高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00325號原 告 亞太儲運股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林政憲 律師
劉怡秀 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 代理市長訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師上列當事人間因市區道路條例事件，原告不服內政部中華民國94年3月2日台內訴字第0940002075號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告與交通部高雄港務局興辦「○○○區○○道路系統─高雄港區第三、五貨櫃中心平面連絡道路闢建及高雄市○○路、漁港路改善計畫」（下稱「○○○區○○道路系統改善計畫」），該「○○○區○○道路系統─高雄港區第三、五貨櫃中心平面連絡道路闢建及高雄市○○路、漁港路改善計畫興建計畫書」（下稱「○○○區○○道路系統改善興建計畫書」）並經報請行政院民國（下同）90年6月28日台90交字第036476號函核定在案。該計畫書內容包含新生路、漁港路及第3、5貨櫃中心平面連絡道路改善，其中新生路管制站為坐落新生路距亞太路口230公尺處，係為解決第3、5貨櫃中心間海關押運問題而設立，且一併將亞太路與新生路南側末端納入港區管制範圍，以改善市區交通，並利高雄港第3、5貨櫃中心之轉運，形成自由貿易區雛型。被告乃以93年8月18日以高市府工新字第0930043246號公告（下稱原處分），自93年11月15日起，限制亞太路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用。原告認為被告上開處分有侵害其權益，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
甲、原告聲明求為判決：
一、先位聲明：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應就原告自93年11月15日起至回復原處分前之狀態日止之營業損失，按日賠償原告新台幣（下同）62,997元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：
（一）被告應給付原告營業損失627,325,448元，並自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率5%之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由略以：
（甲）程序方面：
一、原告權益因原處分遭受損害：
（一）按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，為行政處分，行政程序法第92條第2項、訴願法第3條第2項定有明文。又「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。」業經司法院釋字第156號解釋在案。被告以原處分限制高雄市○○路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用，係行政機關就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行為為物之一般處分。
（二）被告封閉亞太路及於新生路南側末端設置管制站，限制道路之使用，致原告所有、得三面臨路之高雄市○○區○○段1061、1059-2地號等二筆土地，因未能直接面臨道路而價值減損。原告因公告之88年都市計畫而於臨東亞路上設置之加油站，因被告限制系爭道路之使用，車流量頓減，加油站營業額下滑，原告蒙受損失，是原告因原處分致財產權、營業權等權利受侵害，為該處分之相對人，原告得對之提起行政救濟。
二、原告提起訴願未逾訴願期間：
（一）按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起，訴願法第14條第1項、第2項分別定有明文。
（二）再按處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。行政程序法第98條第3項定有明文。又按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。復按一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。行政程序法第111條定有明文。
（三）查原處分之公告未為任何救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項及行政程序法第111條之規定，原告於93年11月10提起訴願並未逾期。
三、小結－原告依法得提起訴願、行政訴訟：
人民對於中央或地方機關之行政處分認為損害其權利或法律上之利益，得依法提起訴願、訴訟，訴願法第1條第1項、行政訴訟法第4條第1項定有明文，如前所述，原告自得依行政訴訟法第4條第1項之規定，依法提起行政訴訟。
（乙）實體方面：
（壹）原告先位聲明部分：
一、原告先位聲明係依行政訴訟法第4條第1項及第7條規定併為請求。
二、原處分已涉88年都市計畫之變更，被告逕依市區道路條例之規定而限制亞太路、新生路使用，而未依都市計畫法之相關規定為變更系爭道路使用，原處分顯已違法：
（一）原處分限制亞太路、新生路之使用，實為廢止亞太路及新生路南段之使用，已涉及88年都市計畫之變更：
① 按「關於都市計畫發佈實施後，可否縮小計畫範圍疑義乙
案，．．．二、查都市計畫係考量當地都市發展實際情況及需要，依都市計畫法規定之要件及程序所制定，其發布實施關係都市健全發展及人民權益至深且鉅，且該法亦無『撤銷』之規定自不得任意撤銷，以免影響人民權益及破壞都市整體發展。而縮小計畫範圍實質上即為撤銷部分地區之都市計畫，自亦為法所不許。」、「關於蔡○清君申請廢除楊梅都市○○○道路，可否依都市計畫法第二十四條規定辦理乙案，如蔡君申請廢除之都市○○道路，係為細部計畫道路，並為促進其土地利用，配合當地分區發展計畫，自得由其依上開條文之規定辦理。」分別為內政部79年11月21日台內營字第872646號函及內政部73年1月31日台內營字第208778號函釋在案。
② 查被告88年都市○○○○○路、新生路列入計畫範圍內，
以提昇整個計畫範圍交通運輸之服務品質，其中新生路由20公尺拓寬為38公尺，以供聯結車行駛；亞太路○○○區○○○道路，提供主要道路與地區道路間之連繫，並加強路邊停車管理，以增加行車安全及順暢性，係以計畫道路寬度之增加、道路系統之規畫，促使行車順暢，居民安全為整體之訴求。
③ 原告所臨之亞太路、新生路原屬88年都市計畫規畫之範圍
