高雄高等行政法院裁定
九十四年度訴字第一五一號原 告 品竑工程有限公司兼 代 表人 甲○○共 同訴訟代理人 己○○被 告 台灣省自來水股份有限公司第六區管理處代 表 人 乙○○經理訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○上列當事人間因採購事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定甚明。又同法第六條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」是對於無效之行政處分固得提起確認行政處分無效之訴確認之，然若訴請確認無效之對象並非行政處分或對於訴請確認無效之行政處分，未向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，則此確認之訴即不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。另所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述、通知或理由之說明，既不因該項敘述、通知或說明而生法律效果，自非行政處分，此觀最高行政法院（即改制前行政法院）四十四年判字第十八號判例、六十二年裁字第四十一號判例即明。再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第七條亦定有明文。
二、本件原告品竑工程有限公司（以下簡稱品竑公司）承包被告之「台南縣左鎮鄉光和村配管」工程，經被告查得其品管人員即原告許男獻彙整之施工照片及轉錄光碟片三套，施工照片有利用變換拍照角度或遠近方式，以同背景照片偽製冒充不同位置之施工及另件組裝情形。被告乃於民國（下同）九十四年一月二十七日以台水六工字第０九四０００一００八０號函知原告品竑公司略謂：「說明：一、．．二、有關違犯契約罰扣款分類表項次５規定之照片除依後附『施工不良及違約情形罰扣款分類表』罰扣款通知單辦理外，另依『管線工程特定施工補充說明』第四款第9項第（３）款『．．甲類罰扣達１０單位以上者，另計扣本契約工程品質理費用三分之一款項』之規定於結算時依約計扣品質管理費。．．」等語。嗣被告又以原告違約情形已違反政府採購法第一百零一條第一項第四款規定，復於九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函知原告品竑公司，如認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面提出異議；如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告品竑公司乃於九十四年二月十八日提出異議書，經被告於九十四年二月二十四日以台水六工字第０九四０００一五七六０號函復異議處理結果，仍認原告品竑公司有違反政府採購法第一百零一條第一項第四款之情形。原告另於九十四年三月一日提出異議補充理由書，被告又以九十四年三月七日台水六工字第０九四０００一九二八０號函重申異議處理結果。前揭事實，有被告九十四年一月二十七日台水六工字第０九四０００一００八０號函、九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函、九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五七六０號函、九十四年三月七日台水六工字第０九四０００一九二八０號函及原告異議書、異議補充理由書附於原處分卷可憑。本件原告除於九十四年三月二日向行政院公共工程委員會提出申訴外，並提起本訴，其起訴意旨略謂：原告甲○○為原告品竑公司之代表人兼品管人員，另原告品竑公司乃甲等自來水管承裝商，以專營採購台灣省公共設施之埋設輸配水管線為業，九十三年十月中旬原告品竑公司依據政府採購法之規定，承包被告辦理之台南縣左鎮鄉光和村配管工程採購案，始終均依照規定領標、投標、決標、訂約、開工、履約、竣工及驗收完畢，從無怠惰虛假延誤工程，詎被告除無憑無據抑留原告品竑公司新台幣（下同）二十八萬元之工程款外，並依政府採購法第一百零一條第一項第四款規定，對原告品竑公司為停權三年之行政處分，以及依「管線工程特定施工補充說明」第四條第九項第二款規定，鎖定品竑公司之品管人員即原告甲○○為停權一年之處分，易言之，原告甲○○一年內不得任用於原告品竑公司。被告所為行政處分顯有重大瑕疵且踰越權限，應屬無效之行政處分，乃聲明確認被告九十四年一月二十七日台水六工字第０九四０００一００八０號函、九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函及九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五七六０號函均屬無效之行政處分；被告並應賠償原告甲○○八百萬元，賠償原告品竑公司二十八億元云云。
三、惟按政府採購法第七十四條及第八十三條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第八十五條之一第一項第一款則規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。」依此政府採購法之規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議。然關於政府採購法第一百零一條通知之性質，依同法第一百零二條第一、二項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第一百零二條第四項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第六章之規定，而第六章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定（政府採購法第七十四條至第八十三條參照）；是自此等規定，可知立法者有意將政府採購法第一百零一條通知之救濟程序循公法之救濟途徑為之；且政府採購法第一百零三條第一項更規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。」即自其中第一款及第二款但書關於「經判決撤銷原處分」之用語，更足見政府採購法於九十一年二月六日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，並不區分政府採購法第一百零一條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；而此處分並發生政府採購法第一百零二條第三項刊登政府採購公報及第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。次按「政府辦理工程採購招標案，關於沒收押標金部分，係因政府採購履約問題所生爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」最高行政法院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議足資參照。準此，本件原告品竑公司與被告已成立工程承攬契約關係，前述被告九十四年一月二十七日以台水六工字第０九四０００一００八０號函通知原告品竑公司扣款，實因履約問題所生爭議，此部分屬私權糾紛而非公法爭議，是該函應屬觀念通知，核非行政處分，原告對之提起確認之訴，自非適法。至被告九十四年二月一日以台水六工字第０九四０００一一一００號函及被告九十四年二月二十四日以台水六工字第０九四０００一五七六０號函復異議處理結果，雖屬行政處分，惟按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第一百十一條所規定。是則，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因，而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效。觀之原告上述起訴主張之事由，並無符合前揭行政程序法第一百十一條各款規定之情形，因之，原告就被告九十四年二月一日台水六工字第０九四０００一一一００號函及被告九十四年二月二十四日台水六工字第０九四０００一五七六０號函復異議處理結果，主張有違法情事，縱得提起撤銷訴訟，亦難謂符前揭規定，而得訴請確認行政處分無效。再者「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」首揭行政訴訟法第六條第二項規定甚明。查本件原告並未曾向被告請求確認上開處分無效，業經被告答辯在卷。是原告既未踐行先向原處分機關確認該處分無效未被允許，或經請求後三十日內不為確答之程序，則原告逕行提起確認前開否准處分無效之訴，自屬不備起訴要件，而為不合法，應予駁回。
四、又觀之首揭行政訴訟法第七條規定，依其文義，乃係提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即合併請求財產上給付訴訟，其立法目的在於因其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以節省勞力、時間、費用，並避免二訴訟裁判之衝突。惟此係以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害。而國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，原屬應循民事訴訟程序救濟而不得提起行政訴訟之事件，是人民除依行政訴訟法第七條規定，可於提起行政訴訟之同一程序中合併請求損害賠償者外，尚不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償。本件原告提起之確認訴訟既因不合法而經駁回，則原告繼而請求被告賠償原告甲○○、品竑公司各八百萬元、二十八億元，即無從合併提起，應併予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，本件原告之訴，既從程序上予以駁回，其實體之主張，即無庸再予斟酌，併此敘明。
據上論結，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮法 官 蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
書記官 陳嬿如