高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第一一一七號九原 告 林玉彬即楓林商行被 告 高雄市政府代 表 人 甲○○○○○○訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國九十四年九月十九日台財訴字第０九四００三五六一００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告經人檢舉於網站http：//home.pchome.com.tw/service/fly-ing7841/（下稱系爭網站）刊載酒類商品圖樣、文字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語之情形，經被告調查列印系爭網站於民國（下同）九十四年一月七日刊載之廣告資料，以原告未標示警語，違反菸酒管理法第三十七條規定，依同法第五十五條第一項規定裁處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元，並限於接獲處分書十五日內改正。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告起訴意旨略謂：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、原告原為洋酒進口商（即盈銳實業有限公司，地址台中市○○路○○○號十五樓之四）之酒類直銷商，該公司於經營期間，經評估市場效益，曾將旗下部分酒類，歸編直銷經營而成立直銷公司—蘭桂坊股份有限公司。後因該直銷公司營運不佳，原告約於八十九年底離職，又因向該直銷公司購入之蘇格蘭奶酒（原名大贏家香甜奶酒），尚有餘貨，遂於九十一年四月二日成立楓林商行，成立之初僅為將少許餘貨合法報稅銷售，故於個人免費網站登載上述商品。惟該網站製作之最初之意，僅提供殘餘營業店舖之查詢所用，以宣傳蘇格蘭奶酒之歷史、起源且倡導以調配、潤味之歐風糕點文化為主，是瀏覽對象多為營業店鋪而非消費者，局限特定對象，且原商品之背圖已有可類比之警語標示，是對「飲酒過量、有礙健康」等警語再於網頁標示之必然性，有認定差異。後雖再加行銷網站，並以「楓林小舖」為站名登錄行銷，然在站名之連接首頁仍有標示警語等。嗣因網站未見卓效，少量營貨，亦於九十三年二月底止銷售完畢（計三二三、六六二元），而盡數售於店鋪市場，也未銷於任何消費者，終以結束系爭酒類之營運。且因無銷量致未於三、四月份申報銷售，亦遭高雄市國稅局罰鍰，後以銷售額為零，補於五、六月份申報書。自此，本商行業已轉型，改銷售電子書為營運商品，現網站為www.fonelin.com.tw。又營業轉型另架新站時，亦已於搜索器所登錄之舊站首頁標示銷售時間（九十一年四月一日至九十三年三月一日），證明原告已明告周知，舊站亦屬庫存，將其留置於網路，純屬營業自主範疇。原告後續新品之營銷，直至九十四年一月，遭人檢舉免費網址其內頁未標示警語，乃經被告以廣告未標示警語為由，依菸酒管理法第五十五條規定，處十萬元之罰款。
二、行政法對人民課以金錢之處罰規定可區分為行為罰與執行罰。前者為違反行政秩序罰，該等處罰係針對行為人過去違反義務之行為，責罰科處，其行為罰之目的，係為預防行為人下次同等違反行為之再發生；後者為依法令或本於法令，負有行為或不行為義務而不為或為者之行政處分，此種執行罰之目的係督促義務人將來義務之履行。以主管機關發現或經他人舉發未盡義務之現存狀態，採以責罰手段，直盡義務為止，故得以連續科處，以達行政目的，遂行立法意旨。又行政法規常分別規定行為要件與法律效果，必須合併觀察，以確定其規範對象、適用範圖與法律效果。菸酒管理法第三十七條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示飲酒過量、有害健康或其他之警語．．．。」同法第五十五條第一項規定：「違反第三十七條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣十萬元以上五十萬以下罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰。」