，原處分卻將亞太路封閉、新生路設置管制站，已將亞太路、新生路於88年都市計畫所預定之功能完全廢棄並縮小88年都市計畫之範圍，其已實質變更88年都市計畫之內容，依前揭內政部兩函釋內容所示，縮小都市計畫範圍，即為撤銷部分地區之都市計畫，為法所不許。若欲廢除都市○○○道路，尚須依都市計畫法之規定辦理，方屬適法。準此，被告以原處分將亞太路封閉、新生路設置管制站，既為縮小都市計畫範圍，即應依都市計畫法規定之嚴謹程序辦理，而非以市區道路條例第28條規定，取巧迴避變更都市計畫應為之程序。
④ 且查88年都市計畫內容迄今未曾依任何法定程序為變更公
告等情，為兩造所不爭。是被告率行變更原88年都市計畫，所核定之亞太路及新生路等計畫道路之使用並限制之，即屬明確違反88年都市計畫之內容，而屬都市計畫變更之範疇，惟被告未依都市計畫法所定相關程序辦理，即遽予公告原處分，限制亞太路及新生路部分路段僅供港區車輛通行使用，已屬違法，並侵害原告財產權、經營權。
（二）變更都市計畫之要件：按「都市計畫經發佈實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」、「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發佈實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理。」又「都市計畫經發佈實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：一、因戰爭、地震、水災、風災、火災或其他重大事變遭受損壞時。二、為避免重大災害之發生時。三、為適應國防或經濟發展之需要時。四、為配合中央、直轄市或縣 (市)興建之重大設施時。前項都市計畫之變更，內政部或縣(市)(局)政府得指定各該原擬定之機關限期為之，必要時，並得逕為變更。」為都市計畫法第26條、第28條及第27條定有明文。是以被告前已公告88年都市計畫，若欲更改88年都市計畫，則應依都市計畫法第28條規定之程序變更，除非有都市計畫法第27條所列各款情形之一時，方得逕為變更。然被告不依此法定程序，竟迴避都市計畫法有關變更都市計畫之相關規定，率行引據市區道路條例第28條為本件原處分之法律依據，已違反行政機關應依法行政之原則（行政程序法第1條參照）。
（三）市區道路條例不得做為原處分合法之依據：
① 按「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌
措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」、「市區道路主管機關必要時，得限制道路之使用。」市區道路條例第1條及第28條分別定有明文。
② 經查，被告作成原處分之依據為前揭條例第28條，惟該條
之適用應配合第1條之意旨辦理，亦即市區道路條例係規範市區道路之修築、改善、養護、使用等相關事項。而第28條所謂「必要時」，應指對於道路使用之「暫時性處置」，且綜觀市區道路條例所有條文，並無任何關於主管機關得以「封閉道路」之規定，是該條例所謂「使用」之意義顯然並不涵蓋「終局性之不使用」。惟被告據原處分所為之限制系爭道路之使用顯為「終局性之不使用」，此由原告所提照片可稽，被告係以金屬圍籬網植入系爭道路地面，封閉系爭道路，並灌入水泥固定之，是以該金屬圍籬網已永久將系爭道路封閉，區隔市區與港區，顯非被告所稱僅係暫時封閉處置。再者，系爭圍籬之設置自原處分作成後，迄今均無任何更動，足證被告封閉系爭道路之真意為永久封閉。故而被告依市區道路條例第28條規定，永久限制亞太路及新生路使用，為適用法規錯誤，違背依法行政原則。
③ 本件原處分限制亞太路及新生路部分路段僅供港區車輛通
行使用，顯已對系爭道路為長期而永久性之處置，而屬都市計畫變更之範圍。依原處分據以做成「○○○區○○道路計畫書」所載：「為闢建第三、五貨櫃中心之平面道路，以減少海關押運之困擾，乃決定將連接該二貨櫃中心之現有市區道路○○路納入港區管制區內，並於亞太路與第五貨櫃中心間之港區土地新建一三十公尺寬之道路，連線作為兩貨櫃中心間之平面聯絡道路，並將亞太路、○○○區○○○○○道路、併同新生路南側末端一併納入港區管制區內，共同○○○區○○道路，使第三、五貨櫃直接串連於港區內，以利兩貨櫃中心間之運輸」等語，即知被告原處分已變更都市計畫之內容，顯已逾越主管機關就道路規劃、使用之裁量權範圍。
④ 亞太路及新生路既屬於88年都市計畫之範圍，被告將亞太
路及新生路劃○○○區○○道路，將88年都市計畫所預定之功能完全廢棄，而實質變更88年都市計畫之內容。被告若基於公益之考量而欲變更亞太路及新生路之使用，應依都市計畫法有關變更都市計畫之程序規定，依法變更亞太路及新生路之現狀，而非以錯誤適用法規之取巧方式，迴避都市計畫法嚴謹之變更程序，未考量原告之權益，逕依市區道路條例第28條規定，擅行封閉亞太路、於新生路設置管制站，其原處分亦違背依法行政原則。
⑤ 且依「市區道路條例」第32條授權制定之「高雄市市區道
路管理自治條例」，該自治條例全部條文共85條，亦無任何有關限制道路使用之要件、程序、適用範圍等詳細明文規定，足見被告僅以市區道路條例第28條規定為限制系爭道路終局性封閉使用之依據，顯於法未合。
⑥ 退步言之，縱使被告得與交通部高雄港務局共同辦理「○
○○區○○道路與高雄都會區交通運輸系統整合規劃」，將亞太路與新生路納入港區範圍，則亞太路與新生路即劃歸交通部港務局管理，亞太路與新生路即非「市區道路」，而為「港區道路」，準此，亞太路與新生路之主管機關即非被告，被告依據市區道路條例第28條之規定限制亞太路與新生路之使用，更屬適用法規錯誤而違法變更都市計畫。
（四）承上，原處分之內容已涉及88年都市計畫之變更，且被告並無都市計畫法第27條第1項各款所揭示之情形，即不得逕予變更，而應回歸都市計畫法及行政程序法所定相關程序辦理。
三、原告因被告之違法行政處分受有損失：
（一）原處分違法，構成原告受有類似徵收侵害之損失：本件被告雖未有徵收之行為，惟被告做成之違法原處分，已構成原告類似徵收侵害之損失，此類似徵收侵害之損失，係因於行政機關之違法行為，行政機關應就其違法行為賠償人民之損失，爰依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償。
