高雄高等行政法院判決
94年度訴字第0021號原 告 甲00000000訴訟代理人 王進勝律師
乙○○律師被 告 高雄市政府代 表 人 丙○○代理市長訴訟代理人 己○○上列當事人間因變更登記事件，原告不服經濟部中華民國九十三年十一月八日經訴字第０九三０六二三０四００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告之前手丁○○前經被告核准於高雄市○○區○○○路○○○號一樓（原申請營業地址為：同市○○區○○街二十一之三號一樓）開設「星友遊藝場」，領有被告核發之民國（下同）七十七年八月十八日高市府建二商字第０六八０五一八七號營利事業登記證，登記營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」業務。嗣原告向丁○○受讓該店後，向被告申請變更負責人為原告及營利事業名稱變更為「天樂遊藝場」後，復於九十三年七月二十一日向被告申請將營利事業營業項目變更登記為「Ｊ701010電子遊戲場業」，經被告審查結果，以原告所申請營利事業營業項目變更登記不符規定，乃於九十三年七月二十二日以高市府建二營字第０九二００九六二九０一號函檢還原告之申請書件而否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依原告之申請作成准許原告變更營利登記項目為電子遊戲場業之行政處分。
（三） 訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）原告之前身「星友遊藝場」於七十七年辦理營利事業登記時，原申請營業項目為遊戲場，經被告表示需明定為何種機台式遊戲業，始於被告之指示下填寫營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」之遊藝場，並經電子遊戲場申設程序會請被告所屬相關局會表示意見審核通過，合法登記在案。嗣因電子遊戲場業管理條例經立法通過，致原登記項目與現今登記作業不合，應變更為「電子遊戲場業」，且被告嚴格取締電子遊戲業者，導致原告時常受到轄區警員臨檢，原告於九十二年九月二十二日即委由代辦業者代為申請變更營業項目，被告拒不受理，經原告向鈞院提出訴訟後，被告當庭表示所屬建設局已受理電子遊戲場之登記申請，經法官勸諭後原告撤回訴訟，再向被告所屬建設局提出本件變更登記申請，即遭被告以不符規定為由，拒絕原告變更登記之申請。
（二）查訴外人丁○○於七十七年辦理營利事業登記時，即係申請遊藝場業之營業登記，被告亦以「遊戲場業」之設立為審核，由下列事實可證：
１．七十七年七月「星友遊藝場」之營利事業登記，由財政部高雄市國稅局及被告所屬建設局、都計科、建管科、稅捐處、警察局聯合審查，警察局以「本案營業項目『遊藝場』與規定不合，究經營何種遊藝場不明，無從審查，不同意設立」，被告所屬建設局即以七十七年七月二十八日高市建設二字第一六二六四一００號函請『星友遊藝場』補正改善後，再申請複查，丁○○遂依警察局之意見，將經營之遊藝場明確為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具」，此有被告所屬建設局函稿及申請書在卷為憑。
２．證人戊○○即本件設立登記之原承辦人於鈞院證稱：「（原告訴訟代理人：請問什麼樣的行業需要會警察局？）遊藝場、瓦斯行、當鋪等」、「（原告訴訟代理人：單純之機台買賣或陳列？）如果只是單純買賣就不需要會警察局」等語。而本件第一、二次申請時，均有會同被告所屬警察局，有被告所屬建設局函稿在卷為憑。如被告所言丁○○僅申請單純機台買賣、陳列、出租，與一般買賣業或出租業無異，根本無需會同警察局審查，然被告於丁○○第二次申請時，仍再會同警察局審查，足證被告亦認知丁○○所申請者為遊藝場之營業設立登記，而非電動玩具之陳列零售或販賣出租至明。
３．雖證人戊○○於鈞院詢問：「妳有回答單純買賣遊戲機及陳列是不用會警察局，為何這件要會警察局？」時，答稱：「第二次申請的時候，我們有會警察局，是要警察去現場看有無擺設賭博性機器，實際上是做遊藝場還是陳列機台、買賣而已」等語，惟證人上開回答顯有矛盾，若單純之機台買賣、陳列無須會同警察局審查，第二次複查卻需警察局至現場勘查是否與營業項目相符？豈非奇怪，況有無經營營業項目外之行為，應為設立登記後之查察行為，非設立登記之審查事項，且亦無由警察局至現場勘查之法令依據，應屬證人自行臆測之詞。
４．丁○○申請營利事業登記設立之地址「高雄市○○街二一之三號一樓」，營業場所與所附建築物使用執照六六高市工都築變使字第二０六六－一號影本住址相符，亦有被告所屬建設局函稿為憑，係七十四年四月九日一樓店舖准予用途變更為遊藝場，愈證丁○○確係為申請設立遊藝場之營業登記。
５．按「．．．所稱其他提供娛樂設施係指機動遊藝、機動遊艇、電動玩具等具有娛樂性質之設施」，高雄市娛樂稅徵收細則第三條定有明文。經查，被告於七十七年八月十八日准予「星友遊藝場」設立登記後，負責人丁○○即依娛樂稅法第二、三條規定繳納娛樂稅，原告盤讓「星友遊藝場」後，亦依法繳納娛樂稅，此有娛樂稅核定稅額繳款書為憑，足證原告確係經營電子遊戲場之營業人，否則單純出租、買賣、陳列遊戲機台，僅需繳納營業稅，根本無須繳納娛樂稅。