所謂標示警語，實為消費行為而所產生之提警勸語，以法明定為從事酒之廣告或促銷者之社會義務，因有消費，才需警語，又有銷售才有消費，故前揭法條適用範圍、執行範疇，應環繫於營銷與消費之狀態層面，才彰顯其法律效果。次按憲法第十一條明定保障言論自由，有積極表述及消極不表意之自由，其保障主觀意見之表達及客觀事實之陳述；標示警語，為商業言論之一種，而商業言論應受言論自由之保障，司法院釋字第四一四號解釋所肯認。故強制標示警語就憲法效力而論，本已侵害消極不表意之自由，惟為保顧消費者之公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制並採取與目的達成之手段，其對業者之言論自由或有少許限制，然亦未逾越社會義務所應忍受之範圍，司法院釋字第五七七號解釋文針對菸害防制法中菸品所含尼古丁及焦油含量，應強制業者標示於菸品容器等，亦已釋憲在案。又憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」另司法院釋字第五０九號解釋文略以：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護．．．。」是酒類營業人唯在保護消費者之健康公益之前題下，其消極不表意之自由才受限制，反之，則回擴於一般言論自由，應給予最大限度之維護，不應受限。是前揭規定涉及人權保障之普世價值，故對限制言論自由之對象、要件等認法確切及執行範疇，應採嚴謹審查程序，以避免擴限違憲。又酒類營業人與消費者產生聯繫之關鍵，則為銷售行為，惟僅在營銷之存在狀態，才產生業者與消費者之間，其對應之社會義務及其商業言論應受限制之要件；實因營銷之進行，而產生商品流向消費者之可能，如未加警語，亦有損飲者健康之慮，且初罰未改，而因銷售持續進行，致損害程度日益擴深，故採連續科處之執行罰手段，直至改進為止，同時亦符合法律之「適時」及「必要性」原則且始符行政手段與目的互為均衡之「比例原則」。又菸酒管理法所稱之「廣告」，其意涵為何，歷來並無大法官作過解釋，同菸酒管理法施行細則第十三條，僅對「廣告」之傳播方式作一介明，「意涵」則未見明釋。參諸前揭司法院釋字第四一四號解釋文，該文同為涉及公益目的而限制言論之釋例，其論及「廣告」意涵中針對「藥物廣告」之定義略以：．．．藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質等語。同理可證，菸酒管理法所謂之廣告，乃為營銷中為銷售牟利而傳播之商業資訊，始謂為商業廣告。又「促銷」自為營銷中所從事的特別銷售活動。從而菸酒管理法第三十七條法規立法意旨，洵為勸警消費行為、維護酒類飲者健康，規範對象為酒類營業人，保護對象為酒類消費者，行為要件為營銷中之廣告或促銷等行為，義務作為為行為要件中應負標示警語之義務，又具程序嚴謹，亦才彰顯整體之法律效果，符合法治國之法律明確性原則。是以該規定之真意為：酒類營業人對其營銷中酒類，其廣告或促銷的同時，應負標示「飲酒過量、有害健康」或其他警語之責。又同法第五十五條規定，對未盡前條義務致而侵害立法意旨者，採必要之執行罰手段，以主管機關主動發現或經他人舉發未盡義務之現存狀態，適時處罰，初罰令限改善，以督促當事人將來義務之履行，如未見改善，始連續科處，直盡義務為止，以遂行執行罰之行政目的，維護立法意旨，而採行之時機，須兼顧「適時」、「必要」及「符合比例」等原則。
三、本件檢舉案件係於九十四年一月間，然原告係於九十一年四月至九十三年二月，營運酒類，自九十三年七月起已改營電子書，均有銷售申報書及發票存根影本可稽；對外舊屬系爭網站，於停銷系爭酒類時，也於網站首頁標示上述銷售時間，敬告消費者，進口銷售週期已過，總站商業活動時間已止，現已停止營運封存，而新站營運於線上亦可查詢。加之原直銷公司早已於九十年停業，貨源已斷，更無進貨續營之虞。依行政程序法第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽．．．。」原告於遭檢舉時已無營銷系爭酒類之實，且系爭網站早已停運近一年，揆諸首揭法規立法意旨及裁罰目的，原告與消費者之義務關係已無確立，自未處於未盡義務之現存狀態。否則即侵害原法規立法意旨。又行政程序法第七條規定第二款規定：「行政行為，應依下列原則為之：．．．