高雄高等行政法院判決
94年度訴字第01114號原 告 甲○○被 告 臺東縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間因水利法事件，原告不服經濟部中華民國94年8月24日經訴字第09406162620號及中華民國94年8月29日經訴字第09406132300號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告受僱於董義民，未經申請許可，共同在台東縣大武鄉大武溪大武橋下游70公尺處即坐落台東縣○○鄉○○段○○○○號（下稱復興段131地號土地）河川區域內河川公有地採取土石，案經台東縣政府警察局大武分局（下稱大武分局）員警於民國（下同）93年5月25日查獲，移經被告審理結果，認原告及董義民均違反水利法第78條之1第3款規定，乃依同法第92條之2第7款規定各以被告93年12月20日府工河字第
09 33039457號及第0000000000號罰鍰處分書，分別裁處董義民及原告罰鍰各新台幣（下同）100萬元罰鍰。原告不服，就被告93年12月20日府工河字第0933039457號裁處董義民罰鍰部分，提起訴願，遭經濟部以94年8月24日經訴字第09406162620號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟（有關董義民被處罰鍰自行起訴部分，另以判決駁回）。
乙、兩造聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀聲明：經濟部94年8月24日經訴字第09406162620號、94年8月29日經訴字第09406132300號訴願決定、被告93年12月20日府工河字第0933039457號、第0000 000000號罰鍰處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀主張：
（一）緣董義民收到被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書後，不服該處分，原欲連同原告遭受被告以93年12月20日府工河字第0000000000號處分書一併提起訴願，但因一時未能找出原告之處分書，故對此部分，無從列入訴願聲明而為具體撤銷之請求，然其真意，確在對被告93年12月20日府工河字第0000000000號處分書，為不服之表示。訴願決定未能詳查原告之真意，僅對董義民為駁回之決定，對原告則以原告並非被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書之受處分人而決定不受理，顯屬誤會。
原告復因未收受或收受後已遺失訴願決定書，未免遺漏而致不能救濟之後果，故於提起本件行政訴訟時，只得一併列為原告提起行政訴訟，而原告之真意，在對被告所為對於原告及董義民之93年12月20日府工河字第0933039457號及00 00000000號處分，及經濟部駁回二人之訴願決定，均表不服。
（二）本件原告所爭執者，乃所挖取及運載之土石為董義民父親之前承包工程所堆運之棄土，並非河川砂石，事證如下：
（１）挖取砂石之現場，為董義民之父所占用復興段131地號土地），有台灣台東地方法院87年度東簡字第299號民事判決、87年度易字第155號刑事判決可證。
（２）董義民之父前曾承包工程，工程項目包括處理剩餘土方，原告所挖取之土石，係董義民父親承包營建工程所留之廢棄土，至於訴願程序中所提之工程合約及明細表有誤，係因時間久遠而有資料不全或記憶不清所致，絕非故意混淆。
（３）是否為棄土，只需勘查現場即可得知，大武分局警員採證照片並不完整，原告請求履勘現場。
（４）採石現場雖已不復舊貌，但由董義民之父所建之工寮仍在；又採石運抵另一堆置地點，猶有蛛絲馬跡可尋，有工寮及棄土地點之現場相片3張可憑。
（三）又復興段131地號為林地，並非河川用地，且如變更地目亦應豎立告示牌或界地樁公布之，而原告已因違反山坡地保育條例遭刑事判決確定，被告何以認定原告違反水利法而一罪二判，裁處罰鍰。
二、被告主張：
（一）原告於93年5月25日未經申請許可，擅於台東縣大武鄉大武溪大武橋下游70公尺處盜採砂石約20立方公尺，經大武分局員警當場查獲，通知被告所屬人員會同前往勘查，有大武分局93年5月25日會勘紀錄、刑案偵查卷宗及台灣台東地方法院檢察署（下稱台東地檢署）檢察官起訴書為證。前開會勘紀錄明確表示，原告盜採砂石地點確為被告管轄之河川公地，雖位於復興段131地號國有土地，惟編定為水利用地，故屬河川區域內土地，原告未經申請許可採取土石之事實，洵堪認定。且依據大武分局刑案偵查卷宗所附之12幀照片所示，原告所採取土石皆為河川砂石，大武分局亦有取證留存，並非原告所稱內含石頭、紅磚、鐵條、玻璃、木頭、保特瓶、瀝青、磁磚、廢棄馬桶、廢棄輪胎、山上紅土等廢土。