（二）原告因原處分違法，原告所營加油站頓失原可順路加油之中大貨拖車客源，每日受有62,997元損失：經查原告加油站原係面臨高雄港第3、5貨櫃中心出入口，交通便利，於未封閉亞太路及新生路部分路段前，主要之客源為大型貨拖車，其次則為自小客車。其中大型貨拖車90﹪為進出港區順道加油之車輛，自小客車50﹪為進出港區上班族之車輛，50﹪為附近社區之往來車輛。依營收資料顯示，於亞太路封閉前，大型貨拖車（柴油）之平均月營收為24,048,523元，自小客車（汽車）之平均月營收為2,716,832元。原告所營加油站因此一地理環境之變更，其客源損失鉅甚，依附件7原告公司周邊平面圖所示，進出第3、5貨櫃中心之中大型貨拖車自出中山高速公路後即接中山四路，再接金福路。於原處分作成之前，前述車輛於金福路行經東亞路交叉口轉入東亞路，原告加油站因地利之便，可得前述車輛順道至原告加油站加油之收益（見附件7綠螢光筆標示部分）。前述車輛補充油料後，即可進入第3、5貨櫃中心。反之，前述車輛於第3、5貨櫃中心出關後，欲上中山高速公路，行經亞太路與東亞路交叉口，左轉東亞路時，亦可順道至原告加油站加油。惟原處分公告後，凡原可由亞太路、東亞路進入第3、5貨櫃中心之車輛，則必需直行至金福路與新生路交叉口，左轉入新生路管制站檢查，再進入第3、5貨櫃中心。準此，原告即難以期待進入第
3、5貨櫃中心之車輛，繞道至原告加油站加油；同理，自第3、5貨櫃中心可由亞太路、東亞路出關之車輛，亦經由新生路之管制站，行經金福路與新生路交叉口，右轉至金福路接中山四路上中山高速公路，依車輛之駕駛習慣，亦難期待前述車輛繞路至原告加油站加油，反轉至原告競爭對手－高都加油站加油，致使原告過去經營成果，由競爭對手輕易坐享。其中大型貨拖車流失90﹪（即○○○區○道加油之車輛），以柴油毛利率8%計算，原告每月損失柴油營利為1,731,493.6元（計算式：24,048,523×90%×8%＝1,731,493.6）；自小客車流失50%，以汽油毛利率11%計算，原告每月損失汽油營利為149,425.76元（計算式：
2,716,832×50%×11%＝149,425.76），總計原告每日損失62,997元（計算式：【1,731,493.6＋149,425.76】÷30＝62,997）。
（貳）原告備位聲明部分：
一、退步言之，姑不論原處分是否合法，被告應依行政程序法第126條之規定，就原處分廢止88年都市計畫，致原告所有土地價值減少暨原告加油站營收等損失，為合理之補償。
二、原告善意信賴88年都市計畫，而有財產處分行為：
（一）按「原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」行政程序法第126條第１項及第123條第4款、第5款分別定有明文。
（二）被告雖非以廢止88年都市計畫之方式做成限制亞太路、新生路之使用處分，而係以原處分限制亞太路、新生路之使用，惟原處分之內容就亞太路、新生路之使用而言，實屬廢止亞太路、新生路之使用。原告先前善意信賴88年都市計畫，該88年都市畫非惟將亞太路、新生路拓寬，亦肩負港區交通運輸之重任，故而原告繼續經營倉儲業務，並新設加油站之業務，經各行政主管機關許可，於90年4 月17日取得高雄市政府工務局使用執照，方得營業，是原告設立加油站已為財產上之處分，卻由於被告將亞太路、新生路限制使用，而使原告受財產上之損失，故依行政程序法第126條之規定，被告應給予合理之補償，方符法理之平。
三、本件「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」（即88年都市計畫）為行政處分：
（一）查被告於88年9月7日公告發布實施「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」（即前稱之88年都市計畫），係依都市計畫法第26條規定變更，經高雄市都市計畫委員會87年12月22日第235次會議審查決議：「修正通過」，並經內政部都市計畫委員會88年5月18日第465次會議審查決議：「修正通過」，是以該88年都市計畫係依都市計畫法第26條規定變更，依司法院釋字第156號解釋意旨，主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為；又依行政程序法第92條之規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」，準此88年都市計畫為一般處分，至為灼然。
（二）被告於95年3月15日答辯四狀稱，該88年都市計畫為依都市計畫法第26條辦理之「定期通盤檢討」，而以司法院解釋字第156號之解釋理由認「定期通盤檢討」並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，非屬行政處分之列云云，被告顯誤會本件88年都市計畫之性質。參照原證1-2所載內容，已明示88年都市計畫之變更都市計畫機關為「高雄市政府」，且依被告88年9月7日高市府工都字第26847號公告所示，該公告係依都市計畫法第21條及第28條規定辦理。而都市計畫法第21條規定：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市)(局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發佈實施，並應將發佈地點及日期登報周知。內政部訂定之特定區計畫，層交當地直轄市、縣（市)(局）政府依前項之規定發佈實施。當地直轄市、縣（市)(局）政府未依第一項規定之期限發佈者，內政部得代為發佈之。」同法第28條規定：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發佈實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理。」顯見經被告於88年9月7日公告生效之88年都市計畫為都市計畫之變更，非如被告所稱為「定期通盤檢討案」，足稽本件所稱之88年都市計畫為都市計畫之變更，被告曲意解讀，顯有不當。
（三）另就88年都市計畫之全名「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」觀之，所謂「第二次通盤檢討」係針對小港特定區細部計畫，而非就整個都市計畫為之，而「案」字係標明於「第二次通盤檢討」之外，顯見該88年都市計畫非通盤檢討案。再者，88年都市計畫之「主要動詞」為「擴大、擬定及變更」，更非被告所稱之「通盤檢討」，再再足證88年都市計畫為行政處分，且經被告對外公告而生效力，原告故得主張善意信賴該88年都市計畫而為財產之處分行為。
四、原告所受損失之最低額估計：查上揭封閉亞太路及於新生路設置管制站之處置，使原告所有土地因之形成袋地狀態，除建築線及臨路境界線均將大幅縮小，致使用價值及經濟價值因之大幅減損，此部分損害經委請不動產鑑定公司鑑價之結果，單就地價減損部分，其每坪土地價值減損計5,768元，總計原告所有地價減損額即高達134,166,930元，此亦有各該鑑定報告乙份可參。又查原告之加油站其使用年限原為35年，至亞太路、新生路限制使用之日止，僅使用3年，經依現金流量觀點折算未來所致營業利益減損之結果，其喪失之正當利益計為493,158,518元。總計原告至少將損失627,325,448元。
五、不論原處分是否違法，依司法院解釋意旨，原告因公益遭受特別犧牲，被告仍應對原告予以合理之補償，方符憲法保障人民財產權之宗旨：
