高雄高等行政法院判決
93年度訴更字第00036號原 告 業欣股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 蔡錫欽 律師
李育任 律師複 代理 人 許龍升 律師被 告 嘉義縣公共汽車管理處代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代理 人 陳惠如 律師
陳怡禎 律師上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國91年10月29日訴91327號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經本院裁定（91年度訴字第1152號）後，由最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前之上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告參加被告辦理之「購置十四輛縣市區營運空調大客車」招標案，經於民國（下同）90年7月11日之公開招標程序，以最低標及減價金新台幣（下同）40，840，000元，標得8輛大型大客車及6輛中型大客車之採購簽約資格，雙方並於90年7月17日簽訂嘉義縣公車採購契約書。嗣於履約過程中，被告因認原告有政府採購法第101條第1項第8款及第10款（註：政府採購法已於91年2月6日修正，原第101條第1項第8款改列修正後同條項第12款，原同條項第10款改列修正後同條項第11款）之情形，乃以91年6月14日91嘉縣車機字第1205號函通知原告解除系爭採購契約（不得提行政爭訟，業經裁定駁回確定）及將依同法第102條第3項刊登政府採購公報。經原告提出異議，遭被告以同年7月11日91嘉縣車機字第1361號函駁回原告之異議；原告不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經審議判斷「申訴駁回」，嗣提起行政訴訟，經本院91年度訴字第1152號裁定駁回原告之訴；原告不服，提起抗告，由最高行政法院以93年度裁字第803號裁定將原裁定關於依政府採購法第102條第3項將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報部分廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠申訴審議判斷及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
壹、原告起訴意旨略謂：
一、依現行政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」上述所稱「下列情形」共有14款事由，一般通稱為「不良廠商」之事由，一經刊登於政府採購公報，即歸屬為「拒絕往來廠商」，所產生之法律效果，係禁止廠商於一定期間內參與政府採購案件之權利，故於處理刊登採購公報作業之前，採購機關仍應踐行通知廠商異議及申訴程序，旨在要求採購機關須於有具備明確事證，並賦予廠商有異議及申訴之救濟程序確定後，始得刊登，苟採購機關執行行為有違誤，必然造成廠商無法累積工程實績及喪失參標機會之損失。對廠商之參加政府機關採購權益影響殊深，故採購法第102條及第6章均明定廠商得依序提出異議、申訴及行政訴訟，此乃屬法定救濟程序，不容任意剝奪，合先敘明。
二、查原告參加被告於90年6月28日90嘉義車機字第1056號公告招標「購置14輛縣市區營運空調大客車」採購案，以最低標及減價金4,084萬元標得8輛大型大客車及中型大客車6輛取得採購簽約資格，雙方於90年7月17日簽訂「嘉義縣公車採購契約書」，詎料於履約過程中，被告竟遽認原告有違反政府採購法（修正後）第101條第1項第11款（違反第65條之規定轉包），及有第12款（因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約）之情形，即於91年6月14日以91嘉縣車機字第1205號函通知原告解除系爭契約，及將依