高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00215號原 告 甲○○
乙○○○丙○○丁○○蘇勝乾蘇立芳共 同訴訟代理人 奚淑芳 律師
張蓁騏 律師張雯峰 律師複 代理人 辛○○被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 戊○○ 鄉長訴訟代理人 王正明 律師複 代理人 黃逸柔 律師上列當事人間因確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○、乙○○○為嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（下稱612地號，原地號○○鄉○○段下寮小段434-1地號，下稱原434-1地號）土地之共有人；原告丙○○、丁○○為嘉義縣○○鄉○○段609、610、1627、1628地號（下稱609、6
10、1627、1628地號，原地號○○鄉○○段下寮小段434-4、434-2、435-1、435-3地號，下稱原434-4、434-2、435-1、435-3地號）土地之共有人；蘇立芳、蘇勝乾則為嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（下稱604地號，原地號○○鄉○○段下寮小段435-7地號，下稱原435-7地號）土地之共有人。嗣因原告甲○○等人於民國（下同）94年1月27日就現612、
609、610、1627、1628地號5筆土地如附圖3所示AEBF或ACBD範圍內土地之公共地役關係存否，先向被告請求確認，經被告以94年2月24日嘉水鄉建字第0940001528號函復略以該範圍內土地之公共地役關係目前尚存在無誤，原告遂向本院提起本件確認系爭土地公用地役法律關係不存在之行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認原告所有嘉義縣○○鄉○○段612、609、610、1627、1628、604等地號土地如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政事務所）95年6月26日上2土測字第118500號複丈成果圖（下稱附圖1）所示B、C、D、E、F、G（面積如複丈成果圖，下稱系爭土地）範圍內土地之公用地役關係不存在。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由略以：
（一）原告甲○○、乙○○○為612地號（原434-1地號）之共有人；原告丙○○、丁○○為609、610、1627、1628地號（原434-4、434-2、435-1、435-3地號）土地之共有人；蘇立芳、蘇勝乾則為604地號（原435-7地號）土地之共有人。依司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事。⑶需經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。故此公用地役關係之成立係對所有權人之權利加以限制，應非中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分，原告應得請求確認公用地役關係不存在。退萬步言，若認被告所為公用地役關係之確認行為係行政處分，然主管機關就該既成道路之認定既未履行行政程序法所規定之聽證程序，給予當事人陳述意見之機會，且其要件亦與既成道路不合，自應認定行政處分無效。
（二）又公用地役關係乃私有土地而具有公共物性質法律關係，故與民法上地役權之概念有間，然公用地役關係之成立，既以既成道路供不特定之公眾通行，且其時間數十年而未間斷為要件，則「性質上自不容特定人以供其所有土地便宜之用」而在同一土地上另成立地役權關係，亦無因其繼續通行數十年而因時效取得地役權之可言，此有最高行政法院85年度判字第2811號、81年度判字第2104號、鈞院90年度訴字第1829號、台中高等行政法院90年度訴字第1209號等判決可參。且依最高行政法院74年度判字第2004號判決意旨，主張於系爭土地有公用地役權者，應負舉證責任。故主管機關對於私有土地是否具公用地役權固有認定之權，惟其依法律授權，並應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。