二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」準此，不論不罰或連續科處，本已無損維護立法意旨之達成，強罰於民，已違背法規之「適時」及「必要性」原則及行政手段與目的需達均衡之「比例原則」，必遭民怨。如欲追究網站過往未加警語之實，即不符現實「適時」、「必要」及「比例」原則。且對於已成過往無法限期改正的事實，而責令已停運近一年之網站限期改正，顯然邏輯錯誤，繆將「執行罰處分」錯以「行為罰論處」，影響法規之秩序及安定。且如欲強究過往行銷結果，則該網站存在期間所銷之酒類，全數盡銷營業店舖，而以分杯調飲方式，提供消費，並無經其廣告介面再而售予任何消費者（無任何二聯式發票）。顯然並無消費者，亦足證未加警語而肇致消費者有礙健康之實，始未發生。系爭酒類之經營已成過往事件，自未發生「因未加警語而侵害立法意旨」之情事，自不應追訴究罰。
四、財政部對於前揭法規解釋認：所謂之廣告或促銷，分屬獨立行為要件，促銷為酒類經營之銷售狀態，廣告乃泛指－在不特定多數人知悉其宣傳內容之介面，「廣」為「告」之，傳播有關酒之資訊，所為行為祇要滿足上述行為要件之其一，而未盡標示健康警語者，即符裁罰要件。其謬誤如下：
（一）廣告或促銷均為營銷事實之前題下，所從事之商業活動，易言之，酒類營業人在營銷酒類時，可有廣告行為亦或促銷活動，也可均無，惟須存在營銷事實，才有消費而涉及公益。又司法院釋字第五八九號解釋文略以：法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守．．．。故罰規執行應依立法意旨、保護對象、規範對象、行為要件為考量，採嚴謹審查程序，充分且必要條件成立下才得採執行罰手段，如未有營銷事實，則前揭法規之立法意旨未受侵害，裁罰之執行即無法律意義。又優先維護人民權利立場，應採以「行政規飭」等措量方式為之。實不宜執最極端之裁罰手段，是強罰執行係錯置「手段」為「目的」，誤為行為罰論處，以資預防。故營銷事實應為菸酒管理法之先存條件。又所謂「營銷」或「行銷」係為經營狀態之稱述，而「促銷」則為在此經營狀態下所從事的特別銷售活動，兩者有別。財政部將「營銷事實」歸類以「促銷」狀態統稱，強認廣告無需營銷事實，強制區隔菸酒管理法之行為要件為獨立的廣告行為及營銷事實。又將「廣告」無限擴充，而非以營銷事實下之「商業廣告」，自有違誤。
（二）財政部之「廣告」認定，概含商業及非商業言論，除原商業言論者應受規範外，非商業言論者仍需強負標示警語之責，惟其無銷售之實，前揭法規之立法意旨未受侵害，強以對未標警語之行為論處，實已違「適時」、「必要」及「比例」原則。就權利、義務層面而論，酒類非違禁品或管制品，如非商業言論者之論述，自無關公益，當受充分言論自由之保障。是強制其標示警語，已侵害消極不表意之言論自由。故「廣告」認定，非以「商業廣告」採嚴格審認，而以廣義認定，且含括所有酒類資訊，使規範對象無窮擴張，自屬違憲。此財政部欲將酒類之健康提警推廣成普遍周綿之意識型態，是應由該部負推廣之責而編列預算執行（如交通部之警語．．．十次車禍九次快，衛生署之警語．．．多吃檳榔會得口腔癌等），不得擴張解釋強令無須負義務者承擔，免除成本，遂行主管機關之業務。
系爭網站停運前，原以銷售為主，蓋以系爭酒類之廣告圖、文宣傳銷售，既廣告而銷售，銷售時又同具廣告，基於商業經營之經驗法則，可堪確其商業訴求之廣告、銷售，同為營運中不可分割之主體。然檢舉時，該網站既已公告周知停運，自屬廣告、銷售終結之態樣，惟被告將同為兩造確認之「已無銷售事實」以網站留置網路仍有廣告之實，未依上揭行政程序法第四十三條規定依論理及經驗法則判斷事實，即屬不當。
五、按菸酒管理法施行細則第十三條規定：「本法第三十七條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。於銷售酒品之營業處所室內展示酒品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之酒品者，如無擴及其他場所或樓層，且以進入室內者為對象，非屬本法第三十七條所稱之廣告或促銷。」已闡明所謂之廣告係指在不特定多數人，可接收資訊的介面，傳播有關酒類之商業訊息，始稱之；反之，在局限特定人數可周知之介面傳播者，則不稱之。又廣告形成之審定，並非僅靜態資料之呈現，尤須勘查個案現況，從傳播訊息之內容、方式、接收資訊介面的產生等，審確廣告流程之完整，廣告行為符合常理、經驗，始堪確認廣告之存在。