高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第二九九號民原 告 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十四年三月二日台內訴字第０九三０００九０二七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣訴外人天興實業有限公司（以下簡稱天興公司）在其與原告共有之高雄縣○○鄉○○○段一五之一地號土地（下稱系爭土地）上經營「觀音山金寶塔」，系爭土地上之建物領有被告核發之使用執照（八四建管字第一四一０六號），用途為納骨塔等。嗣訴外人天興公司申請在系爭土地觀音山金寶塔增建建造執照，因原告（土地及建築物持分均為一八／一０００）認為天興公司將室內通道拆除，增加室內面積增設塔位可販售獲取暴利，顯然侵害其權利，而不同意出具同意書，天興公司遂依土地法第三十四條之一規定，於民國（下同）九十二年三月六日、九十二年五月二日以存證信函通知原告，欲於系爭土地增建電梯、金爐、採光罩、儲藏室並拆除原金爐，並於九十二年五月二十二日公告上開事項，申請被告核發增建建造執照及拆除執照，被告以九十二年八月二十五日府建管字第０九二０一二二二０一號函向內政部請示有關土地法第三十四條之一第三項及該法條執行要點第八點所規定涉及「對價」或「補償」問題執行疑義，案經內政部營建署以九十二年九月十七日營署建管字第０九二００五四九七一號函復略以：「．．．二、有關土地法第三十四條之一第三項及該法條土地法第三十四條之一執行要點第八點規定涉及對價或補償之執行，本部八十六年九月三日台內營字第八六八一八九五號函（如附件）案由一決議第二點已有明釋，請依照辦理。至本案申請增建有無涉及對價或補償，因涉私權事實認定，如有爭議，宜循司法途徑解決。」嗣天興公司委請黃元璋建築師於九十二年九月二十五日申請建造執照，被告以九十二年十月三日建局管字第０九二一０二九六七三號函復略謂：「貴所於本縣○○鄉○○○段一五之一地號等一筆土地，申請建造執照乙案，經核應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所須相關文件，請補正後再行申請，原件退還，請查照。」天興公司對之不服，提起訴願。案經內政部審認，依行為時土地法第三十四條之一執行要點（下稱執行要點）第二點、第八點規定，共有人處分土地或建築改良物，如涉及對價或補償，係於「申請權利變更登記時」，始應提出他共有人已領受對價或補償之證明及其印鑑證明，或已依法提存之證明文件，至於申請建造執照時，依建築法第三十條、台灣省建築管理規則第十一條、高雄縣建築管理自治條例第十二條規定，尚非應檢附之文件，被告要求「應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所須相關文件」，退還原件請補正後再行申請，自有未合為由，乃以九十三年三月十九日台內訴字第０九三０００二四七０號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」被告乃據以九十三年六月一日府建管字第０九三００八六七五二號函同意核發系爭（九三）高縣建造字第０一五００號建造執照及併案發給拆除執照。原告不服，主張：（一）原告為系爭土地及其上建物即觀音山金寶塔之共有人，天興公司未經原告同意，在該土地申請增建建造執照，被告核發建造執照給天興公司，顯然違反民法第七百六十五條、第七百六十七條、建築法第三十條、台灣省建築管理規則第十一條及高雄縣建築管理自治條例第十二條規定，並侵害原告之權利。（二）天興公司在申請建造執照時，因無法通知原告，改以公告方式為之，惟上開公告內容並未敘明「價金分配」、「償付方法及期限」，有違執行要點第七點規定，自不發生公告之效力，足見天興公司未依照土地法第三十四條之一規定辦理，被告准予核發增建建造執照給天興公司，顯然違法云云，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告係系爭土地之共有人，天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，未經原告之同意，自不應准許，被告發給增建建造執照，顯然違法。按共有物之處分，變更及設定負擔，應得共有人全體同意，民法第八百十九條第二項定有明文。查系爭土地係原告與天興公司共有，原告之應有部分為千分之十八，天興公司之應有部分為千分之九八二，此有土地及建物登記謄本可按，天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，自不應准許。再依建築法第三十條、台灣省建築管理規則第十一條、高雄縣建築管理自治條例第十二條之規定，申請建造執照，應由起造人提出土地權利證明文件或土地使用同意書。查系爭土地係原告與天興公司共有，天興公司未提出原告之土地使用同意書，被告准予核發增建建造執照，自屬違法。