（三）被告雖陳報系爭道路（即詳如下述之系爭8公尺之既成道路，包括系爭土地在內之道路，下稱系爭道路）上有嘉義縣水上鄉三和村頂寮（下稱頂寮）1-8號、1-9號、23-2號、23-3號、23-4號等5戶之門牌，然經原告實地勘查，發現僅有沖床工廠及成榮機械廠在通行，有部分之門牌（如頂寮23-3號）所在之建物，亦為成榮機械廠之辦公室非有其他住戶在此，故系爭道路即612、609、610、1627、1628等地號土地如起訴狀附圖所示ABCD土地，實際上僅有位於594地號（原434地號）、596地號（原430地號）、616地號（原430-1地號）、614地號（原430-2地號）、597地號（原430-3地號）、595地號（原430-4地號）土地上之成榮機械廠等通行使用，並未供不特定人使用。而原告所有612、610、609、1627地號土地均通行原105○號○鄉道（按即兩造所稱之105號鄉道，○○○鄉○○段○○○○號，下稱原105地號鄉道），故系爭道路並非供不特定之人通行。
（四）被告應舉證證明目前系爭道路，於70年間已存在並供通行至今。然據被告所提出72年間訴外人蘇枰所開立之土地使用權同意書上載：同意使用之範圍為原430-1、430-2地號土地面積分別為200、176平方公尺，故蘇枰所同意使用之土地並非在原告所有系爭土地範圍內之土地，此觀水上地政事務所95年6月26日上2土測字第118500號複丈成果圖前揭範圍土地均為未鋪設柏油之空地，而參該地政事務所94年12月1日上2土測字第224600號複丈成果圖鋪設柏油之通行道路均位於第三人所有594地號土地上，即明原告所有之系爭土地根本未有公用地役權存在。
（五）再者，從66年蘇海棠於原430地號上興建倉庫（即目前成榮機械廠所在位置），所計畫之私有道路寬度雖有8公尺，但實際上為第三人蘇仁川、蘇海棠所有596地號土地中提供4公尺寬之道路，加上劉寧崇所有594、593地號土地提供8公尺寬之土地供作道路通行，此可證當時作為巷道土地並非位於原告所有之系爭土地上，而實為近年來庚○○等漸漸侵吞至原告所有之土地，是原告所有系爭上開範圍土地實非當時所通行之私設巷道，故前揭工廠設計圖道路標示與規劃可證當時之私設道路時與本件系爭道路範圍不同。
（六）另原告所有之土地均可利用原105地號鄉道對外通行，而594地號（原434地號）土地上之沖床工廠亦可利用105地號鄉道對外通行，成榮機械廠之北方亦有鄉道可供通行，該鄉道可直接通省道，故不論原告或前揭沖床工廠或成榮機械廠均得利用其他道路對外通行，自無損失原告之土地供作私設道路以利特定人之便利之理。且前述經複丈已有鋪設柏油4公尺之道路位於595、594、593、592、1633等地號土地上（如嘉義縣水上地政事務所94年12月1日上2土測字第224600號複丈成果圖方案一之ABCDE），足供成榮機械廠等通行，自無利用原告所有上開範圍土地作為通行道路之理。
二、被告答辯之理由略以：
（一）於65年5月6日當時，原430、434、435地號土地，不僅尚未進行分割（故買賣契約才載明：「實際面積以分割之結果為準」），當時亦非蘇枰之名義（原所有權人為黃福居、黃陳昭治），後雖於65年7月26日以蘇枰（蘇海棠、蘇仁川之姐）名義登記取得，惟卻有合夥人數人（包括蘇海棠、蘇枰之子女即涂錦梅、涂錦珠、蘇一誠、蘇東立等人）。65年間首先以蘇海棠名義申請興建倉庫（依當時之土地分區編定只能興建倉庫尚不得興建廠房，門牌號為頂寮1-9號）。另65年間以蘇仁川名義申請於原430地號土地上興建倉庫（頂寮1-8號），嗣於75年變更為「阜陽工業股份有限公司，負責人蘇泓彰」。又因65年7月26日劉寧崇（劉嘉仲之父，劉陳翠娥之夫）向合夥人（出賣人為蘇仁桔）買受原434、435地號土地亦欲興建倉庫使用，商議後之結果即於未分割土地前，先就土地使用做一完整規劃包括系爭聯外道路之設置，而於申辦建築使用執照時，設計圖文即載明道路用地位置及面積（8米路寬為當時法定寬度）。是依證據共通原則，顯見劉崇寧與蘇仁桔之土地買賣係經全體合夥人同意承認的。從而隱名合夥人蘇仁桔於65年5月6日與劉寧崇簽立原434地號之土地買賣契約書時，並非事實上無權處分之人，亦與當時其他處分行為人行為相同，更何況蘇枰亦已於原434地號土地分割出原434-1、434-2、434-4、435-1地號（在66年1月31日後），將原
434、435地號土地辦理移轉登記與劉寧崇之妻劉陳翠娥所有，則原告認為該買賣契約不真實，並無理由。
（二）至於蘇海棠倉庫之設計圖提出之年度為65年間，而原434-
1、434-2、434-4、435-1地號土地，係於66年1月31日後始行分割出來，故該設計圖載明上開分割地號應係假設之地號。另就道路面積位置言，並未有原434、435與434-1、434-2、434-4、435-1之分界線，參諸同設計圖所載之蘇仁川、蘇海棠之道路面積及位置圖（與蘇仁桔與劉寧崇所簽定之買賣契約書附圖同）亦可明晰，該道路係筆直未彎曲之道路，且係以與預計分割後之土地界址為中心，分別延展4公尺為道路面積及位置，除非原434-1、434-2、434-4、435-1地號土地與原434、435地號土地界線位置在道路界線之下面（南面）界線上（然事實並非如此，有系爭土地之地籍謄本為佐），否則無法解釋該圖為何如此劃定。易言之，該設計圖之所以載劉寧崇及劉嘉仲之相關面積圖說僅係以渠二人為原434、435地號土地之暫定代表而已（因當時劉寧崇係原434、435之一半買受人之故），並非意謂該道路面積及位置均在劉寧崇及劉嘉仲日後取得（即分割後）之土地上，此參蘇仁桔與劉寧崇所簽定之買賣契約書附圖暨日後實際登記名義人既非劉寧崇亦非劉嘉仲，而係劉陳翠娥等情即事印證，該設計圖所載針對劉寧崇及劉嘉仲部分是暫時、假設性而已。