（一）按特別犧牲依司法院解釋，亦屬獨立之補償原因。司法院釋字第336號解釋理由書指明：「．．．（都市計畫法）第四十九至第五十條之一等條文設有加成補償，許為臨時建築使用及免稅等補救規定，然非分就保留時間之久暫等情況，對權利受有個別損害，而形成特別犧牲者，予以不同程度之補償，為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題。」又「國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」為司法院第440號解釋明文論述在案。故人民因公益致其財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，而特別犧牲，亦屬獨立之補償原因，自得向國家請求合理之補償。
（二）被告因公益考量而封閉道路、限制道路使用之行為，已使原告加油站之營運及原告所有土地價值受影響，該項損失已逾原告社會責任所應忍受之範圍，形成原告個人之特別犧牲，被告當對原告為合理之補償，為此，原告依行政程序法第126條第1項規定，請求被告對原告為合理之補償，方符憲法保障人民財產權之意旨。
乙、被告答辯之理由略以：
（壹）程序方面：
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」訴願法第14條第1項、第2項定明文。又按行政程序法第92條第2項前段規定：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」此即行政法上所謂「一般處分」，其送達應以同法第100條之規定「一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之」。又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」行政程序法第110條第1項、第2項亦定有明文。
二、查本件原處分即被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，係被告依市區道路條例第28條規定，所為封閉亞太路及新生路部分路段之使用，屬行政程序法第92條第2項規定之「一般處分」，依前揭行政程序法第100條及第110條規定其應有自公告日（即93年8月18日）起發生效力，倘原告欲就被告上開公告提起訴願，依法應於公告期滿之次日起30日內為之，然原告遲至93年11月10日始提起本件訴願，顯已逾訴願法定期間。倘原告主張依訴願法第14條第2項以其知悉時起算本件訴願期間，依法亦應由原告就其主張之「知悉時」為舉証，倘原告無法舉証，依法自應認定本件原告提起訴願已逾訴願期間。
（貳）實體方面：
（甲）就原告先位聲明部分之答辯：
一、本件88年9月7日公告發布實施之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」並非授益行政處分：
（一）按司法院釋字第156號解釋理由明確闡釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第一條、第二條第一
項及行政訴訟法第一條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發佈及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」
（二）次按「機關依都市計畫法第二十六條規定為都市計畫之通盤檢討係一抽象、對不特定人之行政計畫，乃行政機關對於一般人民所為之一般性措施，其性質類於法規命令而為抽像之規定，其對象並非特定之個人，亦非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，且非針對具體事件之處理，自非行政處分。」（最高行政法院59年判字第580號判例、82年度判字第2260號判決、最高法院89年度判字第1729號判決及94年度裁字第835號裁定均足資參照）
（三）再按鈞院89年度訴字第185號裁定亦明確闡釋：「經查本件原告所爭執之高雄市○○區○○○○段○○○○號系爭土地係屬都市計畫區內之土地，被告前依據都市計畫法第二十六條規定辦理通盤檢討『擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案』，案經被告都市計畫委員會87年12月22日第235次會議議決通過：『為考量通行便利，變更部分小港體育場東側第三○住○區○道路用地，將小港二街連通四一四號道路』，並經內政部都市計畫委員會88年5月18日第465次會議審議通過，再陳報內政部以88年8月23日台88內營字第8807928號函核定後，依法公告發佈實施。是該次都市計畫之變更，乃係被告係依據都市計畫法第26條規定辦理之定期通盤檢討，性質上即為法規命令，被告依法予以公告發佈實施，依法尚無不合。原告雖主張該次都市計畫變更將其所有高雄市○○區○○○○段○○○○號住○區○○○○○道路用地，影響其權益至鉅云云，然揆諸首揭說明，該項通盤檢討所為之都市計畫變更既非行政處分，自非得以行政爭訟尋求救濟。原告誤解被告88年9月7日高市府工都字第26847號公告發佈實施之『擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案』為行政處分，而逕向內政部提起訴願，依法即有未合。」
（四）查本件原告所指88年9月7日公告發布實施之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」乃係被告依據都市計畫法第26條規定辦理之定期通盤檢討，揆諸前揭司法院釋字第156號解釋及行政法院實務見解，其性質上即為法規命令，並非行政處分，更遑論屬於授益行政處分，至為明顯！
（五）原告又稱依88年9月7日高市府工都字第26847號公告之計畫名稱及依據分別為都市計畫法第21條及第28條，觀之該88年之都市計畫為都市計畫之變更，並非定期通盤檢討，且其定期通盤檢討係針對小港特定區細部計畫，而非就整個都市計畫為之云云，顯屬無稽，蓋：
1、依本件「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）計畫書」內明確載列其擬定變更都市計畫法令依據為「都市計畫法第26條」，由此足証該計畫確屬都市計畫法第26條之定期通盤檢討，並非都市計畫之變更！原告刻意以計畫名稱之文句排列自行曲解其內容，顯屬無稽，毫不足採！
2、況且，該計畫書第一章前言第二節法令依據與計畫年期內亦明確闡明：「依據都市計畫法第二十六條之規定：『都市計畫經發佈實施後，不得隨時任意變更，但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更使用。』。而現行之港墘、小港地區都市計畫曾在77年4月完成第一次都市計畫之通盤來討工作，至今已逾5年，故依法應進行第二次通盤檢討。」由此足見，本件確屬依都市計畫法第26條所為之定期通盤檢討，至於公告上所載列之都市計畫法第21條及第28條僅係其公告發布實施程序之依據而已。
