高雄高等行政法院判決
93年度訴更字第00024號原 告 丙○○○
乙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 丑○○原 告 己○○即甲○之承
庚○○即甲○之承陳蘇莫涵原名陳辛壬○○即甲○之承被 告 台南縣麻豆地政事務所代 表 人 癸○○主任訴訟代理人 何建宏律師複 代理 人 郭家祺律師被告參加人 子○○上列當事人間因典權登記事件，原告不服台南縣政府中華民國九十一年三月二十一日府法濟字第０九一００四四五一四號訴願決定，提起行政訴訟。經本院九十一年十二月三十一日裁定駁回（九十一年度訴字第三四二號），原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院裁定廢棄發回更審（九十三年度裁字第四五九號），本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣訴外人沈光吉等所有台南縣○○鄉○○段九二０、九二一地號土地，於日據時期明治三十九年（民國前六年）間由原所有權人沈塗設定「典權」予原告之先祖蘇福，存續期間為一百年。迨台灣光復後，土地登記簿仍為典權之登記，原告亦因繼承而取得上揭他項權利之登記。嗣因現土地所有權人沈光吉等於民國（下同）八十八年六月七日以該「典權」依法實為存續期限十年之不動產質權，且存續期限屆滿為由，向被告申請塗銷，經被告函請台南縣政府釋疑，該府嗣以八十八年六月二十三日八八府地籍字第一０五四五一號函復被告略謂：「‧‧‧『日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，‧‧‧應適用日本民法關於不動產質權之設定，而變為有存續期限十年之不動產質權‧‧‧。』本案典權既設定於明治三十九年（民國前六年），依上開規定，於民國十二年一月一日以後存續十年。又依典權登記法令補充規定第七點規定，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記。故本案請貴所依本府八十六年十二月二日八六府地籍字第二０九０七八號函辦理更正為『臨時典權』登記後再受理典權塗銷登記。‧‧‧。」等語，被告遂於八十八年七月二十一日將該「典權」更正為「臨時典權」，原告不服，乃於八十八年八月五日對被告上開「臨時典權」更正登記之處分向台南縣政府提起訴願。嗣訴外人沈光吉、沈國柱、沈水元、沈良盛及參加人等五人於八十八年八月九日又向被告申請塗銷「臨時典權」登記，被告又以八十八年八月十日八十八所一字第六四八五號函通知原告將系爭土地「臨時典權」登記予以塗銷，原告乃於八十八年九月六日就被告所辦理之「臨時典權更正登記」及「臨時典權塗銷登記」之處分，向被告提出異議，經被告以八十八年九月十日（八八）所一字第七二二一號函復原告略以：本案係依上級機關台南縣政府之核示內容及有關法令規定辦理等語，嗣台南縣政府以八十八年十月八日八十八府秘訴字第一七五三八０號訴願決定駁回原告上開「臨時典權更正登記」之訴願，原告不服，遂於八十八年十一月四日就「臨時典權更正登記」及「臨時典權塗銷登記」之處分，一併提起再訴願，經台灣省政府以八十九年三月十日八九府訴二字第一二二三一六號再訴願決定駁回原告之再訴願，原告仍未甘服，遂提起行政訴訟，嗣經最高行政法院審理結果，就「臨時典權更正登記」部分以九十年度判字第一八一五號判決駁回原告之訴，而就「臨時典權塗銷登記」部分則以原告未經合法訴願及再訴願程序為由，另以九十年度裁字第七八０號裁定駁回原告之訴。原告遂於九十年十一月一日向台灣省政府提出補充訴願理由書，經該府於九十年十一月十二日移轉台南縣政府審議後，以原告提起訴願已逾法定期間，而決定訴願不受理。原告不服，提起行政訴訟，經本院以原告提起訴願顯已逾法定不變期間，因而以裁定駁回（九十一年度訴字第三四二號），嗣經原告提起抗告，並由最高行政法院九十三年度裁字第四五九號裁定，將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，惟據其起訴狀聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀之陳述略謂：
（一）依土地登記規則第十二條規定，登記原因證明文件為依法與法院確定判決有同一效力者。而所謂確定判決，在形式上為確定後，當事人不得以上訴方法請求上級法院將該判決廢棄或變更，法院本身亦不得依職權自為廢棄或變更，當事人與法院同受拘束；在實質上，訴訟標的表現於判決
主文中，為可供登記之依據者。因此土地法第十三條謂登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者，始有土地登記規則更正登記之適用。系爭土地之典權爭議，最高法院八十三年三月二日以八十三年台上字第三九四號確定判決，認定訴外人沈光吉等人無系爭土地之典權塗銷請求權存在在案。而系爭典權雖於日本民法施行於台灣時，為不動產質權，存續期間不得逾十年，自民國十二年一月一日起至民國二十一年十一月三十一日止，該項質權已因期限屆滿而消滅，訴外人沈光吉等人之繼承人亦曾為此請求，經最高法院五十一年度台上字第三一七九號確定判決以罹於時效而駁回。是以，不論是典權塗銷或所謂日據時代不動產質權，訴外人沈光吉等之申請並無實體法上請求權可資依據，原處分依據訴外人沈光吉等人之申請，逕為更正登記，自屬違法。