所謂網路廣告，乃以網站呈現傳播資訊，並藉由不特定多數人可知悉其訊息之介面，加以連接運作，以達傳播大眾的目地，其流程完整確定。始可稱之—網路廣告行為的發生。又獨立網站對應獨立網址，而網址的產生，隨網頁創造者之意，獨立而多變，是網址資訊的發現，僅代表於全球數百億的獨立網頁當中，有所見資訊的存在，如該網頁未於傳播介面推廣，則網頁瀏覽者，則無法於瀏覽器中之網址列，自意憑空輸入該網址而搜獲該網頁資訊，故僅製作網頁而網址存於全球網際網路，非有傳播途徑，其網頁資訊的被見度幾乎為零。則發現網頁資訊的存在，自當審認其傳播介面的併存與否，以瀏覽者的立場回歸於網路經驗常態，從搜索、導入介面、進入該網頁的聯結流程確定，始認「傳播網路資訊於不特定多數人」之網路廣告存在。又若僅確定資訊的存在而不驗證傳播介面，強行推定網路廣告之實，即為斷章取義。原告當初將系爭酒類之資訊存放於pchome之個人免費網頁空間，又該免費網頁空間之所有資訊，係提供於營業店舖查詢、了解系爭酒類之調配、文化等資訊，故該網址僅告之於營業店舖，且整瓶實銷於店舖後再分杯售於消費者，又酒體本身背圖已有警語標示，於分杯售飲中已達提警功能；因此瀏覽對象，已僅限特定少數，不符「可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」，提警功能已達，故未於網頁空間之內頁標示警語。後為提昇行銷，再加行銷網頁，而正式將「特定少數人可瀏覽之個人網頁」，提昇為「可使不特定多數人知悉其宣傳內容之行銷網站」，並以「楓林小舖」為站名。原告站名以楓林小舖為主導，登錄站名於ISP，由關鍵字的查詢，查獲站名，再點選進入網站首頁，依序連接資料內頁（原個人網頁），而形成「不特定多數人知悉其網路資訊」之廣告、行銷等流程。又「楓林小舖」總站登錄於pchome之公司機關＼食品業＼酒類該項，該酒類網站計一百二十三個，本站依時間先後次序登於第四十二個，且於首頁以顯隱突現的方式，介紹網站特性及彰顯提警標示，其三段文字中之兩段．．．「內含威士忌成份勿直飲過重」及「冷藏保存忌調酸類飲料」等語，已符合系爭法規所稱之除「飲酒過量、有害健康」外之其他警語。
六、檢舉人所檢舉之網址及檢附之六張網頁，僅能證實原個人網頁之資訊存在於全球網際網路，惟是否構成「不特定多數人可知悉之資訊」而為廣告，則需對多數人可瀏覽之途徑，作進一步查證。因獨立網址的獲得，除一般的總站介面導入外，亦可以駭客搜索的特殊方式尋獲，故被告於受案處理時，僅確認就檢舉網址輸入瀏覽器而查出相關網頁存在之事實，然並無法確認檢舉人獲得該網址之方式，係似一般的網站介面導入抑或運用駭客搜索IP等非常方式所得，如為前者則始確認該網頁為不特定多數人可循正常途徑瀏覽之事實，網路廣告堪認為實，惟如為後者，則屬為某些目的而採行之特殊方式，非一般瀏覽者所採，自非屬合理瀏覽常態，故是否建構多數人可瀏覽之途徑，實無法確認。依「證據裁判主義」，檢舉人應善盡舉證責任，舉證未盡之處，概應以無罪推定。是檢舉人除原提證據外，更需補證「被檢舉網頁為不特定多數人可瀏覽之資訊」，檢附瀏覽途徑、導引介面，以堪確上述網頁資訊為網路廣告之實，又經被告以瀏覽之常態經驗，從搜索、導入介面、進入該網頁的連結等驗證過程，確認所有廣告流程均無標示警語之實，始得以裁罰。檢舉人未就瀏覽途徑、導引介面等舉證，而網站首頁，亦與檢舉主張矛盾。檢舉人是以自首頁連接進入個人網頁，直捨網站首頁，而直接檢舉個人網頁，並再擇選有利檢舉之六頁網頁，以遂行檢舉作為。其原因如下：（一）主管機關財政部對於前揭法規之解釋偏利檢舉人。（二）高額罰鍰致檢舉獎金優渥。
（三）檢舉人之個人資訊保護，既使檢舉不實，造成相對人之傷害，亦無需負法律責任。被告仍有查證之疏失如下：（一）檢舉所附網頁之第二頁，已明述：「楓林小舖」源自楓林商行之網站架構，．．．第三頁亦闡述．．．本站即為「楓林小舖」之蘇格蘭奶酒行銷網站。該網址之網頁資訊係整構於名為「楓林小舖」之網站。而個人網頁所有資訊，均未見以「楓林小舖」為名之封面網頁，與架站常理不符。以「楓林小舖」之名再重新搜索，則可見標示警語之綱站首頁，被告捨此作為而不為。（二）檢舉網址繁瑣難記，被告以檢舉人之網址輸入網址列而搜尋到個人網頁，此係調查方式，然就網頁瀏覽經驗回歸常態，一般瀏覽者豈會以「被告之此複雜網址」的方式進入網頁，定有一介面流程可導入網頁瀏覽，然被告未察，是未以瀏覽者的常態方式重新驗實，僅局限調查者的方式作局部認定，致誤解原告網路廣告之內容僅止於個人網頁資訊。