高雄高等行政法院裁定
94年度訴字第00189號原 告 甲○○被 告 雲林縣古坑鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因公地放領事件，原告不服雲林縣政府中華民國九十三年九月九日府行法字第○九三○○七九八五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（訴願法第三條第一項規定參照）。故非有權決定之機關所為函復，因其並未因此發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非行政處分。另「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件。
二、原告起訴意旨略謂：本件原告向被告承租之坐落雲林縣○○鄉○○段六００之一０七、六００之一０八地號二筆鄉有地（下稱系爭土地），已依法於民國（下同）九十一年五月間提出鄉有耕地放領申請，並於九十三年五月十八日復提出申請書向被告請求依國有耕地放領實施辦法第五條規定辦理放領，惟被告竟僅以函知現行所有續辦放領案件，除先期作業外，其餘放領作業流程，均依行政院政策檢討確定後，再依該決定辦理云云，顯有行政上消極不作為情形，然原告提起訴願，竟遭決定不受理，故提起本件行政訴訟，聲明求為判決被告應作成「雲林縣○○鄉○○段六００之一０七、六００之一０八號鄉有地放領原告」之行政處分。
三、又按「國有耕地放領對象，除第六條規定者外，為中華民國六十五年九月二十四日以前已承租該國有耕地，至本辦法發布時仍繼續承租使用之農民、依法換約承租使用之農民或由其繼承人繼承承租使用之農民。前項承租人於本辦法發布後，公告放領前，有左列情形之一者，其換約承租使用者得列入放領對象：一、承租人因年邁體衰，而由其同戶籍原共同使用之直系血親卑親屬或家屬現耕、使用而依法換約承租使用者。二、承租人死亡，由其繼承人繼承承租使用者。前二項承租國有耕地之農民，如有積欠租金或使用補償金者，應先向放租機關繳清後再辦理放領。」「辦理國有耕地放領前，應先依左列程序辦理先期作業：一、財政部國有財產局應清查中華民國六十五年九月二十四日以前已有租賃關係至本辦法發布時仍出租之國有耕地，造具清冊，送交第二條規定之主辦機關查註意見後，檢討評估，就符合第三條規定得予放領之土地，造具擬辦國有耕地放領清冊（含土地及承租人資料）並附具相關圖說，送請內政部公地放領審議委員會審議。二、內政部公地放領審議委員會審議決定後，應將清冊送回財政部國有財產局報財政部核准。三、財政部國有財產局依法完成處分程序後，應將國有耕地放領清冊送交土地所在直轄市或縣（市）政府辦理放領。．．．。」「直轄市或縣（市）政府辦理國有耕地放領程序如左：一、接收國有耕地放領清冊。二、公告並通知受理申請承領。三、現場調查並確認現使用承租農民身分。四、未登記土地辦理地籍測量登記，已登記土地得經申請人之申請，辦理土地複丈。五、審定及公告確定放領。六、編造國有耕地承領農戶清冊分送財政部國有財產局、地價經收行庫、該管地政事務所及直轄市政府建設局或縣（市）政府農業局（科）或建設局。七、通知申請人繳納第一期地價，並以書面承諾第十八條至第二十條及第二十二條所定各項限制。八、發給承領證書。九、繳清全部地價後囑託辦理所有權移轉登記並通知承領人領取土地所有權狀。」「直轄市或縣（市）政府依前條第二款規定公告受理申請承領之期間為三十日。承租人逾期未申請承領者，視為放棄承領。」「直轄市或縣（市）政府依第十條第三款規定調查時，應會同農業機關及放租機關（構）逐筆調查，並通知承租人備具身分證明文件到場指界。經依前項調查，符合左列情形者，應依第十條第四款規定辦理之。一、現使用人與國有耕地放領清冊所載承租人相符。二、符合第五條或第六條之農民規定。三、耕地現供農業使用。四、承租耕地界址無糾紛。五、耕地承租權無糾紛。經調查結果，不符合前項各款情形之一者，直轄市或縣（市）政府應造具放領國有耕地現況不符清冊送財政部國有財產局查明處理。」「直轄市或縣（市）政府審定及公告確定放領後，應委託地價經收行庫開發第一期地價繳納通知書，通知申請人於接到通知之日起三十日內繳清第一期地價。」「承領人在繳清地價取得土地所有權前，有左列情形之一者，由直轄市與縣（市）政府收回土地另行處理。．．．。」「承領人在繳清地價取得土地所有權前，有左列情形之一者，應由直轄市或縣（市）政府撤銷承領收回土地。．．．。」國有耕地放領實施辦法第五條、第九條第一項、第十條、第十一條、第十二條、第十四條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項分別定有明文。