６．被告另稱：排行榜運動遊樂機、ＥＴ外太空運動機非電子遊戲場業管理條例第四條所稱之電子遊戲機云云，亦有誤解，因上開條例係八十九年二月三日制定公佈後之標準，而本件係於七十七年間合法設立，是否為電子遊戲機或遊藝場自應於設立當時之依據為準，而非以嗣後修法為依據。況ＥＴ外太空運動機係為利用電、電子、電腦、機械或其他類似方法，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，有照片五幀及廣告乙份為證，亦有丁○○申設時所附之機具照片可供參酌，足證被告所稱顯為事後推卸之詞。
（三）丁○○於七十七年七月申請設立「星友遊藝場」時，「遊藝場業輔導管理規則」、「電子遊戲場業管理條例」均未公布施行，被告當時對於電動玩具業並無統一法令可依循，如何辦理營業項目記載，端視當時承辦人員或承辦單位指示，然時日已久即使被告內部亦已無法提出當時之標準。丁○○辦理「星友遊藝場」之營業登記時，依當時承辦人指示將營業項目填寫為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」，其真意為設立「遊藝場」，被告亦以「遊藝場」審查標準審核通過，建築物用途亦為遊藝場，被告歷年來之行政作業亦將原告列入電子遊戲場業管理，已如前述，原告自為合法經營登記之電子遊藝場。嗣因電子遊戲場業管理條例經立法通過，被告復施行公司行號營業項目代碼化，導致原告之營業項目登記不符合新規定，原告之前手丁○○於八十九年六月十四日向被告所屬建設局申請變更營業項目，遭被告所屬建設局否准，嗣經被告訴願決定「原處分撤銷」，有八十九年十月三日高市府訴一字第三六０七五號訴願決定書為證，被告本應依該訴願決定作成核准變更登記之處分，詎被告拒不准許「星友遊藝場」變更申請，有違法令。綜上，原告之營業項目原為「遊藝場」，係因配合營業項目代碼化，始辦理營利事業營業項目變更，並非申請新設，被告自應准許營業項目變更為「電子遊戲場業」。
（四）被告身為主管機關，於電子遊戲場業管理條例修正及施行電子代碼登記時，被告應負有主動通知原告辦理變更營業項目登記之義務，詎被告不但未主動通知，復於原告自行提出申請時因政策考量拒絕受理，已有行政怠惰。另查，都市計畫法高雄市施行細則係於九十二年九月二十九日修正，原告於九十二年九月二十二日已申請變更，且電子遊戲場業亦為原告之原登記營業項目，並非申請新設，應不受修正後之上開施行細則限制，被告仍予適用上開規定，亦有違誤。
（五）按中央法規標準法第五條第二款規定：「人民之權利義務應以法律定之。」同法第六條亦明定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」又按「法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」司法院釋字第三六七號亦著有解釋。若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許，司法院釋字第五六八號解釋理由復有明文。退萬步言，縱認原告之變更登記為新設登記，然都市計畫法高雄市施行細則係由都市計畫法第八十五條授權高雄市制定，惟該施行細則第十三條第十二款關於商業區之使用區限制，規定距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得作為電子遊戲（藝）場業之營業場所之規定，增加授權母法都市計畫法所無之限制，亦與電子遊戲場業管理條例第九條「電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」之規定，嚴苛二十倍以上，且查上開嚴苛之限制將致高雄市所有商業區無一處符合要件，無異變相阻止電子遊藝場之設立，顯然逾越都市計畫法授權訂定施行細則之範圍，更較電子遊戲場業管理條例之規定嚴格，增加法律所無之限制，違反比例原則，與憲法第二十三條規定之意旨未符，應為無效。該施行細則之規定應屬無效，縱而據以作成之行政處分亦為違法。
二、被告答辯之理由：
（一）被告依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正公布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」係有法律授權依據。而電子遊戲場業管理條例第九條有關營業場所距離之限制係屬全國性最低基準，為一基本規範之宣示規定，於各縣市境內設置電子遊戲場仍須符合該條例第八條有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置。被告前開都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定之內容，衡諸前揭法條規定及說明，有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第九條規定尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。又本件原告既於九十三年七月二十一日提出申請，被告予以審查，依上述都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定所為本件否准之處分，即無不合。