（二）天興公司申請增建建造執照，並無土地法第三十四條之一規定之適用，被告發給增建建造執照，亦屬違法。天興公司雖主張係依土地法第三十四條之一規定辦理，無庸得原告之同意等語，惟查：土地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權、典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」系爭土地係原告與天興公司所共有，原告之應有部分為千分之十八，天興公司之應有部分為千分之九八二，則天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，就其應有部分千分之九八二而言，其權利並未發生變動，僅原告之應有部分發生變動，因此天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，並非處分共有物，而係處分原告之應有部分，自無土地法第三十四條之一之適用。土地法第三十四條之一第三項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變有登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」再從執行要點第二點但書規定：「本法條第一項所稱『處分』，．．．但不包括贈與等無償之處分。」執行要點第七點規定：「本法條第二項『事先』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依左列之規定．．．（五）通知或公告之內容應敘明土地或建物標示，處分方式，價金分配，償付方法及期限，受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」從以上之規定，足以證明依土地法第三十四條之一辦理，必須給付其他共有人對價或補償，要無疑義，惟天興公司竟向被告稱該公司在系爭土地上申請增建建照乙案，毋庸補償其他共有人等語，足見天興公司係無償處分系爭共有土地，自不得適用土地法第三十四條之一之規定。
（三）退步而言，縱令天興公司得依土地法第三十四條之一規定，處分系爭土地，天興公司仍未依該法條之規定辦理，被告遽予發照，仍不合法。土地法第三十四條之一第二項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」查天興公司並未事先以書面通知原告。雖天興公司稱，因無法通知，故以公告之方式為之等語。惟查天興公司係於九十二年九月二十五日向被告提出拆除及增建建造執照之申請，惟天興公司係於九十二年九月三日另案對原告提起確認債權不存在等訴訟，提起訴訟在前，申請增建建造執照在後，豈有無法通知之情形存在。執行要點第七點第五款規定：「通知或公告之內容應敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方式及期限，受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」查天興公司之公告，並無「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」，此有公告足憑，足證天興公司之申請，不符合該執行要點第七點第五款之規定。被告對於下列事項，應該審查，而未審查，即發給建造執照，顯然違法。（１）天興公司於九十二年九月二十五日提出申請時，有無通知原告？（２）天興公司所稱，無法通知原告，是否屬實？是否得以公
告代替通知？（３）天興公司主張毋庸補償原告，是否違反土地法第三十四條之一執行要點第二點但書之規定，而無土地法第三十四條之一之適用？（４）通知或公告之內容是否敘明「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」？（非審查給付共有人對價或補償文件）。綜上所陳，足見被告核發天興公司增建建造執照，係屬違法。
（四）關於天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，未經共有人即原告之同意，不應准許部分：被告無非以核閱天興公司所檢附土地登記簿謄本等文件，其應有部分合計已逾三分之二，已符合執行要點第二點、第八點規定，是以他共有人之土地同意書，即非被告審查核發天興公司建造執照應檢附之文件等語為其論據。惟查天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，僅係處分原告之應有部分千分之十八，其餘天興公司之應有部分千分之九八二，並未處分，似此情形，與土地法第三十四條之一第一項之規定不符，無該條文之適用。天興公司主張，在系爭土地上申請增建建造執照，毋庸補償其他共有人即原告甲○○等語，足見天興公司係無償處分系爭共有土地，依執行要點第二點但書之規定，不得適用土地法第三十四條之一之規定，被告主張天興公司申請增建建造執照，符合該執行要點之規定，顯然強詞奪理。