（三）系爭土地附近之建物（倉庫）即門牌頂寮1-8號、1-9 號、23-2號、23-3號、23-4號都是65年到70幾年間所建。而其住戶門牌編訂狀況為：①616地號土地面積786.83㎡（原430-1地號）所有權人：蘇一誠（全部）上有編訂門牌：頂寮1-8號。②597地號土地面積464.06㎡（原430-3地號）所有權人：涂錦梅（3367/10000）、涂錦珠（3367/10000）、蘇東立（3191/10000）、許瓊文（75/10000）上有編訂門牌：頂寮1-9號。③596地號土地面積990.60㎡（原430-4地號）所有權人：庚○○（全部）上有編訂門牌：頂寮23-4號。④594地號土地面積3128,11㎡（原434地號）所有權人：劉陳翠娥（全部）上有編訂門牌：頂寮23-2號。⑤593地號土地面積760.14㎡（原435地號）所有權人：劉陳翠娥（全部）上有編訂門牌：23-3號。
（四）系爭道路與周圍土地早已編定為工業用地，原地主買受當時亦規劃作為工業用地（興建倉庫、廠房），當時依規定即必須有8米以上之通行道路。原告等之土地，均係系爭道路劃分後，分割上開3筆土地輾轉繼受取得。坐落594、593地號（原434、435地號）土地上分別有2大棟廠房，門牌編號分別為頂寮23-3、23-2號，現分由訴外人黃國恩（義豐工業社負責人）及庚○○（成榮機械有限公司負責人）承租經營工廠及置放材料物品；596地號（原430-4地號）土地上建物門牌編號為頂寮23-4號、597號（原430-3地號）建物編訂門牌為頂寮1-9（所有人為涂錦梅、涂錦珠、蘇東立、許瓊文），為庚○○所有經營工廠（成榮機械廠）；616地號（原430-1地號）建物編訂門牌為頂寮1-8號、現由蕭國謀經營螺絲製造工廠（宏鋼工業有限公司）。
（五）再依臺灣嘉義地方法院檢察署偵辦本件相關之刑事案件時，於92年8月21日所為之複丈成果圖所載：「AE/BF係柏油路寬度6公尺，AC/BD係柏油路加水泥路，寬度8公尺」，而兩邊土地界址係在系爭道路之中央線，與原430、430-1、430-2土地界址為一直線，與土地買賣契約書、設計圖等均一致，足證系爭道路係以分割後兩邊土地之界址為中心，分向兩邊延展4公尺為其位置及面積，絕非均位在原
434、534地號之土地上。且依卷附之林務局農林測量所於60年至70年間所拍攝之航照圖，明顯可看出系爭道路之存在。而依卷附之95年1月20日之複丈成果圖方案1所示之測量結果所示符合此要件，顯示系爭道路自設置以來面臨59
4、593、596地號土地一邊位置均未變更過。是系爭道路之坐落位置面臨594、593、596地號土地一邊緊鄰廠房（即門牌為頂寮23-2、23-3、23-4號）圍牆排水溝（明顯已年代久遠）均未經改變，該廠房亦未曾再往道路邊擴建，業經證人己○○及庚○○具結證述在卷，此亦有照片足資印證。
（六）依當時所劃出之道路用地乃一直線之8米寬道路設計，有該設計圖為憑。而在於72年間（原3筆土地已初次分割）合夥人將原430-4地號土地出售給訴外人庚○○興建廠房時，因當時系爭道路（名義地主亦為蘇枰）即已規劃形成供出入之用道路，庚○○之工廠出入尚須經過分割後之3筆土地（即原430、430-1、430-2地號），再銜接系爭道路與外面公路通聯，故名義地主於當時即出具該3筆土地同意書，提供巷道以利第三人通行，而系爭道路因本已供通行之用，故就系爭道路並無另行出具土地使用同意書之必要。此事實亦足證明系爭道路當時之地主即以之作為聯外通行道路之用無訛；且依該設計圖所示亦足證明：系爭道路規劃之初即係規劃為一直線之路況，且分由道路兩旁土地各自提供一半道路面積。
