高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第三三八號原 告 卡登實業股份有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 張森陽 會計師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年三月八日台財訴字第０九三００五八六二三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱高雄海調站）查獲原告於民國（下同）八十八年二月至八十九年十一月間新建廠房工程時，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之大力營造有限公司（下稱大力公司）開立之統一發票十五紙，銷售額計新臺幣（下同）二二、四一三、七六一元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一、一二０、六八八元，乃取具調查筆錄影本等，通報高雄市稅捐稽徵處轉送被告審理違章成立，除核定補徵原告營業稅一、一二０、六八八元外，並按未依規定取得進項憑證金額二二、四一三、七六一元裁處百分之五罰鍰計一、一二０、六八八元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，原告仍未甘服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）本件被告誤以原告未依規定取得大力公司憑證，而謂原告有以非實際交易對象大力公司所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而核定原告應補繳營業稅一、一二０、六八八元且按未依規定取得進項憑證金額二二、四
一三、七六一元而裁處百分之五罰鍰計一、一二０、六八八元之依據為「訴外人阜康營造股份有限公司（下稱阜康公司）涉嫌借用大力公司牌照承包原告新建廠房工程」，惟訴外人大力公司被台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）於九十二年二月十一日以九十一年度偵字第一四九六二號起訴「違反稅捐稽徵法案」，業經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於九十二年六月二十五日以九十二年度訴字第七一四號判決「檢察官指出之證明被告（即大力公司）涉嫌幫助他人逃漏稅捐之違反商業會計法等方法，顯不足認定被告（即大力公司）有成立犯罪之可能」及「被告（即大力公司）否認借牌照予他人並收取服務費，致無法知悉係幫助何公司逃漏稅捐」等理由駁回檢察官之公訴，且檢察官並無提起上訴致案件已確定。換言之，訴外人大力公司涉嫌出借牌照之高雄地檢署起訴案件已被法院駁回而還訴外人大力公司之清白，並經高雄市政府工務局及內政部營建署陸續發函撤銷之前「廢止大力公司營造業登記」之處分，足可彰顯訴外人大力公司並無違反營造業管理規則第三十一條第一項第三款之所謂「出借牌照」之規定。既然訴外人大力公司歷經高雄地檢署及高雄地院動用公權力詳予偵察，且經高雄市政府工務局、內政部營建署等營造業主管機關眾多專家之嚴格審核後已認定訴外人大力公司該期間並沒有「出借牌照」之違法情事，何來本件被告仍認定「阜康公司借用大力公司牌照承包原告廠房新建工程」進而虛構原告未依規定取得大力公司進項憑證申報扣抵銷項稅額，致補徵原告營業稅且裁處罰鍰，顯見被告之作為已有違「因果關係」之邏輯法則。
（二）有關被告依據訴外人大力公司內部文件記載「業主：卡登公司，工程造價六七、五八三、一四二元，合約金額（跑照費用）一、０八一、三三０元」以及訴外人大力公司將向原告收取之工程款曾有部分流向訴外人阜康公司及其負責人丙○○與丙○○之親友帳戶，就臆測為大力公司出借牌照予阜康公司承包原告之廠房新建工程，顯有下列之違誤：
⑴原告之新建廠房工程確係由大力公司自己出面承攬，雙方
訂有工程承攬之契約，且實際上亦由大力公司負責施工且派有工地主任在工地監工，並由大力公司依工程進度開立發票向原告請款、原告付款時大力公司在簽收單上簽章、保固期間之責任亦由大力公司負擔，一切權利義務之主體皆為大力公司與原告，被告怎能僅憑大力公司與阜康公司負責人間之私人資金借貸關係予以扭曲為借牌關係，隨意指摘訴外人阜康公司為實際承攬人，若此指摘可成立，則中華民國之民法契約自由原則與民法債編第八節承攬之規定，豈不蕩然無存！⑵營利事業之各項交易，除非單筆之金額逾百萬元，法無規