（五）關於天興公司並未依法給付原告對價或補償，違反執行要點之規定部分：被告無非依據內政部八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函釋，被告於審查是否核發建造執照階段，毋須以天興公司是否檢附給付予共有人之對價或補償文件，作為核發天興公司建造執照之依據，原告顯誤解法條之意旨等語為其論據。惟查，執行要點第七點第五款規定：「通知或公告之內容應敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」查天興公司之公告，並無「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」，此有公告足憑，足證天興公司之申請，不符合執行要點第七點第五款之規定。內政部八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函釋，雖稱：「共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築，如涉及對價或補償，主管建築機關得依本部六十四年八月十二日台內營字第六四五０四號函釋規定，無須審查該證明文件。」等語，僅係無須審查給付予共有人對價或補償文件而已，對於該公告應載明「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」等事項，仍不得省略，否則其公告即非合法。被告對天興公司提出之公告，是否載明前開事項，並未審查，即發給增建建造執照，自屬違法。
（六）被告雖提出內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函釋，主張對於有償或無償及其對價如何，毋庸審查等語，惟查天興公司依據土地法第三十四條之一規定，申請建造執照，如毋庸審查是否有償或無償，及其對價如何？則又如何瞭解天興公司之申請是否符合土地法第三十四條之一之規定，足見被告之辯解，互相矛盾，不足採取。況內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函釋與土地法第三十四條之一第三項及執行要點第二點但書之規定，互相牴觸，按行政命令牴觸法律之規定者無效，被告以內政部前開函釋之規定，作為毋庸審查是否有償或無償，及其對價如何之依據，顯無理由。
（七）天興公司申請建造執照，違反土地法第三十四條之一第二項之規定。土地法第三十四條之一第二項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人‧‧‧。」查天興公司於申請建造執照時，並未事先以書面通知原告，則被告發給建造執照，自屬違法。被告雖辯稱：天興公司已於九十二年五月二日以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）郵局第０二三三三號存證信函通知原告，因無法送達，故於九十二年五月二十二日以公告代替之等語。惟查天興公司係於九十三年四月三十日提出建造執照之申請，此有系爭原處分足憑，而原告已於九十二年七月十一日以新興郵局第０六九六八號存證信函，致函被告，聲明異議，足見原告並無住址不明或無法送達之情形，則天興公司以公告代替通知，自不合法。雖被告又辯稱，天興公司已於九十二年九月二十五日提出建造執照之申請等語，惟查天興公司雖於九十二年九月二十五日提出申請，但已被退件，則嗣後重新申請，自應重新通知原告，不得以原來之公告代替之。況天興公司於九十二年九月二十五日提出申請時，已在原告於九十二年七月十一日聲明異議之後，仍不得以公告代替通知。執行要點第七條第三款雖規定：「以公告代替通知他共有人者，應以他共有住址不明或經通知而無法送達者為限。」惟執行要點僅係內政部訂定之行政命令，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定，應為送達之處所不明者，應為公示送達，則天興公司所為之通知，如有無法送達之情形，自應公示送達，前開執行要點第七點第三款之規定，違反民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之規定，應屬無效，則天興公司以公告代替通知，顯然不合法，被告發給建造執照，自屬違法，不應准許。
