高雄高等行政法院簡易判決
九十四年度簡字第七十六號原 告 甲○○
丙○○右二人共同送達代收人 乙○○ 住台中市○○○路○段○○○號
六樓之一被 告 雲林縣政府 設雲林縣斗六市○○路○段○○
○號代 表 人 丁○○○○○○ 住同上上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十三年十二月三十日衛署訴字第０九三００四六０六七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件原告起訴後，被告代表人張榮味縣長已於民國（下同）九十四年三月十日解職，自九十四年三月二十二日起改由代理縣長李進勇接任，茲被告新任代表人丁○○○○○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、緣原告甲○○係雲林縣斗六市○○路○○○號「小太陽藥局」負責人，其因未親自主持藥局業務，而由未具藥事人員資格之原告丙○○調劑藥品，經民眾於九十三年七月十二日向被告所屬衛生局檢舉，嗣由被告所屬衛生局人員於九十三年七月十三日上午七時四十分許至該藥局現場稽查，發現原告甲○○未在場，且未於門口懸掛藥事藥事人員不在場之標示，現場由原告丙○○調劑藥品並交付給病患，被告乃認原告甲○○違反藥師法第二十條規定，並依藥師法第二十三條規定，處以罰鍰五、０００元（折合新台幣一五、０００元），且認原告丙○○有違藥師法第二十四條規定，而處以罰鍰一０、０００元（折合新台幣三０、０００元），原告等不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略謂：（一）原告甲○○實為合格藥師，親自主持藥局，並非租借執照經營，亦未雇用其他人代為經營，僅於事發之時短暫外出購物，並未違反藥師法第二十條及第二十三條規定。（二）被告援引行政院衛生署所發布之八十六年七月十七日衛署藥字第八六０四一七八九號函，而處原告甲○○短暫外出購物未懸掛標示之行為，「視同」違反藥師法第二十條，予以處罰；查上揭釋示無任何法律授權，僅係行政機關所發布之行政規則，不具法規性質，效力亦僅限於行政組織內部的拘束力，而不生影響人民權利義務的外部效果，更不具成為裁判規範的法源性，核諸司法院釋字第三一三號及第三六七號所謂授權明確性之原則，即便經授權而訂立之法規命令尚須受明確性之拘束，方生效力，而今被告援引未經授權任意發布之函令以為處罰之依據，且所處罰之行為（未懸掛標示）已逾越藥師法中規定藥師未親自主持業務之範圍，於法自屬有誤。（三）於九十三年七月十三日早晨，原告甲○○於七時三十分前即已進入藥局，並於七時四十分左右接獲診所釋出之處方箋，原告甲○○於得知該處方後，即行進行調劑包裝，調劑完畢，方於七時五十三分，往後門方向之青松超市購買早餐，原告丙○○不過因後來病患拿藥單來拿藥時，因病患不耐久候，而交付原告甲○○早已調劑好之藥品，並無任何調劑行為；依改制前行政法院三十九年判字第二號判例可知，被告欲對原告有所處罰，必須確實證明有違法之事實，然被告僅有派員於門外觀察，該觀察人員根本沒有看見藥局內之情況，所稱查獲盡皆臆測，並未提出確實之證據，原告等所簽立之紀錄表，乃因事出突然，在檢查人員許麗玉蠻橫的態度下，避免其他無辜病患而簽立，並非實情，是以被告未盡舉證之責，不能證明違法事實之存在，其處罰並非適法。（四）原告丙○○僅有交付藥劑之行為，並未調劑藥品，被告查獲原告丙○○調劑並不可信，事實上，依小太陽藥局之結構，外人並無法從外面見聞內部人員之行為，被告所查獲者，不過為原告丙○○交付原告甲○○調劑好包妥之藥品而已；然有關「調劑」之意涵，藥事法及藥師法均未明文規定，雖行政院衛生署依藥事法施行細則第二十條第二項規定而訂定「優良藥品調劑作業規範」，於該規範第二條就「調劑」一詞予以定義，惟查，「優良藥品調劑作業規範」並非直接依據藥事法之授權而訂定，係依據法規命令藥事法施行細則而為訂定，而藥事法並未授權該機關再訂定「優良藥品調劑作業規範」，可見該規範之訂定，並非依據法律之授權，係依據法規命令為之，係行政機關為執行法律而依職權下達之內部行政規則，就「調劑」予以法律上定義，作為藥事法第三十七條調劑之定義，已違反授權明確性原則。