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，原告遂依同條第1項規定向被告提出異議，遭被告於91年7月11日以91嘉縣車機字第1361號函，駁回異議，原告旋依規定向採購申訴審議委員會提出申訴，又遭行政院公共工程委員會於91年10月29日以訴字第91327號審議判斷書駁回原告之申訴，原告依判斷書之教示提起行政訴訟，經鈞院以91年度訴字第1152號裁定「原告之訴駁回」，其所持理由，無非以兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，非公法事件，行政法院對之即無審判權限，抑且，本件並無存在撤銷訴訟之行政處分云云為論據。
三、原告不服上揭裁定，依法向最高行政法院提起抗告，經該院以93年度裁字第803號裁定將原裁定廢棄發回更為審理，其裁定意旨指明行政機關辦理採購，依政府採購法第101條第l項所為之通知，既允許相對人依第102條第l項及第2項規定提出異議及申訴，同條第4項復規定關於異議及申訴之處理準用第6章「爭議處理」之規定，而依同法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」且依上開規定刊登於政府採購公報，將發生政府採購法第103條規定之法律效果，是招標機關依政府採購法第101條第l項所為之通知，自屬行政處分，認為原裁定有適用法規不當之違誤，發回更為審理，已認被告所為刊登政府採購公報之通知，應屬公法上之處分。
四、按本件之爭點在於有關被告依政府採購法第102條第3項將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，其法律性質究為私法上事實行為抑屬於公法上之處分行為，苟係屬於前者，其救濟方式則由普通法院審判，若屬於後者，當由行政法院審判。即採二元訴訟制度。原審謂司法實務上對於行政私法行為，有依其性質採行「雙階理論」，申言之，即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政訴訟或民事訴訟程序謀求救濟，然查：
㈠本件爭點不在於採購契約內容之訟爭，而在於被告所為刊登
政府採購公報之通知是否違誤而構成公法上處分行為要件，因被告所為採購契約之解除，原告已另案循民事訴訟程序向台灣嘉義地方法院提起確認契約關係存在訴訟，現以93年度重訴字第65號案件審理中，併此敘明。
㈡按採購機關依政府採購法第101條所為之通知，係使其對該
廠商違反該條各款情事所作認定，對外發生效力，蓋此等認定，將發生同法第102條第3項之刊登政府採購公報及第103條之失權效果，從而被告其異議處理結果，自屬政府機關就公法上具體事件所為之意思表示，而對外直接發生法律效果之行政處分。故採購機關就廠商構成政府採購法第101條第l項各款情事所為之處分，自亦得為撤銷訴訟之標的，此有台中高等行政法院91年度訴字第771號判決，及台北高等行政法院89年度訴字第1527號判決足資參照，即與上述最高行政法院93年度裁字第803號裁定意旨相吻合。蓋行政法規常分別規定行為要件與法律效果，必須合併觀察，以確定其規範對象，及適用範圍與法律效果。殊難認為政府機關推行政事務，以私法行為之方式取得所需的物質或勞務上之支援，視為「行政輔助行為」概歸類於「行政私法」範疇。
㈢再依採購申訴審議規則第22條第l項規定：「審議判斷書應
附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達次日起2個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」據此以觀，足以認定招標機關所為刊登採購公報列為拒絕往來廠商之通知，其法律性質顯屬行政處分，與單純民事責任殊異，無待爭論。
㈣復按，正當法律程序，我國憲法雖無明文規定，但從司法院