（二）至原告所稱占用復興段131地號國有土地乙節，查董義民向國有財產局繳納之使用費為無權占用復興段131地號國有土地之補償金，其並無與財政部國有財產局訂定租賃契約。原告另稱該廢棄土為董義民父親80年至82年間承包工程之棄土云云，惟所提供之工程合約書內雖有剩餘土石方處理之工程項目，亦謹能證明該承包工程有遠運剩餘土石方，尚難證明該遠運棄土棄置於復興段131地號土地內及原告採取之土石與工程廢棄土有直接關連，故無法作為查獲砂石來源有力之舉證。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件被告代表人原為賴順賢，於本院審理中變更為乙○○縣長，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告受僱於董義民，未經申請許可，共同在台東縣大武鄉大武溪大武橋下游70公尺處，即坐落復興段131地號河川區域內河川公地採取土石，案經大武分局員警於93年5月25日查獲，移經被告審理結果，認原告及董義民均違反水利法第78條之1第3款規定，乃依同法第92條之2第7款規定各以被告93年12月20日府工河字第0933039457號及第0000000000號罰鍰處分書，分別裁處董義民及原告罰鍰各100萬元罰鍰。原告不服，就被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書裁處董義民罰鍰部分，提起訴願，遭經濟部以94年8月24日經訴字第09406162620號訴願決定不受理等情，有各該處分書及訴願決定書附卷可稽，自堪認定。
三、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或法律上利利益者，得依本法提起訴願。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人或利害關係人得提起訴願。」「訴願應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人簽名或蓋章：．．四、訴願請求事項。．．。」「訴願應附原行政處分書影本。」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。．．。三、訴願人不符合第十八條之規定者。」訴願法第1條前段、第18條、第56條第1項第4款、第2項、第62條、第67條第1款及第3款所明定。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。經查，依原告之訴願書，載明原告不服被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書所為對於董義民之罰鍰處分，提起訴願；然因上開處分書之處分對象為董義民，原告並非該處分之受處分人或法律上利害關係人；訴願機關經濟部乃以94年6月2日經訴字第09406080790號函請原告於文到20日內陳明其不服行政處分之標的，及其不服之標的倘仍為被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書，則原告與上開處分書具有利害關係之事證以供審議；上開函文業於94年6月9日送達原告，此有各該函文及送達證書附卷可稽。惟原告迄至訴願決定之前，均未補正其不服而請求撤銷之行政處分標的，則經濟部94年8月24日經訴字第09406162620號訴願決定以原告並非被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書之受處分人或利害關係人，即無權利或法律上利益受該處分之損害，而為不受理之決定，並無不合。原告復對之提起撤銷訴訟，即非法之所許（最高行政法院41年判字第9號判例及52年判字第49號判例參照）。再者，關於董義民本身對被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書，提起訴願部分，案經經濟部以94年8月29日經訴字第09406132300號為訴願駁回之決定，原告既非上開處分及訴願決定之受處分人，乃竟對之提起撤銷訴訟，亦於法不合，應予駁回。再按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」訴願法第14條第1項所明定。原告提起之訴願標的經查既為被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書，並經訴願為不受理之決定，則原告即無對被告93年12月20日府工河字第0000000000號處分書，提起訴願，是此部分原告既未經合法之訴願，則原告起訴請求撤銷，揆諸訴願法第14條第1項及行政訴訟法第4條第1項規定，即非合法。
四、又縱認原告提起訴願時，於訴願書雖誤載不服之行政處分為被告93年12月20日府工河字第0933039457號罰鍰處分書，然因原告於訴願書之事實理由欄內已有不服被告對其所為100萬元罰鍰處分之意思，加以被告為訴願答辯時就原告所受之處分書文號已提及應為被告93年12月20日府工河字第0933039458號罰鍰處分書，是以可知原告不服者應為被告93年12月20日府工河字第0000000000號罰鍰處分，從而可視為原告已對之提起訴願。然查：