定應提供銀行帳戶之資金流程，何況本件牽涉者僅兩家公司法人（大力公司與阜康公司）之負責人間（乙○○與丙○○）發生自然人資金借貸，尚無法律規範自然人個人資金借貸應提供銀行帳戶之資金流程，故被告不得單以阜康公司負責人丙○○與大力公司負責人乙○○間在稅捐機關或檢調單位偵訊時，未能提出資金借貸之流程，即予以認定乙○○與丙○○兩人間無實際資金借貸之事實，進而臆測為阜康公司向大力公司借牌承攬原告工程，被告之作為顯係以法律所無規定之要求，強求百姓就範，俟百姓不從即予課徵本稅且裁罰，除有證據力不足之缺憾外，已有違法律保留原則。而本件原告支付工程款予大力公司後，大力公司如何運用資金，非原告所得置喙，原告無端被波及，致被補徵本稅且裁罰，已令原告對自稱民主法治國家之稅務行政作為失望至極！⑶據大力公司負責人乙○○稱其與阜康公司負責人丙○○係
多年好友，雙方因其所經營之公司（並不限營造公司）資金有短期需求時，基於朋友間之情誼相互幫忙渡過資金難關，實屬商界之常情，被告僅因一年十個月間區區七百多萬元之領現資金及二張支票款四、九０九、八九八元，即予論斷為阜康公司向大力公司借牌承包原告新建廠房工程，恐已有違經驗法則。
⑷阜康公司本身即為合法之營造公司，依營造業法第十六條
規定，已具有資格承攬二二、五００、０００元之工程，又何必如被告所稱須向訴外人大力公司借牌以承攬原告新建廠房工程二二、四一三、七六一元工案，另據大力公司稱其所收取之工程款，亦僅部分出借予人阜康公司負責人，且資金短期間內即有償還，被告僅憑片斷之資訊即予斷定阜康公司向大力公司借牌承包原告之工程，顯有速斷。另就原告支付予大力公司之工程款與大力公司出借予阜康公司之金額而論，其間尚有巨大懸殊，足證被告在裁處本件補稅與罰鍰時證據力顯有不足。換言之，若為借牌，為何不是全部資金流向阜康公司，而由阜康公司支付下包廠商工程款呢！⑸大力公司依其多年承攬工程之經驗而估計該工程若委由專
門向建管單位申請勘驗工程進度過程及申請建築執照、申請使用執照等相關跑照費用約為工程總價之百分之一‧六，遂於其內部文件上載述跑照金額。另大力公司負責人乙○○於九十一年二月二十日高雄市海調站之筆錄已陳明此百分之一‧六「係收取交給跑照人員之跑照車馬費」所謂「跑照費」係「包括申報開工、帶領縣市政府主管機關承辦人員勘查現場、每層樓鋼筋模板之查驗照相存證及最後申領使用執照之手續」、「因工程不同，所需費時及費力程度不同，支付之百分比有異」被告在未能提出充分證據以證明「跑照費」即為「借牌費」之前即予以斷定該百分之一．六為大力公司出借牌照予阜康公司之收費比率，顯有速斷。
⑹另被告僅憑阜康公司代表人丙○○曾開立華南商業銀行苓
雅分行ＤＢ0000000及ＤＢ0000000兩張支票，金額合計三七一、一九三元予大力公司，在未澄清該金額與其所謂百分之一‧六跑照費用（即二三、五三四、四四九元×一‧六％＝三七六、五五一或二二、八五七、一四三×一‧六％＝三六五、七一四）與一般所謂「借牌費用」百分之六至百分之八、五（即二二、八三七、一四三×六％＝一、三七一、四二八或二二、八五七、一四三×八‧五％＝一、九四二、八五七）是否相符前，即斷定為阜康公司支付借牌費予大力公司，顯已自失立場。
⑺被告顯然已將阜康公司負責人丙○○之個人（自然人）與
大力公司之負責人乙○○個人（自然人）間資金借貸關係予以牽扯為阜康公司與大力公司之公司法人間借牌行為，已有違誤。
⑻由阜康公司之負責人丙○○、大力公司之負責人乙○○在
被告前鎮稽徵所之談話筆錄可知其資金往來之關係皆係個人間資金借貸之關係，而被告將大力公司與阜康公司負責人個人間資金借貸之法律關係誤認為公司間法人借牌承攬工程之法律關係，顯屬誤斷。
（三）就「因果關係」而論，既然原因已不存在，何來裁處之結果，依最高行政法院三十二年判字第十八號判例「司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項，而從其判決處理」已闡明行政機關（當然含本件被告）就特定之事實，已可依判決之主文或理由予以確定者，應受法院判決文之拘束。本件原告被補徵營業稅本稅及裁處取得憑證百分之五罰鍰係被告先依訴外人大力公司被高雄地檢署起訴「涉嫌出借牌照」之「因」而衍生認定訴外人阜康公司涉嫌向大力公司借牌承包原告新建廠房工程，而作出裁處原告補稅裁罰之「果」。而今，該「因」已被司法機關確定判決不存在，被告應受該判決之拘束而認定訴外人大力公司並未出借牌照予他人承包工程，從而原告取得承攬人大力公司之進項憑證申報扣抵銷項稅額並無違誤，故被告應撤銷補徵原告營業稅本稅與裁處罰鍰處分之「果」，始符最高行政法院三十二年判字第十八號判例之意旨。