釋字第384號解釋以降，已承認正當法律程序為我國公法上之重要原則，並陸續有同院釋字第462、488、491號等解釋，已將解釋適用範圍擴充至「行政程序」，要求「行政處分」亦須踐行正當法律程序。查政府採購法之制定目的乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，故第6條明定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」是以政府機關與廠商雙方所簽訂採購契約自應合於民法第247條之1所謂附合契約，其內容不得有顯失公平，亦不得有使當事人拋棄權利或限制其權利之行使，否則契約無效。政府採購法第74條既明文廠商與機關間於招標、審標、決標之爭議，得依本章（第
6 章）規定提異義及申訴。同法第102條復規定，廠商對於拒絕往來之通知得向該機關提出異議，不服異議之處理結果，得向採購申訴審議委員會申訴，又同法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」準此，該項「審議判斷」可謂係訴願之特別法。又採購申訴審議規則第22條亦明定：「審議判斷書應附記如不服審議判斷得向高等行政法院提起訴訟。
」此項教示已非常明確規定履約爭議得循行訴訟程序救濟。倘廠商未依上述法定程序提出異議，政府機關將刊登政府採購公報造成失權效果其損失甚難估算，苟認該採購契約問題所生之爭議，並非公法事件，不得依行政爭訟程序請求救濟，則上述法定程序豈不形同具文。
五、查本件系爭契約第16條、第18條所定違約事由「無正當理由」與「情節重大」等文字均屬不確定抽象法律概念，尤何者謂情節重大漫無標準，是以採購機關或申訴審議委員會於作判斷時應參酌行政程序法第7條訂定「比例原則」，及第8條訂定「誠實信賴保護原則」為客觀公平之認定與判斷。查本件採購案之履約期限雖定為150個日曆天，但雙方簽訂合約時均有疏失，主要遲延原因乃因合約所附之規格與其附件之車體圖說不符，被告於90年9月14日發函要求停工，又於90年9月21日發函要求依合約內容儘速安裝，原告依其要求申請細部變更，詎料被告又於91年2月19日發函表示歉難同意，反反覆覆，原告不得不向行政院公共工程委員會就履約爭議申請調解，被告代表出席人員又表明不願接受調解，竟將遲延責任歸責於原告，顯有違誠信原則。又被告90年11月26日發函要求原告於文到後立即施工，惟對於原告請求停工之原因未予以排除、解決，則停工原因仍繼續存在，原告如何復工？如何計算施工期間？其責任如何歸責於原告？被告雖謂依其購置14輛大客車一般規格需求表第3條規定「若發現不一致，本處有權作最後決定」，惟該規定之全文為「．．．客車外觀，由廠商自行繪製，但本處審標時，有權要求作必要修改，設計圖說與規格審查表內容應一致，若發現不一致，有權作最後決定」，其內容顯指被告於審標時若發現不一致，有權作最後決定。本件之所以衍生問題，係原告之設計圖與規格審查表內容不一致，而被告於審標時未發現，致其未作最後決定所致。縱使該規定不限於審標時，然被告迄今亦未作成「最後決定」，則原告究應依合約規格審查表或依車體圖說施工，非無疑義，自無將遲延原因歸責於原告之理，是原告顯無政府採購法第101條第1項第12款情形甚明。
六、另被告指摘原告車身打造及組裝改由宜鋒公司代為處理而有轉包之嫌，已違反政府採購法第65條之規定而表明解除契約。按系爭採購契約第2條之履約地已載明「車輛打造地點由廠商指定」，是以原告自有權指定宜鋒股份有限公司之處所為打造地點，至於國瑞汽車股份有限公司及五十鈴自動車株式會社在本採購案依附件一底盤型錄之約定，僅約定中大型大客車8輛之底盤使用「國瑞汽車股份有限公司」及中型大客車6輛之底盤使用「五十鈴自動車株式會社」生產之產品而已，殊非轉包與該二家公司打造，況且該二家公司並無從事車輛打造之業務。再一般大客車之組立其主要結構有底盤、引擎、車體、冷氣等設備均非全部由承標商一體完戌，必須分別打造組合，且為採購契約所約定，況原告已就該契約解除之爭議，另案提起民事訴訟以資解決。
七、再按政府採購法第101條及第102條等規定，係廠商參與投標資格之一環，其立法設計為：發生某些重大違規等情形時，廠商將被通知刊登於政府採購公報，若廠商無提出異議或異議結果不利於廠商，該廠商即被公告，從而發生在公告後一定期間內，該廠商不得參與政府採購之效果，而認為第101條規定係違反行政法上之罰則，而其處罰之態樣為行政秩序罰之管制罰，此為鈞院91年度訴字第585號判決所採之見解。另行政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第09100301640號函亦為相同解釋，職故，唯獨採購機關始有此刊登公報之行政裁量權，與一般民間企業所簽訂之承攬契約有別，倘承包廠商有違反契約，定作之一方並無此管制罰權限，據此益徵採購機關所為刊登政府採購公報之通知，應屬公法上具體之意思表示，廠商自得提起行政訴訟請求撤銷該不當之處分行為，原告承作之車體已打造完成突遭被告解除契約，損失慘重，復無辜被列為拒絕往來之廠商實難折服。