（七）系爭道路確係供不特定人出入通行之用，蓋系爭道路當時之地主即以之作為聯外通行道路之用，此有原告所提出之設計圖為證，且原地主買受當時即規劃作為工業用地興建倉庫、廠房自用或日後出售，且於65年以蘇海棠名義申請興建倉庫（門牌頂寮1-9號）之位置係在內部（即原430地號土地），如無設置系爭道路通行將無法進出，故系爭道路之設置全為供通行於該區土地（即原430、434、435地號土地）所設無訛，而通行該區者當不限於地主。況現在該附近土地均已編定為工業區與一般住宅區不同，出入通行人特定與否之認定不應以門牌編定數，亦不應以工廠數為唯一依據，蓋既編定為工業區就有不特定之廠商進駐，且亦須有便利寬敞之聯外道路供出入，而出入之人即不限於門牌住戶之人當屬自然，從而系爭道路並非僅供成榮機械廠及沖床工廠（義豐工業社）通行而已，尚有另一家車床零件工廠（宏鋼公司）亦係以系爭道路為通行之道路，而非原告所指僅有兩家廠商通行系爭道路而已。況8米寬之設計乃係當時開發工業區之必要設置，亦係進駐廠商信賴得永久通行無阻的條件，倘地主出售或興建倉庫實有以8米寬之通行為前提，則進駐廠商必相對已付出對價，嗣後地主之繼受人如得任意主張廢除本應提供之道路，不僅有違誠信，亦損及進駐廠商之權益。再者，該區之廠商均須貨車甚至聯結車進出運輸貨物，8米寬剛好，6米寬則略顯狹窄不利貨車通行，更與工業區道路應有8米寬通行道路之規定不合。則原告主張，其所有確認範圍之土地已無繼續供作既成道路之必要，亦無理由。
（八）原告之土地，均係系爭道路劃分後分割上開3筆土地輾轉受讓取得；此外，從相關土地之使用現況即系爭道路於原告有爭執之前即為空地（現為雜草叢生），為何如此？實乃因系爭土地之使用現況就此爭執道路用地部分，依當時之規劃及所有地主之共識即應提供他人通行之用，故自渠等之前手耕作使用以來一直就是空地供通行之用，原告於繼受系爭道路土地之時亦以現況使用，與渠等耕作之範圍有所區隔，此業經鈞院現場勘驗屬實，益證系爭空地自始即係需提供他人通行之用，否則其前手為何捨此空地不為利用？原地主蘇海棠、原告甲○○於84年仍同意系爭道路供通行，有卷附之協調會議記錄為憑。是系爭道路並非僅供成榮機械廠及黃國恩經營之沖床工廠通行而已，尚有另一家螺絲製造工廠（訴外人蕭國謀經營）亦係以系爭道路為通行之道路，該3家工廠員工合計逾百人暨客戶、貨物卡車（出入十分頻繁）亦均僅能以系爭道路通行。
（九）系爭道路本即規劃為道路供週遭土地使用人出入通行之用，此為原地主同意提供並行之二、三十年，繼受之原告自應繼受此義務。至於原告又主張坐落594、593（原434、435）地號土地之廠商亦可由原105地號鄉道出入云云，然依現場查勘原105號鄉道雖係緊鄰頂寮23-3號廠房，惟卻係主要之廠房建物所在，如欲通行該鄉道勢必將該廠房拆掉一部分，此應非當初地主興建廠房之原意甚明，蓋當初原地主明知可由該原105地號鄉道出入卻捨此不為，而規劃系爭道路供通行並興建廠房，其欲永久以系爭道路供通行之用當無疑義。故原告主張另有鄉道可供聯外通行等云，乃非適論，蓋該鄉道彎曲且並不寬敞，工廠貨車行駛不易。且除系爭道路部分面積外，尚有另一部分之既成道路供通行，亦非原告等所提供自無廢止之可能。坐落594、593（原434、435）地號之土地上分別有二大棟廠房，門牌編號分別為頂寮23-2、23-3號，現分由訴外人黃國恩及庚○○承租經營工廠及置放材料物品。該二棟廠房均係於65年間原地主興建完成後即未再增修建至今，且出入均需由系爭道路出入，至於原告主張可由後方鄉道出入云云，經現場查勘，根本未見有既成之鄉道可供通行，而係公墓區雜草叢生，亦有現場照片為憑。而成榮機械廠後方雖有一產業道路，惟充其量亦僅能供成榮便宜通行之用，如欲通行貨櫃車則有困難，且亦僅能供成榮廠商一家小車通行（實用性不大），至於另外之廠商還是需通行系爭道路並非所有之廠商均得由該產業道路通行聯外。並經現場履勘該產業道路十分彎曲，尤其自原10○○號鄉道○○○○道路至成榮機械廠後方之路段短短5、6百公尺即有4個大彎道，一般貨櫃車根本無法通行，且如欲往另一方向通行，該道路並不寬敞且先須繞進一村○○區○○○○道路，大貨車及貨櫃車亦係難以通行，更何況系爭8八米寬道路本即是法定規劃之工業區道路有其存在之必要性，更何況系爭道路並不祇成榮機械廠通行而已，原告之主張實無理由。
（十）綜上足見，系爭土地附近之建物，均是65至70年間所建，並設置門牌，因該地區為小型工業區，興建廠房都要預留道路，即供公眾通行之用，為既成道路，已逾20年，顯有供公眾通行必要，且系爭道路通行之初，土地所有權人並無阻止情事，且系爭道路之設置，經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，依前揭司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地顯有公用地役權之存在，任何人均可自由通行。
理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第110條第1項定有明文。查本件原告甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○起訴時，係主張水上地政事務所94年1月26日之地籍謄本所示ABCD或AEBF範圍內土地之公共地役關係不存在，向被告請求確認，經被告以94年2月24日嘉水鄉建字第0940001528號函復略以該範圍內土地之公共地役關係目前尚存在無誤等語，原告乃提起本件確認行政訴訟。嗣於94年7月1日本院審理中又追加蘇立芳、蘇勝乾為原告，及訴之聲明追加為確認現612、609、610、1627、1628、604地號土地如水上地政事務所95年6月26日上2土測字第118500號複丈成果圖所示BCDEFG（面積如複丈成果圖）範圍內土地之公用地役關係不存在等情，有原告之起訴狀及追加聲請暨陳報狀附本院卷可稽。