（五）依該「優良藥品調劑作業規範」第二條就「調劑」所為定義，係指「本規範所稱調劑」，有其適用上之限制，尚難以之適用於藥事法或藥師法所指之「調劑」，被告引據該作業規範第二條「調劑」之定義，作為解釋藥師法第十五條所規定之「調劑」，顯然將原只適用於「優良藥品調劑作業規範」之調劑定義擴張其範圍，自有未妥（臺中高等行政法院九十二年度簡字第一三四號判決參照），被告遽將「藥劑之交付」視為調劑行為，以違反藥師法第二十四條規定予以處罰，實有違誤，請撤銷訴願決定及原處分云云。被告則以：（一）原告甲○○係雲林縣小太陽藥局（全民健康保險特約藥局）負責人、原告丙○○係小太陽診所行政人員，被告所屬衛生局依據民眾於九十三年七月十二日電話檢舉：「小太陽診所於早上七點三十分開始門診，處方箋釋出小太陽藥局，該時段都沒有藥事人員，由未具藥事人員資格調劑藥品等情事」。該局於九十三年七月十三日上午七時四十分許派員會同斗六市衛生所人員稽查原告開設之藥局，發現原告甲○○未在場，且未於門口懸掛藥事人員不在場之標示，現場由未具藥事人員資格之原告丙○○調劑藥品並交付給病患，且經藥局負責人原告甲○○、丙○○坦承不諱，且經紀錄在卷，藥政工作稽查紀錄表調劑人員是由原告丙○○親自填寫基本資料（出生日期、身分字號、地址等並簽名），藥政工作稽查紀錄表請原告甲○○、丙○○親閱簽名，當場並未陳述意見或拒簽。被告遂依違反藥師法第二十條規定、爰依同法第二十三條之規定，於九十三年七月二十九日以府衛藥字第０九三四０００三五三號行政處分書處原告甲○○罰鍰五、０００元（折合新台幣一五、０００元）、原告丙○○有違藥師法第二十四條規定，於九十三年七月十五日以府衛藥字第０九三四０００三二七號行政處分書，處罰鍰一０、０００元（折合新台幣三０、０００元）。（二）按藥師法第二十條規定：「藥師應親自主持其所經營之藥局業務，受理醫師處方或依中華藥典、國民處方選輯之處方調劑。」藥師法第二十三條規定：「違反‧‧‧第二十條之規定者，處五千元以上二萬元以下罰鍰。」次按「本法所稱藥局，係指藥師或藥劑生親自主持，依法執行藥品調劑、供應業務之處所。」、「‧‧‧本法第十九條規定親自主持藥局業務之藥師、藥劑生，均應親自在營業場執行業務，其不在場時，應於門口懸掛明顯標示。」為藥事法第十九條第一項及同法施行細則第十八條後段所明定。又「醫藥分業實施之後，藥局暨藥事人員執行藥事業務，其主持藥事人員不在場時，未於門口懸掛明顯標示，應視同未能親自主持業務，藥局應依違反藥師法第二十條規定處辦。」曾經行政院衛生署於八十六年七月十七日以衛署藥字第八六０四一七八九號函釋示在案。又「藥師業務如左：㈠、藥品販賣或管理。
㈡、藥品調劑。㈢、藥品鑑定。㈣、藥品製造之監製。㈤、藥品儲藏、供應與分裝之監督。㈥、含藥化粧品製造之監製。㈦、依法律應由藥師執行之業務。」、「未取得藥師資格擅自執行第十五條之藥師業務者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」為藥師法第十五條第一項及第二十四條所明定。又行政院衛生署曾於八十四年三月八日以衛署藥字第八四０一六０四一號公告優良藥品調劑作業規範，其中「柒、藥品調劑作業：一、自接受處方箋到交付藥品之間，所有發生的行為都屬於處方調劑的範圍。」（三）本案係依據民眾於九十三年七月十二日電話檢舉辦理，被告所屬衛生局於九十三年七月十三日上午七時四十分派員會同斗六市衛生所人員稽查原告開設之藥局，當場查獲藥事人員不在場，有民眾由小太陽診所拿處方箋至隔壁小太陽藥局調劑藥品，由未具藥事人員資格之原告丙○○當場在調劑室領藥口接受處方箋，調劑藥品後交付給民眾，又未於門口懸掛明顯標示。