（八）本件天興公司申請建造執照，並不符合土地法第三十四條之一之規定，而被告對於下列天興公司申請不符土地法三十四條之一之事項，未予審酌，遽而發照，而為違法不當。土地法第三十四條之一所謂「處分」之意涵，依執行要點第二點但書之規定，不包括贈與等無償之處分及共有物分割，則本件申請案，究有無合乎土地法第三十四條之一之規定，自須審核為有償或無償之處分，而天興公司對於本件既已明確表示毋庸補償他共有人，自屬無償處分無疑，是本件即無適用土地法第三十四條之一之餘地，被告本應基於機關內部自我審查之機制，予以撤銷原核發增建建照之處分，乃被告於天興公司為上開明確無償處分之表示下，仍未撤銷其原發增建建照，自屬違法。被告對於天興公司所稱無法通知原告，而依執行要點第七點第三款以公告代替之情形，並未審核其是否符合事實，尤其天興公司九十二年五月二日存證信函雖被退件，惟原告於九十二年七月十一日即以新興郵局第０六九六八號存證信函，致函被告聲明異議，而天興公司嗣於九十二年九月二十五日又提出申請，再被退件後之重新申請，自應重新通知原告，而無通知不到之可言，被告竟未審核天興公司所稱無法通知原告，是否屬實，得否以公告代替，遽以之前之存證信函退件為憑，自屬違誤。依據執行要點第七點第五款規定：「通知或公告之內容應敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方式及期限，受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」本件天興公司提出之通知及公告，並未敘明「價金分配」及「償付方法及期限」（並非內政部八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函釋所指檢附對價或補償文件），則被告仍未加以審酌以予駁回申請，尤屬違法。
（九）本件係因天興公司將觀音山金寶塔第三樓至第十四樓之安全通道，予以阻塞，違規變更為塔位使用，經人提出檢舉，天興公司為免該違建被拆除，造成重大損害，而違法提出增建建造之申請，查被告違法核發增建建造執照予天興公司，則天興公司對觀音山金寶塔第三樓至第十四樓，每個樓層違規使用之塔位五四０個，將不必拆除，查每個樓層違章塔位五四０個，共計十二個樓層，違章增加之塔位，共計六、四八０個，以每個塔位平均售價為新臺幣 (下同)六七、０００元計算，天興公司因違規塔位之出售，可獲取之不法利益高達四三四、一六０、０００元，可見被告違法發給天興公司增建建造執照，圖利天興公司之金額高達四三四、一六０、０００元，請鈞院重視此種不法之官商勾結。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）查天興公司前於九十二年一月二十一日以所有系爭土地向被告申請核發建造執照，因未檢附土地使用同意書，被告於一月二十三日函請補正並檢還文件。天興公司復於九十二年四月十六日提出申請核發上開建造執照，而該筆土地共有人原告於同年七月二十三日向被告提出異議書，且因事涉土地法第三十四條之一及該法執行要點之適用產生疑義，被告乃於九十二年八月二十二日先暫行檢還申請案予天興公司，並於同年八月二十五日函內政部請求釋示上揭適用之疑義。案經內政部營建署於九十二年九月十七日以營署建管字第０九二００五四九七一號函復被告略以，本件申請增建有無涉及對價或補償，因涉私權事實認定，如有爭議，宜循司法途徑解決。於九十二年九月二十五日再次提出申請，被告因上開疑義，乃於十月三日以建局管字第０九二一０二九六七三號函復天興公司略以：「．．．經核應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所需相關文件，請補正後再行申請。」後又於十月二十八日以府建管字第０九二０一八五０九八號函天興公司略以：「．．．仍請台端先經訴訟俟判決確定後據以申請建照。」據此，天興公司不服上開號函所為處分，於同年十一月六日經由被告向內政部提起訴願，經內政部以九十三年三月十九日台內訴字第０九三０００二四七０號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」經查，天興公司以其土地持有部分合計逾三分之二（土地登記謄本持千分之九八二），合於土地法第三十四條之一第一項規定，免附他共有人土地使用權同意書，並依相關規定辦理（存證信函通知及公告張貼照片），經核尚符土地法第三十四條之一第一、二項及該法執行要點第二、六、七點規定。被告乃參酌內政部訴願決定意旨，於九十三年六月一日以府建管字第０九三００八六七五二號函核發系爭建造執照，合先敘明。
（二）按土地法第三十四條之一規定第一項、第二項、第三項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。．．．。」執行要點第二點、第八點規定：「本法第一項所稱『處分』，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分．．．。」、「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更時，應依左列規定辦理．．．（二）涉及．．．。」分別定有明文。