（二）查天樂遊藝場之前身為「星友遊藝場」，負責人為丁○○，係於七十七年八月十七日申請營利事業設立登記，按其設立登記申請書所填載之營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」，並未有「經營」二字，即屬一般商品販賣、零售業等性質，依據經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表，電子遊戲場業之定義，係指依電子遊戲場業管理條例規定，設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，因此，該商號經營電動玩具販賣及出租陳列零售，非屬於電子遊戲場業，原告申請營業項目變更，亦非屬於為配合經濟部施行營業項目代碼化始於提出申請變更之案件，更與經法官勸諭後撤回訴訟，再提出申請變更登記無何關係。
（三）查原告表明於設立登記申請書原填寫「遊藝業」，嗣經由丁○○親自加蓋印章予以刪除，雖聲稱係由被告承辦人指示下所填寫營業項目，惟事隔已久，已難查證，而被告發證係採書面審核為原則，並由相關單位（被告所屬都發局、工務局、財政部高雄市國稅局暨建設局）聯合審查結果均符合規定後，據以核准營利事業登記。且丁○○於接獲該營利事業登記證後，又歷經數次停、復業登記，及迄被告依法於八十六年九月二十二日高市府建二字第二二七四三號公告不得新設或變更（新增）營業項目為電子（電動玩具）遊藝場業規定前，原告並無提出異議或辦理營業項目變更，原告非屬電子遊戲場業，顯無疑義。至於建築物使用用途是否為遊藝場，僅為申設電子遊戲場業之前置要件之一，與是否核准經營電子遊戲場業，係屬二事。
（四）又電子遊戲場業管理條例未訂定前，各縣市電子遊戲場業之認定，係由各縣市政府自行認定。被告於當時所認定之電子遊戲場業申請營利事業登記項目均有登記其機台名稱，例如：小瑪莉、賓果、柏青哥鋼珠台．．．等機台名稱，亦即營業項目為賓果電動玩具遊藝業、柏青哥電動玩具遊藝業等等。電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日施行時，該條例第四條規定：「本條例所稱電子遊戲機，係利用電、電子、電腦、機械或其他類似方法操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊戲機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」在此之前營業項目填寫諸如電動玩具遊藝場、賓果電動玩具遊藝場、柏青哥電動玩具遊藝場、電子遊藝場業，名稱不一，均為當時被告認定之電子遊戲場業。本件原填寫之營業項目「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售」，並未有電動玩具遊藝業字樣，業如上述，與被告認定之電子遊戲場業顯然不符，應歸類商品販賣、零售業。
（五）有關被告已受理電子遊戲場之登記申請乙節，自九十二年九月二十九日都市計畫法高雄市施行細則修正公布後，即可申請營利事業新設或遷址變更登記，惟應符合修正後之規定。但本件原告申請營業項目變更為電子遊戲場業，屬於新設，且原告該店一千公尺以內有正興國中、三民國中、道明高中國中部、愛國國小、凱旋國小及民族國小等七所學校，被告以不符都市計畫法高雄市施行細則規定，所為駁回原告營利事業變更登記申請之處分，於法並無不合。
理 由
壹、程序部分：被告代表人原為陳其邁，嗣變更為丙○○，茲由其於九十四年十月二十六日具狀聲明承受訴，依法核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．直轄（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；．．．。」都市計畫法第六條、第三十九條及第八十五條分別定有明文。復按「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲場業之營業場所。」九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款亦有明文規定（九十三年二月二十六日修正為第十三條第十一款）。
二、訴外人即本件原告之前手丁○○前經被告核准於高雄市○○區○○○路○○○號一樓（原申請營業地址為：同市○○區○○街二十一之三號一樓）開設「星友遊藝場」，領有被告核發之七十七年八月十八日高市府建二商字第０六八０五一八七號營利事業登記證，登記營業項目為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」業務。嗣原告向丁○○受讓該店後，向被告申請變更負責人為原告暨營利事業名稱變更為「天樂遊藝場」後，復於九十三年七月二十一日向被告申請營利事業營業項目變更登記，經被告審查結果，以原告所申請營利事業營業項目變更登記不符規定，乃於九十三年七月二十二日以高市府建二營字第０九二００九六二九０一號函檢還原告之申請書件而否准其申請等情，為兩造所不爭，並有被告核發之營利事業登記證二件、九十三年七月二十二日高市府建二營字第０九二００九六二九０一號函、營利事業登記案件聯合作業審核表及營利事業登記案件不符事項通知單等影本附訴願卷可稽，應堪認定。