二、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項明文規定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。又在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。
本件原告於本院審理中追加原告蘇立芳、蘇勝乾2人，及訴之聲明追加確認604地號土地部分，原告雖未先向被告請求確認無效，惟被告對其訴之追加並未提出異議，亦經雙方行言詞辯論程序；再者，被告於本院審理時，辯稱系爭道路包括本件系爭土地在內，均為供公眾通行之用之既成道路，已逾20年，年代久遠，並有供公眾通行必要，且系爭道路通行之初，土地所有權人並無阻止情事，故系爭道路（包括系爭土地在內）顯有公用地役權之存在等語，由此足見，被告對於604地號土地部分，亦認為有公用地役權之存在，甚為明確，從而，原告就此部分之土地雖未先向被告請求確認無效，但亦足認定被告對之顯然有不為允許之意思，亦已灼然甚明，揆諸前揭說明，應認其前置程序之欠缺已因而補正。又原告為訴之追加，並不妨礙被告辯論之終結，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、按所謂「現有巷道」為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此觀臺灣省建築管理規則第4條第1款規定自明。而「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」則有司法院釋字第400號解釋理由書足參。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」亦經最高行政法院著有45年判字第8號判例可資參照。準此可知：土地如成道路，供公眾通行且達數十年之久時，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
二、本件原告甲○○、乙○○○為612地號（原434-1地號）土地之共有權人；原告丙○○、丁○○為1628地號（原434-4、434-2、435-1、435-3地號）土地之共有人；蘇立芳、蘇勝乾則為604地號（原435-7地號）土地之共有人。嗣因原告甲○○等人於94年1月27日就612、609、610、1627、1628地號5筆土地如附圖3所示AEBF或ACBD範圍內土地之公共地役關係存否，先向被告請求確認，經被告以94年2月24日嘉水鄉建字第0940001528號函復略以該範圍內土地之公共地役關係目前尚存在無誤，原告遂向本院提起本件確認系爭土地公用地役法律關係不存在訴訟等情，有上開土地之土地登記謄本、被告於94年6月8日所提出之陳報狀所附之本件相關土地所有權權移轉情形及現在使用狀況表、被告前揭函文、原告之起訴狀暨94年7月4日追加聲請暨陳報狀附卷可稽，並為兩造所不爭執，洵堪認定。而原告提起本件行政訴訟，無非在請求確認嘉義縣○○鄉○○段612、609、610、1627、1628、604地號土地如水上地政事務所95年6月26日上2土測字第118500號複丈成果圖所示BCDEFG範圍內土地（即本件系爭土地）之公用地役關係不存在；並主張系爭道路並非供不特定之人通行，故應由被告舉證證明系爭道路於70年間已存在並通行至今；且被告所為公用地役關係之確認行為係行政處分，然主管機關就該既成道路之認定既未履行行政程序法所規定之聽證程序，給予當事人陳述意見之機會，且其要件亦與既成道路不合，自應認定行政處分無效云云，資為爭執。
三、經查，本件兩造對方系爭既成道路之寬度為8公尺，並無爭執，但對該寬度為8公尺之既成道路位置何在？且系爭土地是否在該既成道路之範圍內？厥為兩造爭點所在，茲分述如下：
（一）依據本院所調閱之臺灣嘉義地方法院94年度朴簡字第8號刑事簡易判決所附之水上地政事務所92年12月8日複丈成果圖（原附於臺灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第157號偵查卷第106頁，即附圖3）、本院於95年1月20日至現場履勘所製作之現場圖及原告所提出之地籍圖謄本綜合加以觀察後可知：系爭土地（即612、609、610、1627、162