查原告訴稱天興公司在系爭土地上並未經其同意及提供土地使用同意書，被告同意核發增建建照顯有違規定，自屬違法等語；然查本件天興公司係以在其所有土地上增建建築物為由，向被告申請核發建造執照，經被告審查認定申請人係屬在其共有土地上建築房屋，且核閱所有檢附土地登記簿謄本等文件，其應有部分合計已逾三分之二，已符合上揭執行要點之規定，是以他共有人之土地同意書，即非被告審查核發申請人建造執照應檢附之文件。又原告主張天興公司並未依法給付原告對價或補償，違反執行要點之規定乙節，然查內政部八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函示：「案由一：有關建造執照申請案，．．．。決議．．．二、另依土地法第三十四條之一執行要點第八點及其第（二）款規定，依本法規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更時，涉及對價或補償者，應提出他共有人已受領之證明及其印鑑證明，或依法提存之證明文件。是共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築，如涉及對價或補償主管建築機關得依本部六十四年八月十二日台內營字第六四五０四號函釋規定無須審查該證明文件；．．．。」依上述函釋，足見，被告於審查是否核發建造執照階段，毋須以申請人是否檢附給付於共有人對價或補償之文件，作為核發申請人建造執照之依據，原告顯誤解法條之意旨。
（三）另查，被告核發天興公司之增建建照，內容包含地上一層之佛堂、電梯間、廁所、儲藏室、門廊、地上二層至十三層之電梯間、地上十四層電梯間之機械室及第下一層之儲藏室；拆除執照內容包含原有金、銀爐各乙座。有關系爭原有建築物第三樓至第十四樓之安全通道（即外走廊）部分，據查被告（八四）高縣建局建管字第一四一０六號使用執照所核發內容已設有外走廊，旨述增建建照中則將外走廊改建至電梯間與樓梯之間，另所稱塔位增設部分非屬建築物主體，自不在申請增建建造執照範圍內。另有關原告指稱天興公司將安全通道予以阻塞，然後違法變更塔位使用等，經查，因增改建於建造行為中，尚未取得使用執照，被告前於九十二年十一月二十五日函發違規處分書，因天興公司不服該處分向內政部提起訴願，並經內政部於九十三年四月二十七日訴願決定書決定「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分」，被告遂於五月十日撤銷原處分，並於六月三十日另函發違規處分書；惟天興公司仍不服該處分，且於八月十日經原告向內政部提起訴願，復經內政部於九十四年二月四日訴願決定書決定「訴願駁回」，惟天興公司又不服內政部訴願決定，再於九十四年三月三十一日向鈞院提起行政訴訟，被告業以九十四年四月二十六日府建使字第０九四００六七三五六號函送行政訴訟答辯狀，目前該違規使用案仍於鈞院行政訴訟審理中；另天興公司就違規使用部分，業併於旨述增建案中依相關法令申請增（改）建建造執照及拆除執照並獲准核發在案。
（四）綜上所述，本件天興公司申請核發建造執照，揆諸上揭建築法、土地法及內政部函釋等規定意旨，被告依法核發系爭建照執照於法無違，並經內政部訴願決定「訴願駁回」在案，原告之主張顯然無理由，謹請鈞院予以駁回。
理 由
一、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。二、工程圖樣．．．。
」、「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：
一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。二、工程圖樣．．．。」建築法第三十條、台灣省建築管理規則第十一條、高雄縣建築管理自治條例第十二條分別定有明文。又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。．．．。」亦為土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項所明定。
二、經查，訴外人天興公司在其與原告共有之系爭土地上經營「觀音山金寶塔」，系爭土地上之建物領有被告核發使用執照（八四建管字第一四一０六號），用途為納骨塔等。嗣訴外人天興公司申請在系爭土地觀音山金寶塔增建建造執照，因原告（土地及建築物持分均為一八／一０００）認為天興公司將室內通道拆除，增加室內面積增設塔位可販售獲取暴利，顯然侵害其權利，而不同意出具同意書，天興公司遂依土地法第三十四條之一規定，於九十二年三月六日、九十二年五月二日以存證信函通知原告，欲於系爭土地增建電梯、金爐、採光罩、儲藏室並拆除原金爐，並於九十二年五月二十二日公告上開事項，請被告核發增建建造執照及拆除執照，被告以九十二年八月二十五日府建管字第０九二０一二二二０一號函向內政部請示有關土地法第三十四條之一第三項及執行要點第八點所規定涉及「對價」或「補償」問題執行疑義，案經內政部營建署以九十二年九月十七日營署建管字第０九二００五四九七一號函復略以：「．．．