次按菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款略以：依本法（菸酒管理法第五十五條規定裁罰之案；第一次查獲者，處以新台幣十萬元之罰鍰．．．但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第十四條規定不一致者，第一次查獲時，限期改正；第二次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。又據上述理由，被告裁罰原告係以檢舉網址之網頁廣告均未標示警語為由，惟未審全般廣告流程其網站首頁已見明顯標示，且個人網頁雖保留原狀未標警語，然網站現已停運，其所造成之既定事實也未損公共利益（未售消費者），故雖責限改善已無意義，然衡諸損益，酌以行政裁量，被告仍意論裁也應優先考量維護人民權利以「微罪不舉」原則，依上揭作業要點初次責原告限期改正為恰，惟執系爭罰規是從，顯屬執法過當。
七、原告商行及系爭網站已無營銷系爭酒類之實。被告業務主管復加強調：依菸酒管理法施行細則第十四條規定，廣告應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，是不論「不盡」或「未盡週延」皆應裁罰。然遍查「菸酒管理法及施行細則」，未見「義務作為未盡週延」之裁量規定，致未於前救濟程序主張「網站首頁標示警語之實」。又諮詢高雄縣政府及台南縣政府之主管機關，原告始於訴訟中主張。又經查詢上述主管機關，針對同樣情形，所採之行政作為，均援引前揭作業要點，限期改善。按行政程序法第六條規定：行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。本件被告有差別待遇之失。綜上所述，原處分違反適時、必要及不符比例原則，乃訴請判決如聲明所示等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他警語．．．。」菸酒管理法第三十七條定有明文，另「違反本法第三十七條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰。」「依本法第三十七條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視廣告或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。」同法第五十五條第一項及同法施行細則第十四條亦分別定有明文。次按「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或是提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬於菸酒管理法第三十七條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語。」亦為財政部國庫署九十三年二月十八日合庫五字第九九三一六００三五九號函所明釋。
二、菸酒管理法第三十七條明定「廣告、促銷」二個行為，系爭網站已經符合廣告之性質，如果原告已無銷售，廣告應刪除，但原告並未刪除廣告。只要在網站上有登入廣告商品，即認定是「廣告」。系爭網站有很多網頁，消費者會進入其中任一頁面，依菸酒管理法施行細則第十四條規定，每個網頁都要標示警語，且每頁標示的警語要達到頁面的十分之一，抑且，每頁之標語警語未達頁面十分之一，才能依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定論處，若並非每頁都有標示警語，則依菸酒管理法第三十七條及第五十五條規定處罰。又依據前揭處理作業要點第四十五條第九款規定，一定要廣告警語已經明顯標示，但其標示與菸酒管理法施行細則第十四條規定「警語達版面十分之一」不一致，經第一次查獲始能限期改善，但原告並非於每一網頁都有廣告警語，故與該處理作業要點第四十五條第九款規定不符。菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款所謂「廣告警語明顯標示」，是每個頁面都有標示只是未達版面十分之一。