8、604地號土地如附圖1所示B、C、D、E、F、G部分）之東西向位於原430地號（未於66年1月31日分割前）土地與原105地號鄉道之間，其南北向則位於原434及435地號（未於66年1月31日分割前）土地中間，系爭土地北方接鄰鋪設柏油路面之道路，而該鋪設柏油路面之道路經本院於前揭履勘時，囑託水上地政事務以現場界釘之連線（即原
434、435地號土地於66年1月31日陸續分割後，分別自該二地號土地所分割出之原434-1、434-2、434-4、435-1地號土地《即612、609、610、1627、1628地號》界釘之連線）各向北測量4公尺及8公尺後之結果，顯示：該連線與向北4公尺所形成之長方形，其使用現況為道路；而該連線與向北4公尺至8公尺之間所形成之長方形，其使用現況則為工廠，有該地政事務所95年3月24日複丈成果圖（即附圖2）方案2附卷可稽。再參佐本院前揭履勘所製作之現場圖可知：該工廠即門牌為頂寮23-2號及23-3號之成榮機械廠之倉庫及義豐工業社。而系爭土地之使用現況，依本院至現場履勘及囑託水上地政事務所測量結果，系爭土地目前為空地，長有雜草，且一部分尚鋪有水泥。次依前揭水上地政事務所92年12月8日複丈成果圖（即附圖3）觀之，系爭土地於92年間之使用現況則為：上開連線與向南2公尺所形成之長方形，當時使用情況為柏油路（中間有2部分合計面積0.0032公頃之柏油路被毀損，詳如下述），而該連線與向南2公尺至4公尺之間所形成之長方形，其當時使用之狀況則為柏油路加水泥地。再者，本院於前揭日期至現場履勘時，發現頂寮23-2號及23-3號建物之圍牆邊有一甚為老舊之水溝，且該圍牆之材料即水泥板、紅磚及鐵窗等，亦甚為陳舊，年代久遠等情，亦有本院前揭履勘筆錄所附之編號2、7照片在卷可稽。且該水溝及圍牆陳舊之情形，與被告於95年2月13日所提出之陳報狀暨所附證1之編號1至15照片所示之情況相符。由上足見：上開頂寮23-2號及23-3號建物之圍牆及其旁之水溝，其存在年代已甚為久遠，顯非新建之物，要堪認定。
（二）次據原告於94年12月28日向本院所提出之爭點整理暨聲請狀第3頁所載：「從66年間地主蘇海棠於（原）430地號土地上之倉庫（即目前之成榮機械廠所在位置）所計劃之私設道路寬度雖有8公尺，但實際上為第三人蘇仁川、蘇海棠所有（原）430地號土地中提供4公尺寬之道路，加上第三人劉寧崇所有（原）434、435地號土地提供8公尺寬之土地供作道路通行，參蘇海棠倉庫新建工程設計圖，．．．。」等語，且原告於該書狀所附之蘇海棠「倉庫新建工程設計圖」上載：蘇仁川所提供之道路面積為：「4×46.80＝187.20」（其單位為公尺及平方公尺，以下同此，其位於《原》430地號土地上）、蘇海棠所提供之道路面積為：「46.80×4＝187.20」（位於《原》430地號土地）、劉寧崇所提供之道路面積為：「46.00×8＝368.00」、劉嘉仲所提供之道路面積為：「8×26.00＝208.00」（以上位於《原》434及435地號土地）。再參佐被告於94年6月8日所提出之陳報狀中所附之蘇海棠上開倉庫之使用執照（嘉義縣政府使用執照嘉建局使字1138號）上所載之建造執照字號為：65嘉建局都執字第1138號，足見蘇海棠係於65年間即已申請核准建造上開倉庫。次參照被告於94年6月8日向本院所提出之陳報狀所附之本件相關土地所有權移轉情形及現在使用狀況表所載，可知：原430地號土地（蘇枰於65年7月26日取得所有權）於66年1月31日及5月11日分別分割出原430-1及430-2地號，蘇仁川於66年7月30日取得原430-2地號土地之所有權；又蘇枰於65年7月26日分別取得原434及435地號土地之所有權，原434地號土地於66年1月31日分割出原434-1及434-2地號，劉陳翠娥於66年6月25日取得原434地號土地之所有權；另原435地號土地於66年1月31日分割出原435-1地號，劉陳翠娥於66年6月27日取得原435地號土地之所有權。又參佐系爭土地附近建物門牌之申請情形觀之：原434地號土地所有權人劉陳翠娥之夫劉寧崇最早於65年10月1日申請設置上開頂寮23-2號門牌，劉陳翠娥之子劉嘉仲繼於65年10月3日在原434地號土地上申請設置頂寮23-3號門牌，原430地號土地上於65年11月24日同日由蘇枰之弟蘇仁川及蘇海棠分別申請設置頂寮1-8及1-9號門牌，嗣訴外人羅特山於71年4月1日在上開頂寮23-1號門牌內申請增設頂寮23-4號門牌等情，有嘉義縣水上鄉戶政事務所94年5月27日嘉水戶字第0940001309號函、嘉義縣警察局水上鄉戶政事務所門牌說明書及本院前揭現場圖所載情形可資參照。