二、有關土地法第三十四條之一第三項及該法條土地法第三十四條之一執行要點第八點規定涉及對價或補償之執行，本部八十六年九月三日台內營字第八六八一八九五號函（如附件）案由一決議第二點已有明釋，請依照辦理。至本案申請增建有無涉及對價或補償，因涉私權事實認定，如有爭議，宜循司法途徑解決。」嗣天興公司委請黃元璋建築師於九十二年九月二十五日申請建造執照，被告以九十二年十月三日建局管字第０九二一０二九六七三號函復略謂：「貴所於本縣○○鄉○○○段一五之一地號等一筆土地，申請建造執照乙案，經核應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所須相關文件，請補正後再行申請，原件退還，請查照。」天興公司對之不服，提起訴願。案經內政部審認，依執行要點第二點、第八點規定，共有人處分土地或建築改良物，如涉及對價或補償，係於「申請權利變更登記時」，始應提出他共有人已領受對價或補償之證明及其印鑑證明，或已依法提存之證明文件，至於申請建造執照時，依建築法第三十條、台灣省建築管理規則第十一條、高雄縣建築管理自治條例第十二條規定，尚非應檢附之文件，被告要求「應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所須相關文件」，退還原件請補正後再行申請，自有未合為由，乃以九十三年三月十九日台內訴字第０九三０００二四七０號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」被告乃據以九十三年六月一日府建管字第０九三００八六七五二號函同意核發系爭（九三）高縣建造字第０一五００號建造執照及併案發給拆除執照等情，此有被告九十二年八月二十五日府建管字第０九二０一二二二０一號函、九十二年十月三日建局管字第０九二一０二九六七三號函、九十三年六月一日府建管字第０九三００八六七五二號函、內政部營建署九十二年九月十七日營署建管字第０九二００五四九七一號函、內政部九十三年三月十九日台內訴字第０九三０００二四七０號訴願決定書等影本附於原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告雖主張：原告係系爭土地之共有人，天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，未經原告之同意，自不應准許，被告發給增建建造執照，顯然違法；又天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，並非處分共有物，而係處分原告之應有部分，自無土地法第三十四條之一之適用；另依土地法第三十四條之一第三項、執行要點第二點但書、第七點等規定，足以證明依土地法第三十四條之一規定辦理，必須給付其他共有人對價或補償，惟天興公司竟向被告稱該公司在系爭土地上申請增建建照乙案，毋庸補償其他共有人等語，足見天興公司係無償處分系爭共有土地，自不得適用土地法第三十四條之一之規定，況內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函釋與土地法第三十四條之一第三項及執行要點第二點但書之規定，互相牴觸，被告以內政部前開函釋之規定，作為毋庸審查是否有償或無償，及其對價如何之依據，顯無理由；縱令天興公司得依土地法第三十四條之一規定，處分系爭土地，天興公司仍未依該法條之規定辦理，天興公司並未事先以書面通知原告，且原告依執行要點第七點第三款規定所為之公告，該規定僅係內政部訂定之行政命令，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定，應為送達之處所不明者，應為公示送達。則天興公司所為之通知，如有無法送達之情形，自應公示送達，前開執行要點第七點第三款之規定，違反民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之規定，應屬無效；且天興公司之公告，並無「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」，足證天興公司之申請，不符合該執行要點第七點第五款之規定；且天興公司雖於九十二年九月二十五日提出申請，但已被退件，則嗣後重新申請，自應重新通知原告，不得以原來之公告代替之云云，以資爭議。
四、惟按「本法第一項所稱『處分』，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。」執行要點第二點規定甚明。經查，本件天興公司係以在其所有之系爭共有土地上增建建築物為由，向被告申請核發建造執照，係屬在其系爭共有土地上建築房屋之事實處分，揆諸上揭規定，其屬土地法第三十四條之一第一項之處分行為，應甚明確。是原告主張：天興公司在系爭土地上申請增建建造執照，並非處分共有物，自無土地法第三十四條之一之適用，其未經原告之同意，自不應准許云云，顯無足採。次按「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更時，應依左列規定辦理．．．（二）涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明及其印鑑證明，或已依法提存之文件．．