三、又依據行政院九十二年六月十八日台庫五字第０九二０三五一０五七號函釋，編輯成冊之酒類廣告促銷宣傳文件，如有登載酒品之品牌名稱者，應按頁標示警語。
四、菸酒管理法施行細則第十四條規定：「依本法第三十七條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一．．．。」假設網頁有十個頁面，則應於每個頁面刊登警語並達版面百分十，原告僅於首頁刊登警語，於第二頁、第三頁以後沒有刊登，就不算是有標示警語，不符合菸酒管理法施行細則第十四條規定，無法依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定予以「限期給改正」。菸酒管理法施行細則是全國性法規，並非行政機關內部作業規定，原告顯有誤解。
五、原告主張其網站只有少部分特定人可閱覽，被告之裁處有誤。惟被告接受本件檢舉人檢舉時，被告承辦人員即可進入系爭網站，顯見系爭網站不特定人均可進入瀏覽。且原告之網頁的確存在系爭網站上，並未標示警語。
六、菸酒管理法第三十七條係規定二個行為即酒的「廣告」、「促銷」，菸酒管理法之立法目的在於維護國民健康，故不管是酒的「廣告」或「促銷」都要標示「飲酒過量有害健康」之警語，「廣告」與「促銷」是兩個獨立的行為，原告既然在系爭網站上刊登廣告，已有廣告之事實，原告主張無營銷事實就無廣告顯有誤解。又原告主張被告於第一次查獲即予以裁罰，不盡合理，惟於菸酒管理法第五十五條規定之裁罰額度在十萬元至五十萬元間，被告有行政裁量權，考量菸酒業者對於菸酒管理法之實施並不熟悉，被告已經對原告裁處最低罰鍰。原告在網站上架設網頁之性質屬於廣告，菸酒管理法第三十七條係規定「廣告」、「促銷」二個獨立行為，只要廣告未明顯標示警語就符合菸酒管理法第三十七條之規定。
七、再則，原告己自承系爭網站為其所架設，雖原告主張其查獲時並無營銷酒類之事實，惟依菸酒管理法第五十五條規定，僅須為酒之廣告或促銷時，二行為中其一未標示警語即滿足法規範處罰要件；次按同法條項前段之規定係屬行政罰之性質，係對己發生之違規行為所為之處罰，至同法條項後段規定「屆期未改正者，得按次連續處罰」係另一處罰規範，原告執以前揭罰為執行罰，係督促其將來義務之履行，其既己無營銷酒品之事實，即不應處罰乙節，核不足採。綜上所述，本件原告於系爭網站刊載酒類（蘇格蘭奶酒）商品之圖樣、文字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語之情形屬實，有上網摘錄網站資料佐證，違反菸酒管理法第三十七條事證明確，因屬第一次查獲，被告乃依菸酒管理法第三十七條、第五十五條規定，裁處原告十萬元之罰鍰並限文到十五日內改正，並無違誤之處，訴願決定遞予維持，亦無不合等語。
理 由
一、「按酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他警語．．．。」「違反本法第三十七條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰」菸酒管理法第三十七條、第五十五條第一項分別定有明文。復按「依本法第三十七條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視廣告或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。」菸酒管理法施行細則第十四條第一項規定亦明。又「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或是提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬於菸酒管理法第三十七條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語。」復為財政部國庫署九十三年二月十八日合庫五字第九九三一六００三五九號函釋在案。另按「網路酒類廣告健康警語所呈現之方式無論以固定標示、跑馬燈、閃爍警示、圖片移動或其他型態，應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項酒品廣告時皆能明顯見到警語，且其警語面積須遵行菸酒管理法施行細則第十二條（修正後第十四條）之規範。是以，如有酒品廣告網頁甚長而須拉動捲軸瀏覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時，皆能同時明顯見到警語。」亦經財政部九十三年四月十九日台財庫字第０九三０三０三四四八號函釋甚明。前揭財政部函釋係為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而作成之解釋性函令，是仍屬所謂之解釋性函釋，仍具一般性，且與上開法律規定之立法意旨相符，本院自得予以援用。