貳、被告答辯意旨略謂：
一、原處分已於92年11月22日執行完畢，本件撤銷之訴欠缺權利保護要件，應予駁回：
㈠按「人民以中央或地方官署之處分違法損害其權利為理由，
依行政訴訟請求救濟者，需其處分之效果，仍在繼續之中。若其效果已不存在，即不具備提起行政訴訟之要件。」有最高行政法院23年判字第5號、27年判字第28號、33年判字第9號及53年判字第156號判例可資參照。
㈡查本件原告所請求撤銷者，乃被告依政府採購法第102條第3
項所為之91年6月14日91嘉縣車機字第1205號將原告刊登政府公報之行政處分，其被刊登政府採購公報之日為91年11月22日，依政府採購法第103條第1項第2款所定公告期間僅1年，已於92年11月22日即已執行完畢，故原處分業因執行完畢而失其效果，揆諸前開最高行政法院判例意旨，本件欠缺權利保護要件甚明，依法應予駁回。
二、原處分並無不當或違法：㈠就原告所主張並無違法轉包情事，被告於此點不爭執，核先予說明。
㈡按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其採購
事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府公報．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者．．．」行為時政府採購法第101條第1項第8款所明定（即現行法之第101條第1項第12款）。經查：本件被告與原告於90年7月17日簽訂「購置14輛縣市區營運空調大客車契約書」。後因可歸責於原告之事由，致被告依契約書第18條第2項第2款解除契約。爰被告依前揭政府採購法修正前之第101條第1項第8款等規定辦理，並無任何違法不當之處。蓋：
l.依兩造所簽訂之契約書約定第21條第4項規定：「乙方所交貨品，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適用於通常或約定使用瑕疵，且為新品。驗收時如發現乙方所交貨品，．．．或其他與規格不符，以驗收不合格論，乙方應即更換合格貨品再另行辦理驗收，倘因此逾越期限，仍依規定論罰。．．．」另按契約書第11條規定，契約之變更限於有該條第2款所規定之情形，並需經招標機關（即本件被告）之同意，契約書中所附之「嘉義縣公共汽車管處購置14輛大客車0般規格需求表」第5條亦為相同規定。
2.查依本件契約書之規定其履約期限為150日曆天，原告本應於90年12月13日完工交貨，惟履約期間，被告於90年9月5日派員查驗，初驗結果顯示原告不僅有規格表與圖說不一致之情況，且實際施作之部分和規格表及圖說亦皆有多處不符，此有被告所製之嘉義縣公共汽車管理處財務採購初驗會勘報告可證，被告為釐清相關事實，並研究處理方案，遂於90年9月14日通知原告停工，由於原告不僅實際施作部分和合約所報之規格或圖說皆有不符之處，合約內原告所提之規格表或圖說亦皆有若干差異，則原告未依契約內容承製之事實昭然若揭。被告復於90年9月21日以90嘉縣車機字第1495號函，告知原告應依合約內容儘速安裝，並就原告不符合規格之部分，指示應依契約書第11條、第21條及一般規格需求表第5條之規定辦理。按若對照被告本函號之說明理由，可知被告係要求原告就所有規格不一致的部分，就不同規格使用之材料、價格、功能及效益等重新評估並詳細比較利弊得失，以供被告判斷是否變更契約內容之參考，詎料原告未切實且全面性的就規格變更前後之各項利弊得失為具體說明，僅空言要將車身做部分修改，並且保證修改後之規格優於原規格，及其安全性等，此有原告於90年9月24日提出之90業字第900924號函可證，原告之提議，因不符兩造契約第11條契約內容變更之規定，被告自不可能依此率爾同意契約變更，故於90年9月26日以90嘉縣車機字第1509號函要求原告依據被告90年9月21日函妥適辦理。