．。」執行要點第八點第二款亦規定甚明。依上揭規定，被告以申請人於申請權利變更時，始須審查申請人是否檢附給付於共有人對價或補償之文件，於審查是否核發建造執照階段，毋須以申請人是否檢附給付於共有人對價或補償之文件，作為核發申請人建造執照之依據，參諸內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函示：「共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築時，主管建築機關僅應就起造人所提書件內容是否符合該法條規定加以審查，至其究係有償或無償及其對價如何，係屬私權範圍，毋待再為審查。」及內政部八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函示略謂：「案由一：有關建造執照申請案，．．．
。決議．．．二、另依土地法第三十四條之一執行要點第八點及其第（二）款規定，依本法規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更時，涉及對價或補償者，應提出他共有人已受領之證明及其印鑑證明，或依法提存之證明文件。是共有土地依土地法第三十四條之一規定申請建築，如涉及對價或補償主管建築機關得依本部六十四年八月十二日台內營字第六四五０四號函釋規定無須審查該證明文件；．．．。」等語，亦同此意旨。又內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函係對共有土地所有權人依土地法第三十四條之一規定申請建築時，主管建築機關應審查事項所為之釋示，因在共有土地上建築房屋，依執行要點第二點前段規定，定即屬土地法第三十四條之一第一項規定之處分，而與執行要點第二點但書規定之贈與等無償之處分及共有物分割無涉；另土地法第三十四條之一第三項係規定共有人對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，而內政部前揭七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函係對共有土地所有權人依土地法第三十四條之一規定申請建築時，主管建築機關應審查事項所為之釋示，而非對共有人為權利變更登記時，主管建築機關應審查事項所為之釋示，亦與該條項之規定無何牴觸之處。是原告另主張：依土地法第三十四條之一第三項、執行要點第二點但書、第七點等規定，足以證明依土地法第三十四條之一規定辦理，必須給付其他共有人對價或補償；況內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函釋與土地去第三十四條之一第三項及執行要點第二點但書之規定，互相牴觸，被告以內政部前開函釋之規定，作為毋庸審查是否有償或無償，及其對價如何之依據，顯無理由云云，亦非可採。
五、再按「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。
」、「本法條第二項『事先』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依左列之規定：（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行之前，應先行通知他共有人。
（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。（三）以公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。（四）公告可直接以布告方式，由村書長簽證，後公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或逕以登報方式公告之。（五）通知或公告之內容應敘明土地或建物標示，處分方式，價金分配，償付方法及期限，受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。．