稽查人員在現場觀察很久，在領藥口親見調劑室只有原告丙○○一人在場調劑，因恐照相取證困難，閃光燈一閃怕引起原告丙○○即刻離開無法照相，遂等半個多小時，至藥局負責人原告甲○○於八點多進入藥局，調劑室共有六張調劑好處方箋，因怕被健保局扣較多藥價，藥局負責人只提供廖姓及蔡姓病患處方箋，並經藥局負責人原告甲○○、丙○○坦承不諱（藥政工作稽查紀錄表調劑人員是由原告丙○○親自填寫基本資料「出生日期、身分字號、地址等」並簽名），藥政工作稽查紀錄表請原告甲○○、丙○○親閱簽名，當場並未陳述意見或拒簽。（四）原告雖稱丙○○乃小太陽診所行政人員，並非藥局所聘僱，惟其既係診所行政人員，為何可以至藥局調劑藥品交付給民眾。依藥事相關法規，被告所屬衛生局派員稽查該藥局，因小太陽診所早上七時三十分開始門診，依規定藥局藥事人員應親自調劑藥品，不可容留未具藥事人員資格（小太陽診所行政人員）調劑藥品。且上述兩件行政處分書罰鍰已分別於九十三年八月二日及九十三年八月十一日繳清罰鍰，至臺中高等行政法院九十二年度簡字第一三四號判決，經臺中市政府上訴後，尚未經最高行政法院判決，被告依法處分，並無違誤之處，故請將原告之訴駁回等語置辯。
三、按「藥師業務如左︰一、藥品販賣或管理。二、藥品調劑。
三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。五、藥品儲藏、供應及分裝之監督。六、含藥化粧品製造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。」、「藥師應親自主持其所經營之藥局業務，受理醫師處方或依中華藥典、國民處方選輯之處方調劑。」、「違反第十一條及第二十條之規定者，處五千元以上二萬元以下罰鍰。」、「未取得藥師資格擅自執行第十五條之藥師業務者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」分別為藥師法第十五條第一項、第二十條、第二十三條及第二十四條所明定。復按「本法所稱藥局，係指藥師或藥劑生親自主持，依法執行藥品調劑、供應業務之處所。」、「前項調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」、「藥品販賣業者依本法第二十八條規定聘用之藥師、藥劑生或中醫師，或本法第十九條規定親自主持藥局業務之藥師、藥劑生，均應親自在營業場所執行業務，其不在場時，應於門口懸掛明顯標示。」分別為藥事法第十九條第一項、第三十七條第二項及同法施行細則第十八條所明定。又「主旨：重申自醫藥分業實施之後，藥局暨藥事人員執行藥事業務，其主持藥事人員不在場時，未於門口懸掛明顯標示，應視同未親自主持業務，藥局應依違反藥師法第二十條，‧‧‧處辦，‧‧‧。」亦經行政院衛生署以八十六年七月十七日衛署藥字第八六０四一七八九號函釋明確在案。
四、經查，原告甲○○係雲林縣斗六市○○路○○○號「小太陽藥局」（全民健康保險特約藥局）負責人，而原告丙○○則係小太陽診所行政人員，被告所屬衛生局依據民眾於九十三年七月十二日電話檢舉略謂：「小太陽診所（斗六市）於早上七時三十分開始門診，處方箋釋出小太陽藥局，該時段都沒有藥事人員，由未具藥事人員資格調劑藥品等情事」，而被告所屬衛生局乃於九十三年七月十三日上午七時四十分許派員會同斗六市衛生所人員稽查原告開設之藥局，發現原告甲○○未在場，且未於門口懸掛藥事人員不在場之標示，現場卻由未具藥事人員資格之原告丙○○調劑藥品並交付給病患，經被告所屬衛生局當場製作藥政工作稽查紀錄表記載上開稽查事項，並由原告丙○○親自簽名及填寫出生年月日、身分證字號及地址等基本資料於該藥政工作稽查紀錄表，且小太陽藥局負責人即原告甲○○亦簽名於該藥政工作稽查紀錄表，被告乃認原告甲○○違反藥師法第二十條規定，並依藥師法第二十三條規定，處以罰鍰五、０００元（折合新台幣一五、０００元），且認原告丙○○有違藥師法第二十四條規定，而處以罰鍰一０、０００元（折合新台幣三０、０００元）等事實，為兩造所不爭執，並有被告所屬衛生局受理民眾電話陳訴案件紀錄表及藥政工作稽查紀錄表等影本附於原處分卷可稽，洵堪信實。