（一）按「河川區域內之下列行為應經許可。．．．三、採取或堆置土石。」、「河川整治之規劃與設施、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」「有下列情形之一者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：．．．七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」為水利法第78條之1第3款、第78條之2及第92條之2第7款所明定。
（二）原告受僱於董義民，未經許可，共同於93年5月25日上午10時許在復興段131地號土地內採取土石之事實，業據證人即查獲本件之大武分局警員丁○○及至現場會勘之被告河川管理課人員丙○○於本院審理時證述明確，並有會勘紀錄、現場照片及當時大武分局實施扣押怪手及砂石車之扣押紀錄附原處分卷可稽。上開事實，復經原告及董義民於被訴竊盜犯行（起訴案號：台東地檢署93年度偵字第1696號，嗣台東地院變更起訴法條依違反山坡地保育利用條例處刑）之刑事案件，於台東地院93年度易字第164號審理中坦承不諱（見該刑事案卷第69頁以下）；另有關證人丁○○有至現場會勘乙節，復據董義民於警訊時確認在案；凡此均經本院調取上開刑事偵審案卷核閱屬實。查復興段131地號土地為國有土地，位處台東縣大武溪範圍內，為經主管機關公告之河川區域，有土地登記簿謄本及被告95年2月17日府工河字第0953004083號函附經濟部水利署編台灣區河川海堤區域公告資料冊及圖說附原處分卷及本院卷可憑；原告未經許可，於河川區域內從事土石採取之行為，核已違反水利法第78條之1第3款規定，被告依同法第92條之2第7款規定裁處原告罰鍰100萬元，並無不合。
（三）次查，復興段131地號土地，使用分區為山坡地保育區，使用類別則為水利用地，其為主管機關公告核定為河川區域等情，有土地登記簿本及經濟部水利署編台灣區河川海堤區域公告資料冊及圖說附原處分卷及本院卷可憑；又是否屬於河川區域係以主管機關核定公告者為準，不以其地目為限；尤其大武溪位處台灣東部大武鄉特殊之山海地形之間，其同時經農委會公告為山坡地及經經濟部公告核定為河川區域，乃主管機關基於大武溪所處特殊地形地貌所為之保護及管制目的，並非不能併存，是縱令復興段131地號土地亦編為「林」之山坡地，亦無解於該土地亦為河川區域之事實。
（四）再原告雖主張其採取之土石均係董義民父親前因承包工程而堆置之廢土，並非河川土石云云。惟查，依原告提出於訴願卷之工程合約書，其締約時間在81、82年間，至工程明細表之編製日期則在90年間；此或能認定董義民之父親董炎鴻曾於台東地區承包工程，但難謂其產生之工程廢土必然傾倒於復興段131地號土地；而縱認董炎鴻有於上開土地傾倒廢土，然審視各該工程日期既在81、82年或90年間，距本件被查獲之93年5月間，時日久遠，實難認定傾倒之工程廢土與原告採取之系爭土石有關。尤其復興段131地號為國有土地，該土地曾遭董炎鴻無權占有而於該地及其附近土地設置預拌混凝土廠，嗣經財政部國有財產局訴請董炎鴻拆屋還地，業經台東地院於88年2月12日以
87 年度東簡字第299號民事判決董炎鴻應拆屋還地確定；依當時法院拍攝之現場照片觀之，現場設置有水泥攪拌機及辦公室，地面上則為細砂成品，實看不出有何工程廢土存在；至董炎鴻前於85年間雖曾因竊佔復興段131地號土地遭台東地檢署提起公訴，經台東地院88年度易更字第１號及台灣高等法院花蓮分院89年度上易字第33號判處董炎鴻有期徒刑10月確定；依該刑事案卷所附照片顯示現場有預拌混凝土廠之砂石成品，另河床緊臨海岸線部分雖偶見廢棄磚塊，然其呈現之土石情況要與本件原告採取之土石有異；有各該民事及刑事案卷附卷可憑。另衡諸大武溪為河川區域，系爭採取土石地點又靠近出海口，其經多年河川防迅期之水流沖刷，若謂董炎鴻多年前堆置之工程廢土依然完好存在，實令人存疑；尤其依原處分卷附大武分局武警刑字第0930002297號刑事偵查卷宗所附查獲當時之情形，顯示現場有怪手一部在大武溪出海口北岸挖取土石，而挖取地點所呈現之土石與附近河床之土石形貌，並無顯著差異，此情已經證人即曾至現場勘查之證人丁○○於本院審理時證述甚明；又現場裝載於砂石車及已傾倒於大武段43地號水田地上之土石，則為混合大量類似河川石礫之砂土，顯非一般工程廢土可比，並此種礫土顯亦不利耕種，加以該土石倘已棄置復興段131地號土地多年，則原告採取該土石之目的，殊難令人理解。至原告雖稱其採取者為夾雜有廢紅磚、廢鐵條及廢磁磚之廢土，然查實與本件查獲所採取之土石質地顯有不同，並其既夾雜廢紅磚、廢鐵條，尤不適農地耕種，自難作為有利原告之證據。是原告訴稱其採取之系爭土石係董義民父親多年來承包工程所陸續堆置之工程廢土云云，殊非可採，並無勘查現場之必要。