（二）且近年來，由於回歸憲政之常態運作，依法行政原則之實踐，在司法機關更趨明顯，表現在：⑴建立層級化法律保留。⑵不得以職權命令代替授權命令等。由此可知，憲法第十五條規定人民財產權應予保障，對人民財產權之限制，必須合於憲法第二十三條所定必要之程度，並且以法律或符合授權明確性之法規命令定之，始為憲法所許。被告依據內政部七十六年六月十日台內地字第五一一二九三號函釋及內政部頒訂之典權登記法令補充規定，造成人民財產在不經法院確定判決情況下受損害，實有違憲法保障人民財產權之規定。
（三）按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。是被告依據台南縣政府八十六年十二月二日八六府地籍字第二０九０七八號函，將原告之典權逕行登記更正為臨時典權，再於九十二年十月二十一日逕為塗銷，以行政命令侵害人民之財產權，於法不合。
本件之典權歷經清末、民初、日據時代及國民政府四階段，其內容實際係典權抑或不動產質權，法律關係錯綜複雜。蓋本件土地所有權人塗銷典權登記之訴，業經最高法院五十一年度台上字第三一七九號確定判決以罹於時效而駁回，其後之判決亦未觸及此核心之物權判斷，則行政機關豈適於以行政處分而為便宜之處置，致變更人民財產權，尤其於物權之創設及消滅，更無所據。
（四）綜上所述，本件既係物權性質之變更，應依法為之，如法律無規定，則應以司法裁判為執行之依據，不適於以行政命令及行政處分為便宜之處置。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。」民法物權編施行法第一條定有明文。又「查日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣（十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限十年之不動產質權。」內政部曾以七十六年六月十日台內地字第五一一二九三號函釋有案。另「日據時期不動產質權依行政院台四十（內）字第一一九三號令為臨時典權登記者，在性質上與我國民法典權有別，權利人得請求就質物競賣優先受償，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並應依左列規定辦理：⑴臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記。⑵臨時典權得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承人出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件。⑶臨時典權登記未塗銷前，得辦理臨時典權移轉登記。」復為內政部所頒典權登記法令補充規定第七點所訂定。
（二）日本佔據台灣後未立即將其典章制度移植於台灣，嗣於明治三十一年（光緒二十四年、西元一八九八年）以律令第
八、九號令明定有關土地權利均適用舊習慣，迄大正十二年（民國十二年、西元一九二三年）日本民法開始施行於台灣，而依日本民法施行法第三十一條、第三十二條、第三十四條及日本民法第三百六十條規定，之前依清朝法例登記之「典權」一律變更為適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為存續期限十年之不動產質權。又「物權法定主義，係指物權，除我國民法物權或其他法律有規定外，不得創設。本件系爭土地上典權之登記，係於日據時期明治三十九年設定登記，並非依我國現行民法物權編規定設定取得，自無物權法定主義之適用。此項典權，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，變為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人雖得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，非地政機關得依職權為之，則依上開日本法律規定，強制將當時台灣之典權轉換為不動產質權。台灣光復後，日本民法自不得再適用於我國境內，即依民法物權編施行法第一條規定意旨，內政部發布首揭典權登記法令補充規定，作為解決之依據，難認有以行政命令變更法律、牴觸法令之處；．．．」亦有最高行政法院九十年度判字第一八一五號判決可供參照。