二、被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，於亞太路及於新生路南側距亞太路口200公尺設置管制站之處分屬並未構成都市計畫之變更：
（一）查被告88年9月7日以高市府工都字第26847號公告發佈實施之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤探討案）」內第四節道路系統計畫係將新生路（金福路－亞太路）計畫寬度38公尺；亞太路（新生路－東亞路）計畫寬度30公尺納入計畫範圍內，至於本件93年8月18日高市府工新字第0930043246號之公告僅係依市區道路條例第28條之規定，就亞太路及新生路部分路段限制僅供通行港區車輛使用，然該亞太路及新生路部分路段仍屬道路性質，且其寬度亦無變更，純粹只是限制使用之對象而已。
（二）是本件88年之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部（第二次通盤探討案）」係將新生路（金港路－亞太路）及亞太路（新生路－東亞路）列為計畫圍內，如前所述，被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告並未「廢止」亞太路及新生路部分路段之道路性質，換言之，既然該亞太路及新生路部分路段仍係供作道路使用，則當然即不構成都市計畫之變更，實甚明灼。
（三）又原告所舉之內政部73年1月31日台營字第208778號函與本件情形並不相同，該內政部函釋所指乃若欲「廢除」都市○○道路時，土地權利關係人得依都市計畫法第24條規定，自行擬定或變更細部細畫申請當地政府依法定程序變更細部細畫。而本件被告並未「廢止」亞太路及新生路部分路段不得為道路，僅係依市區道路條例第28條之規定，對上開二道路之使用對象為限制而已，與前述原告所提出之內政部73年1月31日台營字第208778號函所稱情形迥然不同，自非得援引適用之。
三、本件確有限制道路使用之「必要性」：
（一）按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、管理及經費等籌措，依本條例之規定。」；次按同條例第28條規定：「市區道路主管機關於必要時，得限制道路使用」。
（二）查本件亞太路及新生路因緊接高雄港港區，往來港區之貨櫃大型車輛往來頻繁，長久以來因未實施限制車輛分流，造成附近居民及一般民眾車輛，常須穿梭於眾多貨櫃大型車輛間惶恐行駛。且因小港區之○○○區○鄰○○路及新生路，平日貨櫃車輛頻繁行駛亦造成該社區承受嚴重之噪音及環境污染，縱令被告已於亞太路側設置隔音牆，惟鄰近社區百姓仍不堪其擾，顯非根本解決之策。再者，因以往亞太路與新生路未納入港區管制範圍，故造成港區往來貨櫃車輛需往來第5貨櫃中心與第3貨櫃中心之二處管制站重覆出關再入關之繁鎖，海關押運手續，不僅耗費金錢、人力，更嚴重影響高雄港身為國際商港之國家競爭力，故為考量改善百姓居民交通行車安全，減少噪音污染，增近社區寧靜環境，解決第3、5貨櫃中心間海關押運問題，降低航商營運成本，提昇國家港口競爭力等必要，被告之工務局新建工程處曾於93年3月間召開「新生路管制站運作後週邊道路（亞太路及新生路部分路段）限制使用及封閉相關事宜說明會」，會議中各居民里長代表均對此一封閉道路措施表示贊同，嗣後高雄市小港區港正里辦公處更於93年4月30日以(93)港正里字第006號函，催促交通部高雄港務局關於貨櫃車行經東亞南路擾民已久，應儘速改善及付之實現封閉亞太路。是被告依市區道路條例第28條之規定，將亞太路與新生路南側末端列入高雄港區管制範圍，封閉亞太路及於新生路設置管制站以限制該二道路之使用，於法並無不合，實甚明灼。
（三）再查，原告又稱被告將系爭道路永久封閉而達到「終局性之不使用」狀態，有違市區道路條例之意旨云云，實顯屬無稽。蓋本件被告並非將系爭道路予以封閉完全限制所有車輛進出，而係以設置管制站及部分圍籬之方式達成限制使用對象僅供進出高雄港區之車輛而已，且此確實有其「必要性」，已如前述，並無違反市區道路條例之規定。又本件系爭道路僅係限制其使用之對象為進出高雄港區之車輛，並非將其逕列入高雄港港區範圍內，是以原告認系爭道路列為港區範圍，其主管機關應為高雄港務局而稱被告逾越主管機關之裁量權範圍云云，容有誤會。
四、原告稱其有因本件受類似徵收侵害之損失應予賠償云云，並無理由：
（一）查本件被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，就亞太路及新生路部分路段使用對象所為之限制，確實符合市區道路條例第28條所定「必要時」之規定，並無違法不法，已如前述，是以原告主張其因原處分之違法而受有損害故依行政訴訟法7條之規定合併請求損害賠償云云，實顯無理由。
（二）再者，本件原告就其所主張之損失僅空言泛稱其所經營加油站損失客源，每日受有62,997元之營利損失云云，然原告並未就其所主張之損失提出任何具體實際之証據以為証明，又其營利損失與本件限制道路使用之處分二者間亦無因果關係。況且，影響加油站營運之因素甚多，倘若假設原告之加油站營收有減少，與限制道路使用並非有絕對之關係。再者，原告更空言以所謂柴油毛利率8%及汽油毛利率11%計算其營利損失，其舉証責任未盡，依法應為不利於原告之認定。
（乙）就原告備位聲明部分之答辯：
一、原告稱被告應依行政程序法第126條之規定對其為合理之補償云云，亦顯無理由：
（一）按行政程序法第126條之構成要件必須係原處分機關廢止授益之合法行政處分時，對於受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，始給予合理之補償。然本件被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，僅係依市區道路條例就亞太路及新生路部分路段所為道路使用之限制而已，並未廢止任何行政處分，更遑論原告所稱88年9月7日公告發布「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」根本就不是行政處分，則又何來廢止授益行政處分之可言？
（二）次查行政程序法第126條信賴保護原則之適用，尚須具有「信賴基礎」之積極要件，且信賴表現須與信賴基礎有因果關係，其損失應以現實而直接者為限，倘屬預計之利益，或間接之損失，均不在得予補償之範圍。原告主張被告本件封閉亞太路及於新生路設置管制站之處置，致原告所有土地使用價值及經濟價值大幅減損，雖提出其委請大華不動產鑑定股份有限公司及大地不動產鑑定有限公司鑑價之鑑定報告，主張其土地價值總計減損達1億3千餘萬元云云，惟本件原告所稱之處分（即限制亞太路及新生路部分路段之使用）係於「93年8月18日」公布，然觀諸原告所提出鑑定公司鑑價報告之作成日期分別為「91年7月19日」、「91年8月12日」，均顯係於本件處分公告前所為，則其鑑定結果是否足採已屬有疑。尤更甚者，影響土地價值之因素頗多，不惟道路因素一項，尚應考量社會整體經濟發展，鄰近土地使用情形等，上開鑑定報告僅片面由道路因素考量，亦顯有重大疏漏，洵無足取。