自上述國有耕地放領實施辦法之規定，可知，國有耕地之放領，是由國有耕地之管理機關國有財產局先依該辦法第九條規定辦理先期作業，待依先期作業程序作成國有耕地放領清冊後，即交由直轄市或縣（市）政府依該辦法第十條規定程序辦理國有耕地之放領，而是否放領之審定及確定放領之公告均是由直轄市或縣（市）政府為之；故人民是因直轄市或縣（市）政府作成確定放領之審定並公告後，始得為承領之申請；亦即人民是因直轄市或縣（市）政府作成國有耕地是否放領之處分，而確認其是否具有承領之資格，始得進入放領之訂約程序（至經公告確定放領並經承領人申請承領後，參諸司法院釋字第八九號解釋理由書及第五四０號解釋理由書，則成立私法上之買賣契約關係）。可知國有耕地是否放領之處分，是由直轄市或縣（市）政府作成之，而屬直轄市或縣（市）政府之權限事項。
四、經查，原告提起本件訴訟請求被告對其作成准放領行政處分之坐落雲林縣○○鄉○○段六００之一０七、六００之一０八地號土地，係屬鄉有耕地，而關於鄉有耕地之放領，其程序是比照「國有耕地放領實施辦法」，僅是因該鄉有耕地之管理機關為被告，故「國有耕地放領實施辦法」關於由國有耕地管理機關國有財產局辦理之先期作業部分（國有耕地放領實施辦法第九條參照），改由被告辦理等情，則經本院向雲林縣政府查詢在案，並有電話記錄在本院卷及雲林縣政府九十二年五月十六日九二府地權字第九二０００四六五０七號函在訴願卷可按。另系爭土地曾因列入耕地放領清冊，而經雲林縣政府依據國有耕地放領實施辦法第十條第二款規定通知原告，且經原告依該款規定申請承領（非確定放領後之承領申請），惟因雲林縣政府依據國有耕地放領實施辦法第十條第三款規定進行調查時，查得系爭土地有承租權之糾紛，乃依據同辦法第十二條第一項第四款及第二項規定，以九十三年一月十五日府地權字第０九三０七一０一０三號函為不予放領之決定，並檢附不予放領土地清冊移還被告卓處等情，則經被告訴訟代理人陳明在卷，並有雲林縣鄉鎮（市）有耕地放領通知書、原告之承領鄉鎮（市）有耕地申請書及雲林縣政府九十三年一月十五日府地權字第０九三０七一０一０三號函在訴願卷可稽。可知，鄉有耕地之放領是比照前述國有耕地放領實施辦法之規定辦理，故本件鄉有耕地是否確定放領是屬雲林縣政府權限事項，即系爭土地是否應放領予原告之行政處分應由雲林縣政府作成之；至於被告即古坑鄉公所則只是本於土地管理機關之地位辦理放領之先期作業。是原告就系爭土地之放領於遭雲林縣政府以九十三年一月十五日府地權字第０九三０七一０一０三號函為不予放領之決定後，除先後多次向被告為准予放領之請求外，又於九十三年五月十八日提出申請書向被告請求依國有耕地放領實施辦法第五條規定，就被告承租之系爭土地，儘速辦理放領作業，然被告既非得作成准放領系爭土地之權限機關，故被告以九十三年六月一日古鄉財字第０九三０００六二七一號函復原告：「說明：一、復臺端九十三年五月十八日申請書。
二、有關該二筆土地放領案，本所業以九十三年三月三十日古鄉財字第０九三０００三六一三號函及九十三年五月十二日古鄉財字第０九三０００五五八九號函（副知）暨九十三年五月二十四日古鄉財字第０九三０００五七六六號函復知在案。三、另依雲林縣政府九十三年四月二十一日府地權字第０九三００三七二九九號函復臺端九十三年四月十六日陳情書略以：『現行所有續辦放領案件，除先期作業外，其餘放領作業流程，均俟行政院政策檢討確定後，再依該決定辦理』。」等語，僅係對原告陳情事項，就其查證情形所為之告知與說明，原告請求之事項並不因該項敘述或說明而發生任何法律上之效果，依前揭所述，該函自非行政處分。故原告雖對該函不服，提起訴願，遭決定不受理後，又提起本件訴訟，請求「被告應作成雲林縣○○鄉○○段六００之一０
七、六００之一０八號鄉有地放領原告之行政處分」；然被告九十三年六月一日古鄉財字第０九三０００六二七一號函既非行政處分，且被告亦無作成准將系爭土地放領予原告之權限；故依首開所述，本件原告並無因被告對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准行政處分，致損害原告之權利或法律上利益情事，是原告依行政訴訟法第五條規定提起本件訴訟，請求「被告應作成雲林縣○○鄉○○段六００之一０七、六００之一０八號鄉有地放領原告之行政處分」，即屬起訴不備要件，應予駁回。
五、另原告本件請求，既因程序上不合法而遭駁回，故原告實體之爭執，本院自無再予審究之必要，併此說明。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
第一庭審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 協 明法 官 楊 惠 欽以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 李 建 霆