（三）本件系爭土地上典權之登記係於日據時期明治三十九年(民國前六年)設定登記，並非依我國現行民法物權編規定設定取得，自無物權法定主義之適用。此項典權，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，變為有存續期限十年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人雖得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，非地政機關得依職權為之，則依上開日本法律規定，強制將當時台灣之典權轉換為不動產質權。台灣光復後，日本民法自不得再適用於我國境內，即依民法物權編施行法第一條規定意旨，內政部發布首揭典權登記法令補充規定，作為解決之依據，難認有以行政命令變更法律、牴觸法令之處，此有最高行政法院九十年度判字第一八一五號判決可稽。故原告指稱被告所為之更正登記係以行政命令為便宜之處置，違反依法行政原則，顯係對相關法令有所誤解。
（四）綜上所述，被告所為之更正登記係依法為之，原告之訴顯無理由。
理 由
甲、程序部分：
一、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。」民事訴訟法第一百七十八條定有明文。此規定亦為行政訴訟法第一百八十六條規定準用之。查本件原告甲○業於九十三年六月二十二日死亡，己○○、庚○○、陳蘇莫涵（即陳辛○○）、壬○○為其法定繼承人，且未向該管管轄法院聲明拋棄繼承權，有戶籍謄本及台灣台南地方法院九十四年六月二十二日南院慶家雅字第０九四００二二八０四號函在卷可稽，因上開繼承人於原告甲○死亡後，遲未聲明承受訴訟，本院遂於九十三年十月二十五日依職權裁定命上開繼承人承受訴訟在案，先此敘明。
乙、實體部分：
一、按「民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權之規定。」民法物權編施行法第一條定有明文。又「查日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限十年之不動產質權。」內政部七十六年六月十日台內地字第五一一二九三號函釋有案。另「日據時期不動產質權依行政院台四十（內）字第一一九三號令為臨時典權登記者，在性質上與我國民法典權有別，權利人得請求就質物競賣優先受償，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並應依左列規定辦理：(一)臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記。(二)臨時典權得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承人出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件。(三)臨時典權登記未塗銷前，得辦理臨時典權移轉登記。」復為內政部所頒典權登記法令補充規定第七點所訂定。緣日本佔據台灣後未立即將其典章制度移植於台灣，嗣於明治三十一年（光緒二十四年）以律令第八、九號令明定有關土地權利均適用舊習慣，迄大正十二年（民國十二年、西元一九二三年）日本民法開始施行於台灣，而依日本民法施行法第三十一條、第三十二條、第三十四條及日本民法第三百六十條規定，之前依清朝法例登記之「典權」一律變更為適用日本民法關於不動產質權之規定，而變為存續期限十年之不動產質權，合先敘明。
二、本件坐落台南縣○○鄉○○段九二０、九二一地號土地，於日據時期明治三十九年（民國前六年）間由原所有權人沈塗設定「典權」予原告之先祖蘇福，存續期間為一百年。迨台灣光復後，土地登記簿仍為典權之登記，原告亦因繼承而取得上揭他項權利之登記。嗣因現土地所有權人沈光吉等於八十八年六月七日以該「典權」依法實為存續期限十年之不動產質權，且存續期限屆滿為由，向被告申請塗銷，經被告函請台南縣政府釋疑，該府嗣以八十八年六月二十三日八八府地籍字第一０五四五一號函復被告略謂：「‧‧‧『日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權，自日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）以後，‧‧‧應適用日本民法關於不動產質權之設定，而變為有存續期限十年之不動產質權‧‧‧。』本案典權既設定於明治三十九年（民國前六年），依上開規定，於民國十二年一月一日以後存續十年。又依典權登記法令補充規定第七點規定，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益之權及物上擔保均歸消滅，並得由土地所有權人單獨申辦塗銷登記。故本案請貴所依本府八十六年十二月二日八六府地籍字第二０九０七八號函辦理更正為『臨時典權』登記後再受理典權塗銷登記。‧‧‧。」等語，被告遂於八十八年七月二十一日將該「典權」更正為「臨時典權」，原告不服，乃於八十八年八月五日對被告上開「臨時典權」更正登記之處分向台南縣政府提起訴願。