詎料原告未思改正其施作之規格，又於90年10月3日再度申請細部變更，被告為求慎重，故於90年10月19日再派員深入查驗，並詳列查驗報告，依該份報告顯示原告實際施工與其投標時所詳列之規格仍有極大之差距，不符契約內容，被告自不能無期限等待原告之修正，讓兩造之契約之履約內容長期懸而未決，遂於90年11月9日以90嘉縣機字第1743號函，通知原告請確實依合約規格及圖說打造，則依上該函文之內容，可知被告已明白拒絕原告變更契約內容之提議，兩造之間仍應依原訂契約內容履行，後因履約期限將屆至，被告於90年11月26日再行文通知原告復工，此有90嘉縣機字第1854號函可證。按被告於90年9月14日要求原告停工之原因，係為究明原告實際施工與規格不符合之原因，並予原告修正之機會，經被告90年9月5日及同年10月19日兩次勘驗後，原告不符合約規定之處已經查明，且原告所提之變更方案，不符合契約規定，被告自無再繼續停工，任本件工程曠廢之理，被告當初要求原告停工之事由應已消滅，被告要求原告復工尚無任何不合理之處，原告不思依約履行，竟於履約期限屆至前，再度於91年1月22日申請細部變更，因該細部變更，經核對與被告90年10月19日查驗會勘報告表所列情形大部分雷同，皆與契約所訂變更契約之要件不符，被告於91年2月19日以91嘉縣機字第0298號函就原告所申請之細部變更表示歉難同意，原告接獲此通知後，本應依約立即將貨物予以改善或重作，或申請被告核准延展履約期限，惟原告竟坐視履約期限屆至，難謂不可歸責。綜上所述，可知被告自契約訂立以來，所為之處置皆符合兩造契約及採購法令之規定；反之，原告不僅一開始即有施工不符合約之情況，於事後所提出之細部修正方案其內容竟和原告已實際施作之內容相同，顯自始無依約履行之誠意，現竟託言被告與有過失，將可歸責自己之遲延事由推諉係導因被告之因素，其理由顯不可採信，被告依兩造契約第18條第2款第2點之規定，行使契約解除權，於法並無不合。復按合約書第18條第2項第2款明定「契約解除：乙方（即本件原告）有下列情事之一者，甲方（即本件被告）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事項移送主管機關懲戒；乙方逾規定期限履約未逕展延核准或驗收不合格又未遵限辦理換貨、改善、重作。」承上所述，原告實際施作部分不符合合約所定之規格，經被告驗收發現，卻不依規定修正，反一再提出申請細部變更，原告實有利用申請細部變更，企圖改變合約規格，將部份已打造完成但未能符合合約規格部分內容，擬透過申請細部變更行政程序，促使符合將來驗收依據之疑，因此影響施工並造成工程遲延，實難謂不可歸責於原告，實已構成本契約書第18條所規定解除契約之要件，被告爰正式通知解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款所定辦理，被告之處分係屬適法妥當，原告請求撤銷，顯無理由。
㈢原告雖辯稱本件合約之規格審查表與車體圖說有不一致之情
事而認雙方均有過失云云。惟查，本件招標文件中「規格審查表」所列各系統或項目欄除原告要求規格外，亦請廠商提報規格，該表皆係由投標廠商於投標時依序所填報者；復查，招標文件「嘉義縣公共汽車管理處購置14輛大客車一般規格需求表」第3條第1項中規定略：投標廠商於投標時應附車身設計圖說並要求設計圖與規格審查表內容應一致，若發現不一致，甲方（即本件被告）有權作最後決定。且招標機關係依招標文件中之「規格審查表」發包，若廠商得依該規格施作即可競標，競標廠商得標後亦需依該規格表簽約，至於原告所稱之車體圖說，自應由廠商依該規格所繪製， 若得標廠商未依規格繪圖，即屬未依投標文件之規定投標，依政府採購法第50條第1項第1款、及第2項規定，招標機關於簽約後發現有該情形者，即應解除契約，並得追償損失。今原告未依招標文件及契約所定之規格審查表繪圖，反以此為由要求變更契約所定之規格，並一再藉故推拖，致工程遲延而解除，顯有可歸責之事由，原告所辯顯為避重就輕之詞，顯不足採。