（三）再者，被告封閉亞太路及新生路部分路段，與原告於東亞路之加油站營收減少，亦非有絕對之因果關係。蓋依一般社會通念，加油站經營之影響因素甚廣，況且本件原告是否僅因被告88年9月7日高市府工都市字第26847號公告，亞太路為都市○○○○道路，即產所謂「信賴基礎」以及有「因信賴表現所生之信賴利益」，均屬有疑。蓋一般都市計畫作成後，亦非絕對不可變更，況且本件原告於東亞路加油站營業，純為私法上之經濟行為，並非被告（行政機關）之行為介入，已欠缺「信賴基礎」，原告更非信賴被告始予設置加油站，遑論有無信賴值得保護之問題。原告充其量亦僅屬主觀心理之預測或期待，若其進而處分財產，尚不構成「信賴利益」，如因期待落空而遭受損失或風險，自不得要求行政機關予以保障或補償。
二、綜上所述，原告主張其依行政程序法第126條之規定請求被告對其為合理之補償云云，於法顯有未合，彰彰甚明。
理 由
壹、程序部分：
一、被告代表人原為陳其邁代理市長，嗣於94年9月26日變更為乙○○代理市長，茲由其於同年10月20日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再按「按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為訴願法第14條第1項、第2項及行政程序法第98條第3項定有明文。本件被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，於該公告之文件中，並未載明救濟期間之教示，致原告因而遲誤，原告雖遲至93年11月10始向被告提起訴願，有其訴願狀附訴願卷可稽，揆諸前揭行政程序法第98條第3項規定，應視為於法定期間內所為，故其提起訴願並未逾期，而被告以本件原處分係屬行政程序法第92條第2項規定之「一般處分」，應自公告日（即93年8月18日）起發生效力，然原告遲至93年11月10日始提起本件訴願，顯已逾訴願法定期間云云，顯有誤解，不足採取，先此說明。
貳、實體部分：
（壹）原告先位聲明部分：
一、按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應予變更其使用。」、「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費等籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」、「市區道路主管機關於必要時，得限制道路之使用。」分別為行為時都市計畫法第26條第1項、市區道路條例第1條及第28條所明定。
二、被告與交通部高雄港務局興辦「○○○區○○道路系統改善計畫」，該「○○○區○○道路系統改善興建計畫書」並經報請行政院90年6月28日台90交字第036476號函核定在案。
該計畫書內容包含新生路、漁港路及第3、5貨櫃中心平面連絡道路改善，其中新生路管制站為坐落新生路距亞太路口230公尺處，係為解決第3、5貨櫃中心間海關押運問題而設立，且一併將亞太路與新生路南側末端納入港區管制範圍，以改善市區交通，並利高雄港第3、5貨櫃中心之轉運，形成自由貿易區雛型。被告乃以93年8月18日以高市府工新字第0930043246號公告，自93年11月15日起，限制亞太路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用等情，業據兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府工務局及交通部高雄港務局89年12月「○○○區○○道路系統─高雄港第三、五貨櫃中心平面連絡道路闢建及高雄市○○路、漁港路改善計畫興建計畫書」及被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告附本院卷可稽可稽，應堪認定。
三、原告提起本件先位之訴，無非以：
（一）被告88年都市計畫將高雄市○○路、新生路列入計畫範圍內，其中新生路由20公尺拓寬為38公尺，以供聯結車行駛，亞太路○○○區○○○道路，提供主要道路與地區道路間之連繫，並加強路邊停車管理，以增加行車安全及順暢性，而原告所有之前揭土地面臨亞太路、新生路，被告卻以上開公告將亞太路封閉、新生路設置管制站，形同廢除都市○○○道路，實質上已變更88年都市計畫之內容，自應依都市計畫法之規定辦理，方屬適法，但被告以市區道路條例第28條規定，取巧迴避變更都市計畫應為之嚴謹程序。
（二）且市區道路條例第28條應配合同法第1條之意旨辦理，亦即市區道路條例係規範市區道路之修築、改善、養護、使用等相關事項，而第28條所謂「必要時」，應指對於道路使用之「暫時性處置」，但被告上開公告所為之限制，已使系爭道路成為「終局性不使用」之永久性封閉，永久限制亞太路及新生路使用，顯屬變更被告88年都市計畫之範圍，不但有違依法行政原則，且已逾越主管機關就道路規劃使用之裁量權範圍。
（三）被告上開違法處分，使原告所營加油站頓失原可順路加油之客源，使原告過去經營成果，由競爭對手輕易坐享，其中大型貨拖車流失90﹪，每月損失柴油營利為1,731,493.6元，自小客車流失50﹪，每月損失汽油營利為149,425.76元，原告每日合計損失62,997元，已構成原告類似徵收侵害之損失，爰依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償，即被告應就原告自93年11月15日起至回復原處分前之狀態日止之營業損失，按日賠償原告62,997元。
四、經查：
（一）按被告88年9月7日高市府工都字第26847號公告，發布實施「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討案）」，就其計畫書第四節道路系統計畫所載，將新生路（金福路－亞太路）計畫寬度38公尺；亞太路（新生路－東亞路）計畫寬度30公尺，納入該計畫範圍內，有該公告及計畫書附訴願卷可稽，是高雄市○○路與亞太路係屬高雄市都市計畫細部計畫通盤檢討中所納入之計畫道路，堪予認定。
