高雄高等行政法院裁定
九十四年度停字第十三號聲 請 人 品竑工程有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○相 對 人 台灣省自來水股份有限公司第六區管理處代 表 人 乙○○ 經理上列當事人間因採購事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。又該條之規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之，為行政訴訟法第一百十七條所明定。依前揭行政程序法第一百十六條第二項規定，停止執行之聲請人所提之本案訴訟，依其所訴事實，在法律上如顯無理由，其停止執行之聲請應認欠缺保護利益而不應准許（學者陳計男著行政訴訟法釋論八十九年一月版七三四頁參照）。是聲請人所提本案訴訟，依其主張事實，在法律上不足以推翻原處分或決定者，應認無聲請停止執行之利益。同理，本案訴訟如不合法，聲請人聲請停止執行，更應認無停止執行之利益，亦應駁回，要不待言。
二、本件聲請人承包相對人之「台南縣左鎮鄉光和村配管」工程，經相對人查得其品管人員即聲請人之代表人許男獻彙整之施工照片及轉錄光碟片三套，施工照片有利用變換拍照角度或遠近方式，以同背景照片偽製冒充不同位置之施工及另件組裝情形。相對人乃於於民國（下同）九十四年一月二十七日以台水六工字第０九四０００一００八０號函知聲請人略謂：「說明：一、．．二、有關違犯契約罰扣款分類表項次５規定之照片除依後附『施工不良及違約情形罰扣款分類表』罰扣款通知單辦理外，另依『管線工程特定施工補充說明』第四款第９項第（３）款『．．甲類罰扣達１０單位以上者，另計扣本契約工程品質理費用三分之一款項』之規定於結算時依約計扣品質管理費。．．」等語。嗣相對人又以聲請人違約情形已違反政府採購法第一百零一條第一項第四款規定，復於九十四年二月一日以台水六工字第０九四０００一一一００號函知聲請人，如認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面提出異議；如未提出異議者，將刊登政府採購公報。聲請人乃於九十四年二月十八日提出異議書，經相對人於九十四年二月二十四日以台水六工字第０九四０００一五七六０號函復異議處理結果仍認聲請人有違反政府採購法第一百零一條第一項第四款之情形。聲請人另於九十四年三月一日提出異議補充理由書，相對人又以九十四年三月七日以台水六工字第０九四０００一九二八０號函重申異議處理結果。前揭事實，有相對人九十四年一月二十七日台水六工字第０九四０００一００八０號函、九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函、九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五七六０號函、九十四年三月七日台水六工字第０九四０００一九二八０號函及聲請人異議書、異議補充理由書附於本院九十四年度訴字第一五一號採購事件原處分卷可憑。聲請人除於九十四年三月二日向行政院公共工程委員會提出申訴外，另於九十四年二月二十二日向本院提起確認訴訟及給付訴訟，訴請確認相對人九十四年一月二十七日台水六工字第０九四０００一００八０號函、九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函及九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五七六０號函均屬無效之行政處分；相對人並應賠償聲請人二十八億元及賠償聲請人代表人甲○○八百萬元云云。
三、經查，聲請人所提之本院九十四年度訴字第一五一號確認訴訟部分，業經本院認前述相對人九十四年一月二十七日台水六工字第０九四０００一００八０號函通知原告品竑公司扣款，係因履約問題所生爭議，此部分屬私權糾紛而非公法爭議，認該函屬觀念通知，而非行政處分，聲請人對之提起確認之訴，並非適法。另相對人九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函及相對人九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五六七０號函復異議處理結果，依最高行政法院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議，雖屬公法爭議，然上開二函之處分，並無任何人一望即知之重大明顯瑕疵，充其量僅為違法，是僅為撤銷之原因而非當然無效，亦不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效。且認為聲請人並未曾向相對人請求確認上開處分無效，即未踐行先向原處分機關確認該處分無效未被允許，或經請求後三十日內不為確答之程序，依行政訴訟法第六條第二項規定，聲請人逕行提起確認無效訴訟，為不備起訴要件，而予裁定駁回。本件聲請人所提之本案確認訴訟部分，既因不合法，經裁定駁回，是其主張事實，在法律上顯不足以推翻原處分或決定，則聲請人並無聲請停止執行之利益，其聲請停止執行，於法即有未合，不應准許。至聲請人合併請求相對人損害賠償部分，與本件停止執行尚無關涉，併此敘明。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
書記官 陳嬿如