再按原告在起訴狀中，一再將自己逾越履約期之緣由全部歸究於兩造發現合約規格表與圖說不一致後，被告遲遲未指明應依合約規格表或圖說繼續施作，方致原告無法如期完工，隻字不提自己尚有其他多處違約之處。經查，本件契約履行期間，不僅有原告所指之車體合約規格審查表第6.3.2車身鐵板骨架厚度與圖說不一致之情況，針對同一種材料，規格與圖說的規格亦不相同，更且，原告實際施工部分竟又為另一種材料，此有被告所製之大型大客車8輛車體骨架結構檢驗不合格詳細表及中型大客車6輛車體骨架結構檢驗不合格詳細表可證，原告交付之貨品復經法務部調查局嘉義縣調查站會勘後，亦發現貨品實際測量結果多處和合約規格不符之處，亦有法務部調查局嘉義調查站義肅字第09165017380號函可證。從而，本件即非如原告所稱，伊未能繼續履行合約的「主要」因素係因被告未清楚指示要依規格表或圖說規格施作，蓋原告亦未按照自己所報之規格表或圖說規格任一項施作，而係任意按他種規格施作，且程度、範圍重大，已嚴重違背兩造契約之本旨，此已涉及兩造契約變更之問題，並非被告指明要依何種規格施作即可解決，依此，縱被告明確指明要依規格表或圖說繼續施作，事實上原告除非全部改作，亦無法合於兩造原訂之合約，被告為使兩造之合約有履行之可能，只有要求原告就不符合原合約之部分，依兩造契約條款第11條進行契約變更，此綜觀前述被告前後多次以函示指示原告所為的行為，皆旨在要求原告應切實履行合約，及原告同時應就不符之項目依契約書第11條、第21條及一般規格需求表第5條之規定辦理可明。則兩造間就原告諸多項目不符之問題，自始至終皆朝變更契約方向解決，規格表與圖說不一致之問題，既已非解決原告違約所應討論之爭點，被告自無須針對此點為指示，合先敘明。
㈣退一步言，縱被告確有原告所指稱之指示未明情況，致原告
於90年11月26日被告要求復工時，不知應如何繼續施作。惟按，民法第507條第1項：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。」同法第509條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當’致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如即時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」經查，原告於91年2月25日完工期限前，從未通知被告有指示不當之情況，且自90年11月26日被告要求原告復工至91年2月25日契約履行期屆至，共計有90餘天，原告竟未想主動詢問被告確認上開疑問，反於91年1月22日再度函詢被告是否同意變更契約內容，已非無可議之處，復經被告於91年2月19日以91嘉縣機字第0298號函明確拒絕原告變更之聲請後，自是日起至上開91年2月25日完工日止，尚有一周之期間，原告竟未向被告要求延展工期，亦非無重大疏失。綜上所述，若原告曾向被告就其疑問主動詢問或要求延展工期，縱被告前有指示未明，亦不當然導致原告逾越契約履行期，況此要求對原告而言並無任何困難，原告竟無故不為，方致逾越履約期限，自應負擔遲延責任，被告嗣於91年6月7日，依兩造契約第18條第2款之規定，解除兩造之合約並無任何可歸責之處。
三、綜上所述，原告不依合約履行在先，嗣後於雙方交涉期間，又無改作或重作之誠意，一再拖延方導致逾越履約期限，被告因此解除兩造之契約，被告所行使之解除權，完全合於兩造契約之規定，從而被告依上揭政府採購法之規定，將原告刊登為不良廠商並無任何違法之處，原告主張被告之處分為不合法，顯無理由。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．11、違反第六十五條之規定轉包者。12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．。」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第11款、第12款、第102條定有明文。