三、原告提起本件行政訴訟，無非以：原告之前手丁○○於七十七年間申請設立星友遊藝場時，其原意係申請遊藝場業之營業登記，被告亦以之為設立之審核，況該遊藝場之使用執照其用途登載為遊藝場，且迄今均係依法繳納娛樂稅，故本件原告係申請辦理營利事業營業項目變更，而非申請新設，被告自應准許將其營業項目變更為「電子遊戲場業」；縱認原告為新設登記，然都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款所為對於距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得設立電子遊戲場所之規定，顯已增加授權母法都市計畫法所無之限制，亦比電子遊戲場業管理條例第九條規定嚴苛許多，其增加法律所無之限制，且違反比例原則，與憲法第二十三條之規定意旨不符，被告據此所為之處分顯有違法云云，資為爭執。惟查：
（一）本件天樂遊藝場之前身為「星友遊藝場」，其負責人丁○○於七十七年八月一日向被告申請營利事業統一發證設立登記時，在該申請書之營業項目欄中原填寫「遊藝業」，被告以營利事業登記案件聯合作業審核表送請相關單位會簽後，因其營業項目究係經營何種遊藝業不明，不符規定，經被告所屬警察局表示不同意設立，並通知補正改善後，再申請複查，嗣丁○○乃加蓋私章，將上開「遊藝業」之記載刪除，而改為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售（賭博性除外）」再行送審後，經被告聯合審查結果符合規定後，據以核准營利事業設立登記等情，業據被告陳述明確，核與證人吳姈姈於本院九十四年五月二十七日準備程序時結證情節相等，復有被告營利事業統一發證設立登記申請書、營利事業登記案件聯合作業審核表暨附件、被告七十七年七月二十八日高市建設二字第一六二六四一００號函及原告所提出之營利事業登記證二件附本院卷可稽，應堪認定。足見訴外人丁○○當初申請時，其於申請書上所填寫之營業項目並無遊藝業字樣，而係「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具」之販賣、出租及零售業，已甚明確。
（二）次查，在八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布施行前，關於營業項目是否為電子遊戲場業，係由各縣市政府自行認定，而被告於當時所認定之電子遊戲場業申請營利事業登記項目均有登記其機台名稱，例如：小瑪莉、賓果、柏青哥鋼珠台．．．等機台名稱，亦即營業項目如填寫為電動玩具遊藝場、賓果電動玩具遊藝場、柏青哥電動玩具遊藝場、電子遊藝場業等，均為當時被告認定之電子遊戲場業乙節，除據被告陳述明確外，並有其所提出之高雄市政府－營利事業登記系統營利事業設立登記清冊一件附本院卷可稽。如前所述，訴外人丁○○於申請當時業已將「遊藝業」之記載刪除，而改為「排行榜運動遊樂機及ＥＴ外太空運動機之電動玩具販賣及出租陳列零售」，其上並未有某種電動玩具遊藝場（業）等字樣，則被告認定其非電子遊戲場業，而應歸類為商品之販賣、出租及零售業乙節，自屬有據。故原告主張：原告之前手丁○○於七十七年間申請設立星友遊藝場時，其原意係申請遊藝場業之營業登記，被告亦以之為設立之審核云云，顯有誤解，不足採取。
（三）原告雖另主張：該店之使用執照其用途登載為遊藝場，且迄今均係依法繳納娛樂稅云云。按原告所提出之高雄市政府工務局變更使用執照六六高市工都築變使字第二０六六號之一號、使用執照（七一年高市工建築使字第００二五三號）及使用執照變更使用附表（七一年高市工建築變使字第00000－00號）影本各一件，其內固有記載雖記載變更後之用途為遊藝場，及「查本市○○區○○街二十一之三號（地上一層）原用途遊藝場已恢復為店舖，並遷移至本案地○○○區○○○路○○○號（地上一層）變更供店舖兼遊藝場使用；且原告所提出之九十年一月至九十四年三月份期間，星友遊藝場及天樂遊藝場之娛樂稅核定稅額繳款書共十五張，其上記載之業別各為載電動玩具、電子遊戲機或空白等情。然查，娛樂稅等稅捐之課徵，係考量有無營業之事實，而非以營業經合法登記或經許可為要件；易言之，稅捐之課徵與是否准予營業登記，係屬二事，故原告主張該店迄今均係依法繳納娛樂稅，其即為電子遊戲場業云云，自屬無據。至建築物使用執照用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場用途乙節。依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函釋：「另建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之」（臺北高等行政法院九十二年度訴字第六九五號判決參照）。