綜上可知：原430地號土地未分割前於65年7月26日為蘇枰取得所有權，其弟蘇海棠於65年間申請核准在該土地上興建前揭倉庫，其與西側原105地號鄉道相通之系爭道路寬度為8公尺，而系爭道路所使用之土地，除蘇枰之弟蘇海棠、蘇仁川合併同意提供原430地號土地寬度8公尺為道路土地外，復由當時未分割前之原434及435地號土地所有權人（蘇枰於65年7月26日分別取得該2地號土地之所有權，劉寧崇之妻劉陳翠娥則於66年6月25日及6月27日分別取得該2地號土地之所有權）即劉陳翠娥之夫劉寧崇（即上開頂寮23-2號門牌之申請人）及劉陳翠娥之子劉嘉仲（即上開頂寮23-3號門牌之申請人）分別同意提供8公尺以供該道路使用，蘇枰之弟蘇海棠為籌建上開倉庫，由其姊蘇枰及鄰地所有權人劉陳翠娥之夫劉寧崇、之子劉嘉仲分別同意提供上開寬度為8公尺之土地為道路通行之用，衡諸常情，尚無不合。另參佐前段所述：上開頂寮23-2號及23-3號建物之圍牆及其旁之水溝，其存在時間已甚為久遠，顯非新建之物之情形，並參照水上地政事務所95年3月24日以前揭土地界釘之連線各向北測量4公尺及8公尺後之結果，該連線與其向北4公尺所形成之長方形，其使用現況為道路，而該連線與其向北4公尺至8公尺之間所形成之長方形，其使用現況則為工廠之情形，即可知悉：蘇海棠於65年間申請核准建築前揭倉庫，該倉庫與西側原105地號鄉道相通寬度為8公尺之系爭道路，其北方應以上開頂寮23-2號及23-3號建物之圍牆及其旁之水溝為界，應已灼然甚明。
（三）再查，證人即嘉義縣水上鄉三和村前任村長葉田（00年0月00日生）於臺灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第157號甲○○等人妨害自由等案件中，於92年8月21日訊問時作證略稱：其自83年至91年擔任該村村長2屆，其住處離系爭土地約50到100公尺，前揭系爭道路供公眾通行已經30多年了，大約20多年前，公所就來鋪設柏油路，前後共鋪設3次等語（該卷宗81至82頁參照）。又證人即該村現任村長己○○（00年0月0日生）於本院94年12月30日準備程序中結證略稱：其自出生時起迄今，均住在該村，系爭道路內之工廠（按即前揭蘇海棠所建之倉庫）大約於29年前即已建築，小時候其與該地主是朋友，有去那裡採蕃茄，蓋工廠時就蓋該道路，現在長草的地方，以前也是道路等語（前揭準備程序筆錄第2至6頁參照）；另證人即上開成榮機械廠之負責人庚○○亦於上開準備程序中結證略稱：其於71、72年間開始經營成榮機械廠，其未買地前（按依前揭相關土地移轉表所載，庚○○係於72年9月30日向蘇枰買受原430-4地號土地），有向蘇海棠借用廠房，其買地時，地主是蘇枰，伊透過蘇枰之弟蘇洪章（按為蘇泓彰之誤）買的，伊購買該地時，前揭道路即為8公尺，且依當時建築法規乙種工業用地之路寬須為8公尺，前揭道路從65年以來就是這樣，現在柏油路旁長草的地方，以前也是道路，3、4年前被原告蘇勝乾等人破壞後，現在已不能行走等語（該準備程序筆錄第8至11頁參照）。另參佐卷附之林務局農林測量所於65年及70年兩年間分別所拍攝之航照圖觀之，於65年及70年間即有前揭道路之存在，亦甚明確。綜上足見：前揭系爭道路自65年間起，即已存在，且其寬度確為8公尺，甚為明確。又如前所述，系爭道路北方之界線，係以前揭土地界釘之連線向北測量4公尺之所在，即為上開頂寮23- 2號及23-3號建物之圍牆及其旁之水溝，故系爭道路南邊之界線，應係以前揭界釘之連線向南測量4公尺之範圍，亦即如附圖1所示B、C、D、E、
F、G長方形範圍內土地，即本件系爭土地，要不待言。
（四）又查，前揭系爭8公尺之道路係供公眾通行之用，已達30多年之久之情形，業據證人即上開三和村前任村長葉田於前揭刑事案件訊問證述明確（該卷宗第81頁反面參照）。
次查，原434、434-1、434-2、434-4及435-1地號部分土地（即上開刑事簡易判決所附複丈成果圖所示A、B、E、F範圍內）是否為供公眾通行之既成道路乙節，亦經相關單位於93年2月16日實地會勘結果，認定依其使用現況，具有供道路通行跡象等情，亦有嘉義縣交通局93年2月23 日嘉縣交企字第0930002252號函暨所附會勘紀錄附於該偵查卷宗第128至134頁可資參照。再查，證人即上開三和村現任村長己○○及前開成榮機械廠之負責人庚○○亦分別於本院前揭準備程序中結證稱：系爭道路已供通行約28、29年之久；該道路自65年起即供通行之用等語（該準備程序筆錄第3、4、9頁參照）。又查，依據歷年來前揭住家門牌申請設置情形、倉庫及工廠建築建築情形及本院於95年1月20日至現場履勘所製作之現場圖觀之，包括系爭土地在內之前揭系爭道路，約自65年間起，除供上開住戶、倉庫及工廠之所有人、使用人及其家屬通行之外，其他不特定之公眾即渠等之親友、鄰居、客戶及送達郵件及貨物者所通行之用，衡諸經驗法則，亦可認定。