二、原告參加被告辦理之「購置14輛縣市區營運空調大客車」招標案，經於90年7月11日之公開招標程序，以最低標及減價金40,840,000元，標得8輛大型大客車及6輛中型大客車之採購簽約資格，雙方並於90年7月17日簽訂嘉義縣公車採購契約書。嗣於履約過程中，被告因認原告有政府採購法第101條第1項第8款及第10款（註：政府採購法已於91年2月6日修正，原第101條第1項第8款改列修正後同條項第12款，原同條項第10款改列修正後同條項第11款）之情形，乃以91年6月14日91嘉縣車機字第1205號函通知原告解除系爭採購契約（不得提行政爭訟，業經裁定駁回確定）及將依同法第102條第3項刊登政府採購公報。經原告提出異議，遭被告以同年7月11日91嘉縣車機字第1361號函駁回原告之異議；原告不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經審議判斷「申訴駁回」，嗣提起行政訴訟，經本院91年度訴字第1152號裁定駁回原告之訴；原告不服，提起抗告，由最高行政法院以93年度裁字第803號裁定將原裁定關於依政府採購法第102條第3項將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報部分廢棄，發回本院更為審理等情，有嘉義縣公共汽車管理處採購契約書、會勘紀錄、初驗會勘報告、車體骨架結構檢驗不合格明細表及兩造往來函文附於申訴卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
三、本件被告就原告車身打造及組裝改由宜鋒公司代為處理而有轉包情事，違反政府採購法第65條之規定而表明解除契約部分，為被告所不再主張。是本件兩造所爭執者厥為原告是否有違反政府採購法第101條第12款（修正前第8款）事由，被告得依政府採購法第102條第3項刊登政府採購公報而已。經查：
㈠依兩造所訂定之嘉義縣公共汽車管理處採購契約書第7條規
定：「本契約履約期限：應於契約簽訂日起算150日曆天完成（星期日、國定假日或其他休息日均計入）。本採購標的若因天災、人禍或因甲方（即被告）之因素而確不能完成履約者，應分別依照本契約第8條、第9條之規定辦理」。第8條：「所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故。⑴國際情勢發生重大變故或受戰爭之影響者。⑵國內經濟重大變故，社會發生叛亂、暴動或罷工者。⑶政府政令變更，足以影響業者全面正常營運者。⑷政府機關依法或行政命令下達停工、徵用、沒入、拆遷或禁運命令者。⑸其他經甲方認定確實人力不可抗拒之事實者」。第9條規定：「本採購契約履約期限延期：（一）履約期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即原告）之理由，而需展延履約期限，乙方應於事故發生後七日內向甲方申請核實展延履約期限，逾期不予受理。⒈發生第八條規定之事故。⒉契約變更增加數量。⒊其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者．．．。」準此，依兩造上開契約書所載內容以觀，可認原告縱係因非可歸責於己之事由而未能於期限內履約，仍應依第9條第1項向被告申請展延履約期限，若未向被告申請准予展延，其仍陷於給付遲延。依上開說明，縱原告主張被告未為具體指示而係非可歸責於原告之事由致其無法續行施作一節屬實，然此與原告一方未依約申請展延履約期限一事並無相當因果關係。原履約期限為90年12月13日，自被告以同年9月14日函知原告停工至同年11月26日函知復工，停工期間合計為74日（被告誤計為75日），自上開原履約期限加計74日，展延後之履約期限應為91年2月25日。原告既未於91年2月25日前申請展延履約期限經被告核准，則其自同年月26日起即陷於給付遲延，故被告於同年6月間依契約書第18條第2項第2款前段以原告逾規定期限履約未經展延核准為由解除契約係合法，系爭契約業經被告合法解除而消滅。
㈡又依兩造所簽訂之契約書約定第21條第4項規定：「乙方所