嗣訴外人沈光吉、沈國柱、沈水元、沈良盛及參加人等五人於八十八年八月九日又向被告申請塗銷「臨時典權」登記，被告又以八十八年八月十日八十八所一字第六四八五號函通知原告將系爭土地「臨時典權」登記予以塗銷，原告乃於八十八年九月六日就被告所辦理之「臨時典權更正登記」及「臨時典權塗銷登記」之處分，向被告提出異議，經被告以八十八年九月十日（八八）所一字第七二二一號函復原告略以：本案係依上級機關台南縣政府之核示內容及有關法令規定辦理等語，嗣台南縣政府以八十八年十月八日八十八府秘訴字第一七五三八０號訴願決定駁回原告上開「臨時典權更正登記」之訴願，原告不服，遂於八十八年十一月四日就「臨時典權更正登記」及「臨時典權塗銷登記」之處分，一併提起再訴願，經台灣省政府以八十九年三月十日八九府訴二字第一二二三一六號再訴願決定駁回原告之再訴願，原告仍未甘服，遂提起行政訴訟，嗣經最高行政法院審理結果，就「臨時典權更正登記」部分以九十年度判字第一八一五號判決駁回原告之訴，而就「臨時典權塗銷登記」部分則以原告未經合法訴願及再訴願程序為由，另以九十年度裁字第七八０號裁定駁回原告之訴。原告遂於九十年十一月一日向台灣省政府提出補充訴願理由書，經該府於九十年十一月十二日移轉台南縣政府審議後，以原告提起訴願已逾法定期間，而決定訴願不受理。原告不服，提起行政訴訟，經本院以原告提起訴願顯已逾法定不變期間，因而以裁定駁回（九十一年度訴字第三四二號），嗣經原告提起上訴，乃由最高行政法院九十三年度裁字第四五九號裁定，將原裁定廢棄，發回本院更為審理等情，有台南縣政府八十八年六月二十三日八八府地籍字第一０五四五一號函、被告八十八年七月二十一日八十八所一字第五八六０號函及八十八年八月十日八十八所一字第六四八五號函、台南縣政府八十八年十月八日八十八府秘訴字第一七五三八０號訴願決定書、本院九十一年度訴字第三四二號裁定暨最高行政法院九十年度判字第一八一五號判決、九十年度裁字第七八０號裁定及九十三年度裁字第四五九號裁定等分別附於原處分卷及本院卷足憑，洵堪認定。是本件本院所應審理者，乃被告八十八年八月十日八八所一字第六四八五號塗銷臨時典權通知處分適不適法而已；又上開行政處分原告於收受後，即於同年九月六日向被告提出異議，依司法院院字第二五七一號解釋、改制前行政法院即現之最高行政法院四十二年判字第三八號判例意旨，應認原告已對系爭處分提出訴願，雖原告未於三十日內補具訴願書，且被告亦未將原告異議書依訴願法規定移送訴願機關審議，致訴願機關無從對之作成訴願決定；惟至九十年四月一日原告既已向台灣省政府提出訴願理由書，並經被告將之移送台南縣政府（即合法之訴願機關），則依行為時之訴願法及修正後訴願法相關規定之精神，應認原告訴願不合法之瑕疵業已治癒，是本件訴願決定以原告之訴願已逾三十日期間予以不受理，尚有未合，仍應由本院實體審理，先予敘明。
三、原告主張：按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文，被告依據台南縣政府八十六年十二月二日八六府地籍字第二０九０七八號函，將原告之典權逕行登記更正為臨時典權，再於九十二年十月二十一日逕為塗銷，以行政命令侵害人民之財產權，於法不合云云。經查，物權法定主義，係指物權，除我國民法物權或其他法律有規定外，不得創設。本件系爭土地上典權之登記，係於日據時期明治三十九年（即民國前六年）設定登記，並非依我國現行民法物權編規定設定取得，自無物權法定主義之適用。此項典權，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，變為存續期限十年之不動產質權（最高法院四十九年度台上字第二四三二號判例參照），於期限屆滿後，當事人雖得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，非地政機關得依職權為之，則依上開日本法律規定，強制將當時台灣之典權轉換為不動產質權。台灣光復後，日本民法自不得再適用於我國境內，即依民法物權編施行法第一條規定意旨，內政部發布首揭典權登記法令補充規定，作為解決之依據，難認有以行政命令變更法律、牴觸法令之處，是原告此之主張，並不可採。
四、原告另主張本件土地所有權人塗銷典權登記之訴，業經最高法院五十一年度台上字第三一七九號確定判決以罹於時效而駁回，其後之判決亦未觸及此核心之物權判斷，則行政機關豈適於以行政處分而為便宜之處置，致變更人民財產權云云；然查最高法院五十一年度台上字第三一七九號確定判決苟如原告之主張係以請求權罹於時效而判決駁回，則對系爭典權之性質，即未為實體之審認，亦難為原告有利之認定，況系爭典權之性質業如前述，是原告此之主張，亦不足採。
五、綜上所述，原告前揭主張既不足採，則被告以系爭土地於民國前六年（明治三十九年）所設定之典權，依法乃屬存續期限十年之不動產質權，因土地所有權人沈光吉等以典權存續期間屆滿為由，向被告申請塗銷典權登記，被告乃將系爭土地之典權登記，先行更正為「臨時典權」（所涉臨時典權更正登記之爭議案件，業經最高行政法院以九十年度判字第一八一五號判決原告之訴駁回，有如前述）後，再辦理本件臨時典權塗銷登記處分，揆諸首揭說明，並無違誤；訴願決定以訴願逾期予以不受理，雖有未合，然結論尚無二致，仍應予以維持。從而原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、第二百十八條、民事訴訟法第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
書記官 蔡玫芳