（二）次查高雄市○○路及新生路因緊接高雄港港區，出入港區之貨櫃大型車輛往來頻繁，長久以來因未實施限制車輛分流，造成附近居民及一般民眾車輛，常須穿梭於眾多貨櫃大型車輛間行駛；且因小港區之○○○區○鄰○○路及新生路，平日貨櫃車輛行駛頻繁，亦造成該社區承受嚴重之噪音及環境污染，縱令被告已於亞太路側設置隔音牆，惟鄰近社區百姓仍不堪其擾，顯非根本解決之策；再者，因以往亞太路與新生路未納入港區管制範圍，故造成港區往來貨櫃車輛需往來第5貨櫃中心與第3貨櫃中心之二處管制站重覆出關再入關之繁鎖，海關押運手續，不僅耗費金錢、人力，更嚴重影響高雄港身為國際商港之國家競爭力，故為考量改善居民交通行車安全，減少噪音污染，增近社區寧靜環境，解決第3、5貨櫃中心間海關押運問題，降低航商營運成本，提昇國家港口競爭力等必要，被告所屬工務局新建工程處乃於93年3月間召開「新生路管制站運作後週邊道路（亞太路及新生路部分路段）限制使用及封閉相關事宜說明會」，會中各居民里長代表均對此一改善交通措施表示贊同；會後高雄市小港區港正里辦公處更於93年4月30日以(93)港正里字第006號函，催促交通部高雄港務局關於貨櫃車行經東亞南路擾民已久，應儘速改善，並將封閉亞太路付諸實現等情，為兩造所不爭執，並有被告所屬工務局新建工程處93年3月26日高市工新（一）字第0930003408號函及高雄市小港區港正里辦公處93年4月30日(93)港正里字第006號函附本院卷可稽。
（三）被告為改善上開市區交通，保障用路人行車安全，並有效提昇高雄港區運輸效能，強化市港競爭力，乃依據市區道路條例第28條規定，以93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告具體之行政處分，該公告意旨略以：「主旨：公告自九十三年十一月十五日起，限制本市○○路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用（如附圖），請一般道路使用人配合改道通行。．．．公告事項：一、為有效提昇高雄港區運輸效能，強化市港競爭力及改善市區交通，保障用路人行車安全，自九十三年十一月十五日起，限制本市○○路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用（如附圖），請一般道路使用人配合改道通行．．．。」有該公告附本院卷可稽。被告身為高雄市市區道路主管機關，為解決前揭市區交通問題，並提昇高雄港區運輸效能及強化市港競爭力，於此必要之情形下，依據市區道路條例第1條及第28條規定，限制高雄市○○路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用，並請一般道路使用人配合改道通行，而將高雄市○○路與新生路南側末端列入高雄港區管制範圍，封閉亞太路及於新生路設置管制站以限制該二道路之使用，揆諸前揭法律規定，並無不合。
（四）再查，被告為執行上開行政處分，其具體措施為設置管制站，並以金屬圍籬網植入系爭道路上，以達成限制上開道路使用對像僅供進出高雄港區之貨櫃大型車輛乙節，為兩造所不爭執，並有原告所提出之照片2張附本院卷可稽，並非將上開路段逕列入高雄港港區範圍內，是被告上開限制市區道路使用之行政處分及具體措施，衡諸前情，尚無違背市區道路條例第1條所規定之「必要性」要件，亦無逾越主管機關之裁量權範圍，更與依法行政原則無違，均甚明確。況查，如前所述，前揭88年之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部（第二次通盤檢討）計畫書」係將新生路（金港路－亞太路）及亞太路（新生路－東亞路）列為計畫範圍內，但被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，僅係依市區道路條例第28條規定，對上開路段之使用對象加以限制而已，且該路段現在實際上仍係供作道路使用，並未廢止高雄市○○路及新生路部分路段之道路性質，亦灼然甚明。故原告主張：被告上開公告實質上已形同廢除都市○○○道路，而變更88年都市計畫之內容，卻以市區道路條例第28條規定，取巧迴避變更都市計畫應為之嚴謹程序；且被告上開公告所為之限制，已使系爭道路成為「終局性不使用」之永久性封閉，永久限制亞太路及新生路使用，顯屬變更被告88年都市計畫之範圍，不但有違依法行政原則，且已逾越主管機關就道路規劃使用之裁量權範圍云云，顯有誤解，不足採取。
五、又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定，然其立法目的在於因其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以節省勞力、時間、費用，並避免二訴訟裁判之衝突。
然若該提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，為無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而不應准許。查本件原告因認被告93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，自93年11月15日起，限制亞太路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用，原告認為上開公告實質上已形同廢除都市○○○道路，而變更88年都市計畫之內容，被告卻違法以市區道路條例第28條規定為之，且被告上開公告所為之限制，已使系爭道路成為永久性封閉，顯屬變更被告88年都市計畫之範圍，亦有違誤，並損害其權利，乃提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件訴訟請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應自93年11月15日起，至回復原處分前之狀態日止之營業損失，按日賠償原告62,997元，而合併提起損害賠償之訴。然原告關於請求撤銷訴願決定及原處分部分，為無理由，已如上述，是原告併為請求賠償其損失之請求，即因無請求之依據，而不可採。
六、綜上所述，原告關於先位之訴之主張，既不足取，被告93年
8 月18日高市府工新字第0930043246號公告，係依市區道路條例第28條規定，對上開路段之使用對象加以限制，且該路段實際上仍供道路使用，並未廢止其為道路之性質，故被告所為之公告依法並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。
原告起訴請求撤銷，及請求被告應自93年11月15日起，至回復原處分前之狀態日止之營業損失，按日賠償原告62,997元，而合併提起損害賠償之訴，均無理由，應予駁回。
（貳）原告備位聲明部分：
一、按「原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。第一百二十條第二項、第三項及第一百二十一條第二項之規定，於前項補償準用之。」、「關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」行政程序法第126條、第120條第3項分別定有明文。