另查，前揭住戶及不特定之公眾與上開成榮機械廠及其他倉庫、工廠，除系爭道路外，並無其他道路可供通行乙節，已據證人己○○及陳榮利於本院前揭準備程序中證述明確；且本院於前揭履勘現場時亦發現：上開門牌號碼為頂寮1-8號之宏鋼工業有限公司、頂寮23-2號之成榮機械廠倉庫、頂寮23-4號成榮機械廠房屋、頂寮23-2號與頂寮23-3號房屋後方之義豐工業社廠房等建物，除利用系爭道路與前揭1○○ 號鄉道可對外通行外，確無其他道路可供通行之用，亦有本院該準備程序筆錄及履勘筆錄在卷可稽。原告雖主張：頂寮23-3號房屋（現為義豐工業社廠房）如打通其西側之圍牆，即可聯絡上開105號鄉道，且595、596、597地號（即原430-4、430、430-3地號）土地上之成榮機械廠亦可從其工廠北側之鄉道通行，而直通省道云云。惟查，依本院前揭現場履勘結果，原105地號鄉道雖緊鄰頂寮23- 3號廠房，但該廠房之原設計作業動線，即以系爭道路為出入口而為設計，如捨此原大門而欲通行該鄉道，勢必將該廠房拆掉一部分，此應非當初興建廠房之原意，亦有損害該廠房之作業動線甚明；又成榮機械廠北緣之水溝外側，雖有寬度為8公尺之柏油路鄉道，惟據前揭水上地政事務所92年12月8日複丈成果圖及林務局航照圖及被告所提出之照片可知：成榮機械廠北面之鄉道，與原105地號鄉道之間，必須經過5次約90度或大於90度之大轉彎，始能通過原431地號之墓地而通行於原105地號鄉道，前揭工廠之原料及成品之運送所須使用之大貨櫃車（如本院上開履勘筆錄所附編號12、14照片所該廠區停之車輛之有貨車及大貨櫃車之情形可資參照）如何能通行上開崎嶇之鄉道，而達其通行運送原料及成品之目的？顯見原告是項主張與事實有間，不能採取。
（五）另查，原告蘇立芳於91年2月13日基於妨害庚○○通行系爭道路之犯意，在上開既成道路上放置木箱及鐵桶等雜物。蘇立芳又與原告甲○○、蘇勝乾、訴外人邱慶宗及林琍莉等人，連續於91年11月27日及92年1月26日，僱工以怪手及切割機損壞該道路（依前揭水上地政事務所92年12月8日複丈成果圖所載，被毀損2處之柏油路面積合計為0.0032公頃），並於92年4月25日在系爭土地上堆置一白色貨櫃，以此強暴方式妨害庚○○通行上開道路之權利，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年12月28日93年度偵字第274號聲請簡易判決處刑書聲請處刑，嗣經臺灣嘉義地方法院94年1月24日94年度朴簡字第8號刑事簡易判決判處蘇立芳有期徒刑4月、甲○○、蘇勝乾、邱慶宗及林琍蘇各有期徒刑3月，如易科罰金，均以銀元300元折算1日等情，業經本院向臺灣嘉義地方法院檢察署調取該卷宗核閱屬實，並有該聲請簡易判決處刑書及刑事簡易判決附卷可稽，應可信實。綜上可知：在原告蘇立芳等人前揭日期妨害系爭道路之通行以前，系爭道路一直係供上開公眾通行之用，且無中斷，非僅為通行之便利，而係供公眾通行之用，且經歷之年代久遠而未曾中斷之事實，已灼然甚明。
（六）復按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第400號解釋理由書參照）；亦即只要符合於供不特定之公眾通行所必要，而公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且須經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即發生公法上之公用地役關係。因此本件包括系爭土地在內之系爭道路，約自65年起，即供不特定公眾作為通行之用未曾中斷，詳如前述，固然原告甲○○、蘇勝乾及蘇立芳等人雖曾於91至92年間試圖以強暴方式妨害系爭道路之通行，惟要不因此妨礙系爭土地前已成立之公用地役關係。再者，系爭道路乃因前述時效取得公用地役關係而成之既成道路，其並非被告依行政處分之方式將系爭道路提供公用而成立之道路，此亦為司法院釋字第400號解釋意旨之所在，是原告訴稱被告所為公用地役關係之確認行為係行政處分，然主管機關就該既成道路之認定既未履行行政程序法所規定之聽證程序，給予當事人陳述意見之機會，其要件與既成道路不合，自應認定行政處分無效等語，容有誤會，亦不可採。
四、綜上所述，原告之主張並無可採。系爭土地即如附圖1所示BCDEFG部分之土地，既為不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，並土地所有權人於通行之初亦無阻止情事，則其為具有公用地役關係之既成道路之一部分，即堪認定。系爭土地既為既成道路一部分，而成立公用地役關係，雖原告為所有權人，但其所有權之行使則應受限制，而不得違反供公眾通行之目的。故原告訴請確認被告就系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
書記官 藍慶道