（五）又「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」固為行政罰法第26條第1項所規定。惟查，行政罰法係94年2月5日經總統以華總一義字第09400016841號公布，依同法第46條規定係自95年2月5日施行，復依同法第45條第1項：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條．．．規定外，均有適用。」之規定，可知因撤銷訴訟係對行政機關作成時之事實及法律狀態為司法審查，在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後出現之事實及法律狀態而認定原處分違法，是行政罰法第45條第1項即係闡明斯旨，其明定行政罰法僅對於該法施行後所為之裁處處分有所適用。查本件處分作成之時間在93年12月20日，訴願決定則94年8月間，其時均在行政罰法施行前，自無行政罰法第26條第1項之適用。又按「懲治走私條例係刑事特別法，關於走私行為之處罰，為刑罰之制裁。海關緝私條例為行政法規，關於私運貨物進口行為之罰金及沒收貨物，乃行政上之處罰。二者性質不同，分別依照規定予以處罰，於法並無限制，不生重複之問題。姑無論本件原告於走私刑事案件並未受罰金之判決，縱令曾受判決罰金，亦屬依特別刑法規定所處之財產刑，不能因此而免依行政法規所處之罰金行政罰。」「關於一事不二罰，係指同一事實，不得更依同一領域之法律，重複處罰而言。若司法機關與行政機關對於同一事實，各依不同法律，分別予以刑事、行政處分，則與一事不二罰之問題無涉。是故本件上訴人縱已遭受刑事處分，終究不能據此作為主張在行政上無違反義務行為而免受行政處分之理由。」最高行政法院著有49年判字第40號判例及91年度判字第1831號判決可稽。查原告於受本件裁罰處分之外，固亦因違反山坡地保育利用條例第10條及第34條第1項規定，經台東地院於93年11月15日以93年度易字第164號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年；然如前述，系爭裁罰處分係於行政罰法施行前所作成，並無行政罰法第26條第1項之適用，依最高行政法院上開判例及判決意旨，仍得分依刑事法規及行政法規各別之目的予以處罰。按「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。」「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，．．．。」山坡地保育利用條例第9條、第10條及第34條所明定。衡諸山坡地保育利用條例第10條及第34條第1項之規定，係重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件無關，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第35條之規定自明。是以倘有某甲在自有土地採取土石，縱有未經許可，或雖經許可但未擬具水土保持計畫，即擅自開發經營，亦要屬是否符合同條例第35條第1項第1、2款應處以罰鍰，或符合同條第3項之構成要件，應依該條項予以處罰之問題，而無依山坡地保育利用條例第10條及第34條第1項予以論處之餘地（參照最高法院87年度台上字第1229號、85年度台上字第2399號、84年度台上字第2132號判決、台灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會，刑事類提案第26號研討結果）。可見，山坡地保育利用條例第10條及第34條第1項兼含違反山坡地保育義務及竊佔行為之處罰；至水利法第78條之1則基於河川區域之保護管制，所課予人民之不作為義務，而以獲得主管機關許可為其不作為之解除條件；是二者法規範目的既有不同，則原告未經許可，擅自僱工於復興段131地號河川區域土地採取土石，被告以其違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款處以行政罰，揆諸上開最高行政法院判例及判決意旨，並無不合。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，關於被告93年12月20日府工河字第0933039457號處分書所為對董義民罰鍰處分，經董義民不服提起訴願，經經濟部94年8月29日經訴字第09406132300號訴願決定駁回董義民訴願部分，因原告並非上開處分及訴願決定之受處分人，其對之提起撤銷訴訟，於法不合，應予駁回。另關於原告不服被告93年12月20日府工河字第0000000000號罰鍰處分部分，被告以原告違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款規定裁處原告100萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定雖為不受理之決定，理由雖不盡相同，然其駁回原告訴願之結論則無二致。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 戴見草法 官 簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書記官 楊曜嘉