二、本件原告經人檢舉於九十四年一月七日於系爭網站刊載酒類商品圖樣、文字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語之情形，經被告調查列印系爭網站於同日刊載之廣告資料，以原告確未標示警語，乃認原告違反菸酒管理法第三十七條規定，依同法第五十五條第一項規定裁處原告罰鍰十萬元，並限於接獲處分書十五日內改正等情，有被告九十四年五月十一日高市府財二字第０九四００二二五八０號行政處分書及系爭網站資料等附於訴願卷可稽，洵堪認定。原告提起本件訴訟，無非以：原告將酒類資料存放於pchome之個人免費網站空間，製作系爭網站之最初意函，僅提供原任職內營業店舖之查詢所用，以宣傳蘇格蘭奶酒之歷史、起源等，係提供於營業店舖以備查詢、了解系爭酒類之調配、文化等資訊，瀏覽對象多為營業店鋪而非不特定之消費者。故該網址僅告知於營業店鋪，因此瀏覽對象亦限特定少數，自不符可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。且所謂標示警語，係為消費行為而產生之提警勸語，原告在被告查獲前已無銷售事實，自無消費者存在，即無為該標示之必要。而前揭菸酒管理法亦應以有銷售事實存在，始有規範之「適時」及「必要」性，且始符比例原則。否則依司法院釋字第四一四號及五七七號解釋，應屬商業言論自由而受保障。被告以廣告及促銷係為二獨立行為，而據以裁罰，實有違誤。又檢舉人所檢舉之網址及併附之網頁，僅能證實該個人網頁之資訊存在於全球網際網路，惟是否構成「不特定多數人可知悉之資訊」而以廣告行為論擬，則需對多數人可瀏覽之途徑進一步查證。又站名「楓林小舖」之連接首頁亦標示「內含威士忌成份勿直飲過重」警語，其提示警告功能已達。而其他主管機關對此有依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定命限期改正情形，被告可援此辦理即足達到管制目的，否則即有違平等原則云云，資為爭議。
三、惟查，本件原告於系爭網站（http：//home.pchome.com.tw/service/fly -ing 7841/）刊載蘇格蘭奶酒之酒品名稱、圖樣、歷史等資料，連接之首頁標示介紹「英國大贏家香甜奶酒」及蓋有專賣憑證等情，有網站列印資料在卷可稽，系爭網站內容主要為標示酒品名稱及歷史、起源及說明等，業產生廣告之效果，足認系爭網站具有廣告之性質，洵堪認定。次按前揭菸酒管理法第三十七條明定，酒之「廣告」或「促銷」，應明顯標示飲酒過量，有害健康或其他警語，亦即法規本文已明定擇一成立，此乃未有銷售行為而預行廣告之商業活動普遍存在，亦即廣告或銷售均足刺激酒類之消費，是不論酒品廣告抑或酒品促銷皆須標示飲酒過量，有害健康之警語或其他警語，始符菸酒管理法健全菸酒管理之目的。則酒類廣告，亦應受前揭菸酒管理法之規範，委無疑義。原告主張應有銷售之事實，始有規範之「適時」及「必要」性云云，即無可採。且酒類廣告應標示「飲酒過量，有害健康之警語或其他警語」，雖對於酒品廣告者有所限制，然該項標示因攸關國民健康，乃酒類廣告者應具有之社會義務，且所受限制尚屬輕微，是就其商業上言論所為必要限制屬合理而適當，尚與比例原則無違，且不違背司法院釋字第四一四號及五七七號解釋，原告執此爭執，亦無可採。