交貨品，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適用於通常或約定使用瑕疵，且為新品。驗收時如發現乙方所交貨品，．．．或其他與規格不符，以驗收不合格論，乙方應即更換合格貨品再另行辦理驗收，倘因此逾越期限，仍依規定論罰。．．．」另按契約書第11條規定，契約之變更限於有該條第2款所規定之情形，並需經招標機關之同意，契約書中所附之「嘉義縣公共汽車管處購置14輛大客車一般規格需求表」第5條亦為相同規定。查被告辦理車輛採購，型式、規格、材料、履約期限等條件，係屬招標之重要事項，應於招標時公告，使投標廠商知悉，而得計算成本並參與投標，且於得標後所訂契約亦應依此條件訂定、履行，不得任意變更，以維公信並確保品質，若有應變更事項，需經招標機關之同意。經查，依本件契約之規定其履約期限為150日曆天，業如前述，惟履約期間，被告於90年9月5日、90年10月19日、91年4月16日派員查驗結果，顯示原告不僅有規格表與圖說不一致之情況，且實際施作之部分和規格表及圖說亦皆有多處不符，有被告所製之嘉義縣公共汽車管理處財務採購初驗會勘報告、嘉義縣公共汽車管理處財務採購查驗會勘報告、嘉義縣公共汽車管理處向業欣公司採購14輛營運空調客車案會勘紀錄附於申訴卷可佐，即原告訴訟代理人於台灣嘉義地方法院93年度重訴字第65號確認契約關係存在訴訟中亦自承：「並不符合規格審查表，也不符合車體圖說，沒有通知被告。」「我們不否認我們做出來的東西少數地方不符合規格審查表、車體圖說所載之規格。」（詳該院卷一第192、193頁）「承認與規格審查表不一致」「做好後並未告知被告，原告係依一般車體規格打造。」（詳該院卷二第102頁）等語，足見原告對於被告採購車輛之打造，有車身骨架非依兩造契約內容所示規格施作而逕依所謂「一般車體規格」施作之情形，則被告行使解除權，並無不合。原告於所製造規格不符之車輛，於被告初驗不合格時，徒以要將車身做部分修改，並且保證修改後之規格優於原規格，及其安全性等為由，申請變更，嗣為被告所拒絕，自不得託言被告未予指示如何打造，為與有過失，而將可歸責自己之遲延事由認係導因被告之因素，亦不可採。
㈢更何況原告就被告所為前揭解除契約之爭議，向台灣嘉義地
方法院提起確認契約關係存在之訴訟，亦經該院以93年度重訴字第65號判決駁回原告之訴，有該案卷及判決書可稽，亦即該院亦認原告就被告車輛之採購乙案，確有未依兩造所訂定契約履行情事，致被告所為解除契約，並無不合。
㈣末查，被告依政府採購法第102條第3項規定，函請行政院公
共工程委員會將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權1年，即自91年11月22日起至92年11月22日止，有行政院公共工程委員會94年5月27日工程企字第09400175580號函在卷可稽，是該項刊登公報之效果，僅造成原告於此期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，從而原告於拒絕往來日期截止後，即無此營業之限制。茲查被告前揭處分既已於92年11月22日執行完畢，且無回復之可能，則原告於原處分執行完畢後再提起本件撤銷訴訟，亦無權利保護之實益，應予駁回。
四、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告參加被告辦理之「購置十四輛縣市區營運空調大客車」招標案，於履約過程中，有政府採購法第101條第1項第8款（91年2月6日修正，原第101條第1項第8款改列修正後同條項第12款），情形，經被告91年6月7日91嘉縣車機字第1152號函通知原告解除契約，並以91年6月14日91嘉縣車機字第1205號函通知原告有政府採購法第101條第1項第8款（即現行第12款）情形及將依同法第102條第3項刊登政府採購公報。經原告提出異議，被告以91年7月11日91嘉縣車機字第1361號函予以駁回之處分，並無違誤；申訴審議判斷予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事實已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法均無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
第二庭審判長法 官 邱政強
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 蔡玫芳