五、原告雖仍執前詞以為爭執，惟查，被告所屬衛生局於九十三年七月十三日上午七時四十分許派員會同斗六市衛生所人員稽查原告甲○○所開設之藥局，而稽查人員於上午七時四十分左右即至現場，在現場觀察許久，並親見原告丙○○在調劑室領藥口接受病患之處方箋，且僅其一人在場調劑，稽查人員因恐照相取證引起原告丙○○即刻離開而無法照相，遂等半個多小時，至原告甲○○於八點多由外面進入藥局，始表明身分並當場製作稽查紀錄，於稽查紀錄表上載明：「查核現場藥事人員不在場，由非藥事人員調劑藥品。」等語，並由原告二人在稽查紀錄表上簽名，原告甲○○並簽名具結「本表查填事項與事實相符」無訛，堪認被告所屬衛生局於前述時地查獲時，原告甲○○確未親自主持其所經營之藥局業務，其不在場時，並未於門口懸掛明顯標示，原告丙○○未取得藥師資格確有擅自執行藥品調劑之藥師業務屬實。次按，依藥師法第十五條第一項第二款之規定，藥品調劑屬藥師之業務，該法雖未就藥品調劑另為定義，惟為確保患者用藥之安全及品質，藥師自應將調配或調製之藥品親自交付患者，則該款規定之藥品調劑應包括藥師將藥品親自交付患者之行為，應屬明確。參諸行政院衛生署依藥事法施行細則第二十條規定制定之「優良藥品調劑作業規範」（八十四年三月八日衛署藥字第八四０一六０四一號公布，九十年十一月二日衛署藥字第０九０００七一四九一號公告修正。），其於八十四年三月八日公告之「優良藥品調劑作業規範」，其中柒、藥品調劑作業中規定：「一、自接受處方箋到交付藥品之間，所有發生的行為都屬於處方調劑的範圍。」又於九十年十一月二日修正之第二條亦規定：「本規範所稱調劑，係指藥師、藥劑生（以下簡稱藥事人員）從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為。」，兩者文字詳簡雖有不同，然均將藥品交付行為包括在藥品調劑之內，亦足佐證。是藥師法第十五條第一項第二款所定「藥品調劑」之範圍是否得逕以前述行政院衛生署依藥事法施行細則第二十條規定制定之「優良藥品調劑作業規範」第二條所規定之「調劑」為範圍，二者內容是否應該一致，因前述「優良藥品調劑作業規範」並非依藥師法之授權所訂定，在現行法制上固非無研究之餘地，惟如前所述，為確保患者用藥之安全及品質，藥師法第十五條第一項二款規定之藥品調劑應包括藥師將藥品親自交付患者之行為，應係無疑。另查，臺中高等行政法院九十二年度簡字第一三四號判決係具有醫師資格者親自交付藥品予患者，涉及藥事法第三十七條、第九十二條、第一０二條及醫師法第十四條等規定之事件，有該判決影本附卷可稽，與本件案情不同，自不得援用。揆諸前述說明，原告前揭指訴各節，均無足採。
六、縱上所述，被告原處分認定原告甲○○違反藥師法第二十條規定，並依藥師法第二十三條規定，處以罰鍰五、０００元（折合新台幣一五、０００元），認定原告丙○○有違藥師法第二十四條規定，而處以罰鍰一００００元（折合新台幣三０、０００元）並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日
第二庭 法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日
書記官 黃玉幸附註:
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。