四、次按「依本法第三十七條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一，為電視廣告或其他影像廣告或促銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭示健康警語。」為前揭菸酒管理施行細則第十四條第一項所明定。另「網路酒類廣告健康警語所呈現之方式無論以固定標示、跑馬燈、閃爍警示、圖片移動或其他型態，應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項酒品廣告時皆能明顯見到警語，且其警語面積須遵行菸酒管理法施行第十四條之規範。是以，如有酒品廣告網站甚長而須拉動捲軸瀏覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時，皆能同時明顯見到警語。」亦經前揭財政部九十三年四月十九日台財庫字第０九三０三０三四四八號函釋在案。本件系爭網站為被告查獲當時並未標示「飲酒過量，有害健康」警語，雖原告另以「楓林小舖」網站連結系爭網站，而於「楓林小舖」網站之首頁標明「內含威士忌成份勿直飲過重」之標示，然系爭原網站中仍未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語，故原告嗣後另行刊載之警語亦不符合前揭施行細則及財政部函釋所指「應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一」之規定。再則，「飲酒過量，有害健康」之健康警語亦未連續出現於系爭網站酒品廣告之瀏覽畫面中，瀏覽者於瀏覽酒品廣告時，無法明顯見到警語，故原告主張於「楓林小舖」網站其中首頁標示「內含威士忌成份勿直飲過重」警語，已符合菸酒管理法所稱應明顯標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語云云，顯屬誤解。
五、另原告主張將系爭酒類之資訊存放於pchome之個人免費網站空間，係提供於營業店舖以備查詢、了解系爭酒類之調配、文化等資訊，故該網址僅告知營業店鋪，因此瀏覽對象亦限於特定少數人，又檢舉人所檢舉之網址及併附之網頁，僅能證實原個人網站資訊存在於全球網際網路，惟是否構成「不特定多數人可知悉之資訊」而論以廣告行為，應進一步查證云云。然查，系爭網站資料存在於網際網路，為原告所是認。又網際網路之資訊，除網站所有人就網站設定經允許之瀏覽者名單或設定相關限制瀏覽之條件，否則網際網路資料得使多數不特定人得以透過關鍵字或相關內容搜尋並瀏覽，本件原告所架設之系爭網站並未限於特定人始得瀏覽，是屬一般不特定人均得透過關鍵字搜尋瀏覽，是系爭網站仍係以一般消費者為對象，且其訴求為酒品說明及介紹，其內容具有廣告之意義。故原告執稱系爭網站瀏覽對象限於特定少數人，而非廣告，洵難採信。
六、再按菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定：「依本法第五十五條規定裁罰之案件，第一次查獲者，處以新台幣十萬元之罰鍰；第二次查獲者，處以新台幣二十萬元之罰鍰，第三次以後查獲者，處以新台幣五十萬元之罰鍰。但廣告警語已明顯標示惟其標示與本法施行細則第十四條規定不一致者，第一次查獲時，限期改正；第二次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」準此，得僅命限期改正之情形，係指廣告警語已明顯標示惟其標示與同法施行細則第十四條規定不一致且屬第一次查獲之案件。亦即須有明顯標示警語然其標示與規定「應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之一」方式不符合時，始能依前揭菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定論處，本件系爭網站既無明顯標示警語，則與前揭菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五條第九款規定之「廣告警語已明顯標示」尚不相符，自無僅命限期改正之餘地。
七、綜上所述，原告之主張既無可採。原告於九十四年一月十七日在系爭網站刊載酒類商品圖樣、文字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語，業已違反菸酒管理法第三十七條之規定，故被告依同法第五十五條第一項規定裁處十萬元之罰鍰並限期改正，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十四 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十四 日
書記官 陳嬿如