本件原告所提示前揭被告所屬工務局核發之變更使用執照及使用執照變更使用附表，其中雖記載用途變更為遊藝場及供店舖兼遊藝場使用，然其是否涵蓋電子遊戲場之用途，仍須依主管建築機關之認定。但查，被告所屬建設局八十七年七月十四日高市建設二字第０八七０六一九九五０一號函復星友遊藝場准其復業登記，惟於會稿欄中載有：「行政股：本件營業項目應非屬電子遊藝場，尚無須知會本股。」等字樣，亦有被告所提出之該函稿影本附本院卷足證。益證被告從未認定原告之天樂遊藝場或其前手即星友遊藝場為電子遊戲場業，已灼然甚明。故原告主張：該店之使用執照其用途登載為遊藝場，且迄今均係依法繳納娛樂稅，被告自應准許將其營業項目變更為「電子遊戲場業」云云，自有未洽，不能採取。
（四）又依地方制度法第十八條第六款第一目規定，關於直轄市都市計畫之擬定事項，乃係屬於直轄市自治事項，從而被告依都市計畫法第六條、第三十九條之規定，對於都市計畫各使用區之使用，自有權依據地方實際情況，作必要之限制使用。其次，都市計畫法高雄市施行細則係被告依都市計畫法第八十五條之授權而制定，此觀該施行細則第一條規定自明。而被告依上開之授權，於九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款（九十三年二月二十六日修正為第十三條第十一款）規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」乃係被告為實施都市計畫法及都市土地使用分區之管制，衡酌該轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市區商業正常發展及妨礙公共安全、社會安全與環境安寧等，而就距離國民中、小學、高中、職校之理想地點所為技術性、細節性事項之規定，不惟符合電子遊戲場業管理條例第八條之立法意旨，且並未逾越母法（即都市計畫法）之授權，自無違反法律保留及法律優位原則。
（五）另查，電子遊戲場業管理條例第九條第一項雖規定營業場所僅須距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上，然該項規定僅係屬全國性最低基準之規範；抑且，上開距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準，以切合都市發展之需要。本件被告考量其轄內電子遊戲（藝）場業涉及該轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市區商業正常發展及妨礙公共安全、社會安全與環境安寧等因素，乃依都市計畫法第八十五條之授權，並本其法定權責在九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第十三條條文時，於第十二款（九十三年二月二十六日再修正為第十一款）明定距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得為電子遊戲場業之營業場所之設置使用，其與電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定相較，雖係擴大距離之限制，然與該條之立法目的尚無牴觸。另查，原告該店一千公尺以內有正興國中、三民國中、道明高中國中部、愛國國小、凱旋國小及民族國小等七所學校，業據本院向被告所屬都市發展局調閱該店附近之航測現況地形圖九幅，並據被告九十四年九月二十三日高市府建二字第０九四００四七二六一號函暨補充答辯狀陳報在卷，復為原告所不爭執，是被告既認定其非電子遊戲場業，而應歸類為商品之販賣、出租及零售業，故自都市計畫法高雄市施行細則修正公布後，原告雖可申請營利事業項目為電子遊戲場業之新設登記，惟應符合上開施行細則之規定，但因原告本件申請案不符合該施行細則規定，被告否准其申請，依法自屬有據。從而，原告主張：縱認原告為新設登記，然都市計劃法高雄市施行細則第十三條第十二款所為對於距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得設立電子遊戲場所之規定，顯已增加授權母法都市計畫法所無之限制，亦比電子遊戲場業管理條例第九條規定嚴苛許多，其增加法律所無之限制，且違反比例原則，與憲法第二十三條之規定意旨不符，被告據此所為之處分顯有違法云云，顯有誤解，不足採取。
四、綜上所述，原告申請經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學、高中及職校未達一千公尺以上，未符合都市計畫法高雄市施行細則之規定，被告據此駁回原告之申請，經核並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請作成准許原告變更營利登記項目為電子遊戲場業之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 宋鑠瑾