補償之要件觀察之。而關於特別犧牲損失補償請求權是否成立，則應自下列要件是否滿足認定之：（１）須屬於行使公權力之行為：所謂行使公權力行為即排除公權力主體應適用民法之私法上之行為，至於公權力行為究為行政處分抑事實行為，則在所不問。（２）須對財產或其他權利之侵害。（３）侵害須達嚴重程度或已構成特別犧牲：若財產所受之妨礙或限制屬於一般財產權人之社會責任，或其侵害輕微屬於可忍受之範圍，或雖有侵害但未妨礙財產權人正常之使用收益者，尚難認為有國家補償責任之存在。（４）須相對人或利害關係人有值得保護之利益：所謂值得保護之利益，生命、身體及自由等非財產上之利益，涉及人之基本法律地位若因公益而特別犧牲應予補償固無疑問；財產權則有審究之必要，若非值得保護之利益，自亦無必須補償之理。（５）須基於公益之必要性：各種法律規定之徵收目的各不相同，然皆係基於公益或公眾福祉之必要性。（６）須為合法行為：徵收補償及特別犧牲補償均以合法行為作為前提，否則應歸於違法行為之賠償責任之列。（７）補償義務須有法規之依據始得請求。
２、查，被告將系爭土地上棄置之廢棄土予以清除，是一使系爭土地符合保護區使用編定之行為；另被告在系爭土地上設置之截水溝，目的是為利系爭土地之排水，並該等截水溝設施，不僅未影響原告對系爭土地之利用及對外聯絡，且反有益於系爭土地之水土保持，已如前述，故該等設施顯未影響原告對系爭土地之正常使用收益；並除去系爭土地上原有之廢棄土、改變系爭土地之坡度及為截水溝之設置，更是利於系爭土地之水土保持，使系爭土地不僅原來用為種植之使用目的未受影響，且得避免水土流失，甚至土方之崩塌，而得符合保護區設置之目的，是雖該截水溝之設置有使用小部分系爭土地，但此狀況之存在，亦未造成影響原告之值得保護利益，故依上開所述，本件並不符合請求特別犧牲損失補償之要件；故原告不論依據環境基本法或特別犧牲損失補償之法理為本件補償之請求，亦均因不合要件而無可採。
五、綜上所述，原告本件關於徵收、徵收補償及特別犧牲損失補償之請求，均無可採；故被告予以否准，並無違誤，訴願決定從程序上予以駁回，理由雖有不同，結論尚無不合；故原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應詳具詳細計畫書，向內政部申請核准徵收原告所有坐落高雄市○○區○○段三○之八五地號土地，及請求被告應作成准予補償原告一億八千三百三十三萬三千三百六十元及自被告收受原告聲請書翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算利息之行政處分，均無理由，應予駁回。
六、又原告本件請求既無理由，故原告關於補償金額計算之主張，本院即無再予論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第二百條第二款、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳 光 秀法 官 李 協 明法 官 楊 惠 欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
法院書記官 李 建 霆