二、原告提起備位之訴無非以：按「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」為行政處分，原告先前善意信賴該行政處分，即依該計畫書高雄市○○路、新生路不但拓寬，亦肩負港區交通運輸之重任，故繼續經營倉儲業務，並東亞路上新設加油站之業務，已為財產上之處分，被告卻以93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，自93年11月15日起，限制亞太路及新生路部分路段，僅供港區車輛通行使用，使原告所有土地因之形成袋地狀態，致使用及經濟價值因之受有134,166,930元之地價損失；又原告上開加油站其使用年限原為35年，至亞太路、新生路限制使用之日止，僅使用3年，經依現金流量觀點折算未來所致營業利益減損之結果，其喪失之正當利益計為493,158,518元，總計原告至少將損失627,325,448元，原告因公益遭受特別犧牲，依行政程序法第126條規定，被告自應對原告予以合理之補償，爰聲明求為判決被告應給付原告627,325,448元，並自起訴狀繕本送達之日起，至清償日止，按年利率5%之利息云云。
三、經查：
（一）本件被告於88年9月7日公告發布實施之「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」，如前所述，係被告依據都市計畫法第26條規定辦理之定期通盤檢討，主要為考量改善人民交通行車安全，減少噪音污染，增近社區寧靜環境，解決第3、5貨櫃中心間海關押運問題，降低航商營運成本，提昇高雄港競爭力等通盤檢討後，予以調整變更，以因應都市實際需要等情，此有擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）計畫書附卷足參。揆諸前揭說明，可見該計畫書係屬一具有綜合都市生活之經濟、交通、衛生、保安等重要設施之都市計畫，係屬擬定計畫之機關依據發展情況，並參考人民建議所作必要之變更，而屬都市計畫法第26條所規定之擬定計畫機關每5年所為之定期通盤檢討。次按前揭第二次通盤檢討計畫書內載：其擬定變更都市計畫法令依據為都市計畫法第26條；又按該計畫書第一章前言第二節法令依據與計畫年期內亦明確闡明：「依據都市計畫法第二十六條之規定：『都市計畫經發佈實施後，不得隨時任意變更，但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更使用。』。而現行之港墘、小港地區都市計畫曾在77年4月完成第一次都市計畫之通盤檢討工作，至今已逾5年，故依法應進行第二次通盤檢討。」由此足見，上開第二次通盤檢討計畫書確屬依都市計劃法第26條所為之定期通盤檢討，而非都市計畫之變更，已甚明確。
（二）次按司法院釋字第156號解釋理由明確闡釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第一條、第二條第一項及行政訴訟法第一條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。始符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發佈及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」再按「機關依都市計畫法第二十六條規定為都市計畫之通盤檢討係一抽象、對不特定人之行政計畫，乃行政機關對於一般人民所為之一般性措施，其性質類於法規命令而為抽像之規定，其對象並非特定之個人，亦非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，且非針對具體事件之處理，自非行政處分。」（最高行政法院59年判字第580號判例、82年度判字第2260號判決可資參照）。準此，依都市計畫法第26條所以規範都市計畫之定期通盤檢討，乃因都市計畫發布後，為促計畫之確實進行，雖不得任意變更，然都市計畫乃就相當期間所設計之都市發展計畫，惟現實發展情況及人民之意見常會有所變動，而非原計畫及預期之範圍，故為與現實發展及多數人民之期望相配合，乃有此定期通盤檢討制度之設計，是經通盤檢討後如有變更之必要，亦係針對有變更必要者，始進行該部分計畫之變更，故其變更並非須就原都市計畫之全部為之。是前揭都市計畫變更其範圍雖非原都市計畫範圍之全部，亦不得因此即謂本件變更非屬都市計畫之通盤檢討，故前揭都市計畫之變更，實質上即為原都市計畫內容之檢討，並非一「具體事件之處理」，且此都市計畫之變更本身亦非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔。前揭都市計畫變更案性質上既為都市計畫之擬定機關依據都市計畫法第26條所為定期通盤檢討，其既非就一具體事件所為之處理，亦未直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，揆諸前揭說明，其當屬法規性質，而非行政處分，更非授益之行政處分，已甚明確。
（三）又按行政程序法第126條之構成要件，必須原處分機關廢止授益之合法行政處分時，對於受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，始應給予合理之補償。然查，本件被告前揭93年8月18日高市府工新字第0930043246號公告，僅係依市區道路條例第28條規定，就高雄市○○路及新生路部分路段所為道路使用之限制，上開路段仍屬前揭都市○○○道路之性質，而無任何變更，已如前述。前揭「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」既非行政處分，亦非授益之行政處分，被告上開公告自無廢止授益之行政處分可言，亦灼然甚明。
（四）綜上所述，被告「擴大、擬定及變更高雄市都市計畫港墘地區與小港特定區細部計畫（第二次通盤檢討）案」，既為都市計畫法第26條所規範之定期通盤檢討，其並非關於具體事件之處理，亦未因此直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，非屬行政處分，而屬法規性質，依法不得循行政爭訟程序尋求救濟，是原告之備位聲明以上開細部計畫第二次通盤檢討案為授益之行政處分，因被告系爭公告之實施，形同廢止該授益之行政處分，致原告所有之系爭土地成為袋地，受有134,166,930元之地價損失，另原告之上開加油站未來亦受有493,158,518元之營業利益損失，總計損失627,325,448元，原告基於信賴保護原則，及其因公益遭受特別犧牲，聲明求為判決被告應給付原告627,325,448元及其法定利息云云，依法自有不合，為無理由，亦應駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴均無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 林幸怡