．．。」為土地法第三十四條之一第二項、執行要點第七點第一、二、三、四、五款所明定。經查，天興公司為在系爭土地觀音山金寶塔進行增建電梯、金爐、採光罩、儲藏室並拆除原金爐工程，向被告申請增建建造執照，因原告不同意，天興公司遂依土地法第三十四條之一規定，於九十二年五月二日以存證信函通知原告，欲於系爭土地增建電梯、金爐、採光罩、儲藏室並拆除原金爐，惟因送達不到，乃於九十二年五月二十二日公告上開事項乙節，此有高雄地院郵局第０二三三三號存證信函、收據、公告影本各一紙、公告相片影本三紙附於原處分卷可憑，足見天興公司於九十二年九月二十五日委請黃元璋建築師向被告申請增建建造執照前，已踐行土地法第三十四條之一第二項之書面通知程序，應堪認定。另查，天興公司於九十二年九月二十五日委請黃元璋建築師向被告申請增建建造執照，雖經被告以九十二年十月三日建局管字第０九二一０二九六七三號函復略謂：「經核應檢附土地法第三十四條之一執行要點有關對價或補償所須相關文件，請補正後再行申請，原件退還，請查照。」等語，惟天興公司不服，提起訴願，案經內政部以九十三年三月十九日台內訴字第０九三０００二四七０號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」被告乃據以九十三年六月一日府建管字第０九三００八六七五二號函同意核發系爭（九三）高縣建造字第０一五００號建造執照及併案發給拆除執照等情，此有內政部上述訴願決定書可憑，堪認被告嗣核發之建造執照及併案發給拆除執照，均係基於天興公司九十二年九月二十五日原來之申請所為，天興公司自無須重行對原告為通知或公告。原告所稱：天興公司雖於九十二年九月二十五日提出申請，但已被退件，則嗣後重新申請，自應重新通知原告，不得以原來之公告代替之云云，應無足採。又共有人為處分時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者，應公告之，係土地法第三十四條之一第二項所明定，執行要點第七點第三款固就該條項規定另補充規定為以公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限，係就土地法第三十四條之一第二項規定不能以書面通知之情形，予以補充規定包括他共有人住址不明或經通知而無法送達之情形，該規定並未違反土地法第三十四條之一第二項之規定，是天興公司上揭九十二年五月二日存證信函，因原告不在無法送達，乃以公告代替送達，係依土地法第三十四條之一第二項之規定而為，該規定雖與民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款應為送達之處所不明者，應為公示送達之規定未符，惟該規定係土地法之特別規定，自應優先適用。從而原告所稱：執行要點第七點第三款規定僅係內政部訂定之行政命令，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定，應為送達之處所不明者，應為公示送達。則天興公司所為之通知，如有無法送達之情形，自應公示送達，前開執行要點第七點第三款之規定，違反民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之規定，應屬無效云云，仍屬無據。又原告雖另主張：天興公司之公告，並無「處分方式」、「價金分配」、「償付方法及期限」，足證天興公司之申請，不符合該執行要點第七點第五款之規定云云。然查，天興公司前述公告已載明：為在系爭土地音山金寶塔進行增建電梯、金爐、採光罩、儲藏室並拆除原金爐工程，該公司應有部分已超過三分之二，依土地法第三十四條之一規定可單獨處分共有物等語，此有該公告影本附於原處分卷可按，是原告所稱：且天興公司之公告，並無「處分方式」云云，洵屬無據。再查，如上所述，揆諸執行要點第八點第二款之規定，內政部七十五年二月十七日七五台內營字第三七八一五八號函、八十六年九月三日台內營字第八六八一五九五號函釋之意旨，被告於審查是否核發建造執照階段，本毋須以申請人是否檢附給付於共有人對價或補償之文件，作為核發申請人建造執照之依據。況查，土地法第三十四條之一第二項所規定之通知義務，屬土地共有人間之內部關係，土地共有人如未踐行此項通知義務，或其通知內容不完全，僅生處分行為因而致其他土地共有人損害時，該土地共有人應否負損害賠償責任之問題。是天興公司之公告，縱無記載「價金分配」、「償付方法及期限」，致該公告內容不完全，被告仍非不得核發天興公司前述申請之增建建築執照。是原告主張：且天興公司之公告，並無「價金分配」、「償付方法及期限」，足證天興公司之申請，不符合該執行要點第七點第五款之規定云云，並不可採。
六、綜上所述，被告同意核發訴外人天興公司前述建造執照及併案發給拆除執照，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，本件原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，原告其餘主張，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十六 日
第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十六 日
書記官 黃玉幸