（四）原告已善盡交易上之注意義務，並無逃漏稅或未依法取具憑證之故意或過失，被告不得對原告補稅或裁罰。本件之爭點為：原告發包工程時已檢查承攬人證照、依工程進度驗收、收取實際承攬人之合法發票、以禁止背書轉讓之支票給付工程款等程序皆已竭盡所能盡到善良管理人之注意義務，縱若有他人蓄意串通以欺瞞原告而承攬工程，原告是否須負擔法律上之責任。按最高行政法院見解，如營業人具備後述情形時，原則上可認為已善盡交易上的注意義務，不知發票為虛設行號所開立者，即無逃漏營業稅暨未依法取得憑證之故意或過失：⑴簽約時核對交易相對人相關證照，確認對方公司資料；⑵買賣或承攬契約應載明賣方應交付其本身發票的交易條件；⑶支付貨款或報酬時，應連同營業稅額開立賣方抬頭畫線支票（最高行政法院八十七年度判字第一二八號判決）此外所支付款項被告亦查無回流情況。換言之，本件原告已善盡交易上的注意義務，已如前述，即無逃漏營業稅暨未依法取得憑證之故意或過失，被告不得對原告補徵本稅及裁處罰鍰。
（五）被告僅憑訴外人大力公司與訴外人阜康公司兩個法人間極小比例之金額就臆斷訴外人間有借牌營造，致作出不利原告之處分，有違法律個體原則、證據法則、比例原則及不當連結原則：⑴被告顯然已將阜康公司負責人丙○○之個人（自然人）與大力公司之負責人乙○○個人（自然人）間資金借貸關係予以牽扯為阜康公司與大力公司之公司法人間借牌行為，已有違法律個體原則。⑵原告支付予承包商大力公司之工程款合計二三、五三四、四四九元，惟訴外人阜康公司負責人丙○○與訴外人大力公司負責人乙○○間借貸往來之金額僅有一三、八四七、九一二元，且丙○○僅將四、九００、０００元轉帳予其所經營之阜康公司作為營運週轉金，佔原告支付之工程款總數之比率為百分之二十，被告僅憑此百分之二十之資金流程就臆斷阜康公司為實際工程施作人，顯有以偏概全之疏略，有違證據法則與比例原則。⑶被告將訴外人阜康公司負責人丙○○與大力公司負責人乙○○二個自然人之間資金借貸關係先扭曲為法人間之借牌關係，且僅憑臆測即不當連結原告取得大力公司之發票憑證為不法行為，顯有違誤！
（六）被告臆測阜康公司向大力公司借牌營造之依據，有違經驗法則：⑴由訴外人大力公司負責人乙○○於本件準備程序出庭應訊時，法官問：「原告之新建廠房工程係甲級或乙級之營造公司始可承攬」，乙○○答：「乙級」；法官又問「阜康營造股份有限公司當時為何等級」，乙○○答：「乙級」。因本件原告之營造工程造價為六七、五八三、一四二元低於七五、０００、０００元，係屬乙級營造公司承攬範圍內（營造業管理規則第十六條）。既然阜康公司為乙級，已可自行承攬，又何須如被告所臆測須另向大力營造公司借牌承攬之必要。⑵被告主張訴外人阜康公司向大力公司借牌承攬原告之新建廠房工程之另一主要依據為「大力公司自原告所領到之工程款二三、五三四、四四九元中有一三、八四七、九一二元流至阜康公司負責人丙○○之親友帳戶，另其他金額大力公司為領出現金」既然被告認為大力公司所領到之工程款皆已付給阜康公司，則為何被告未就大力公司尚另行支付模板工程九、八二一、一九四元、泥作工程六、一一六、四八四元、鋼筋工程三、五三九、三四０元之合計工程款一九、四七七、０一八元予三家承包商之合理性提出論證，難道大力公司至少要自行吸收相關差額之資金五、六二九、一０六元（即一九、四七七、０一八元減一三、八四七、九一二元）損失嗎！
（七）就法律邏輯之「三段論」而言，被告對原告追徵本稅且裁罰之處分，有違法律邏輯之原則。大前題：借牌營造→裁處「課本稅與罰鍰」之處分「工程承攬人被法院檢察署起訴」小前題：或→借牌營造「工程承攬人與其他法人或自然人間有資金往來」結論：「工程承攬人被法院檢察署起訴」或「承攬人與其他法人或自然人間有資金往來」→裁處「課本稅與罰鍰之處分」被告指摘訴外人阜康公司係向訴外人大力公司借牌承攬原告之新建廠房工程，被告假設之小前提由前述可知大部分屬個人間資金往來，只小部分資金流入公司之法人，即論斷為法人間借牌營造，顯已存有瑕疵，另高雄地檢署之起訴已被駁回致不成立，故被告不能就此論斷阜康公司有向大力公司借牌營造之事實，顯見被告僅憑臆測即對原告課徵本稅與裁罰，有違法律邏輯之原則。
（八）就罰鍰處分方面，本件之漏稅罰之處分，除有違行政罰法第七條第一項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」之規定外，亦無司法院釋字第二七五號解釋所創設「推定過失」制度之適用，另應由被告就原告據以受裁罰處分之違章事實及其可歸責條件負舉證責任，再闡述理由如后：⑴司法院釋字第五０三號解釋：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。‧‧‧」，本件原告既無取得虛設行號所開立發票之故意、過失及必要，被告自無從據以裁處原告罰鍰。⑵司法院釋字第二七五號解釋「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為責任條件」解釋理由中特別指出：「‧‧‧對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，‧‧‧」可見受制裁之人民必須為可歸責，亦唯有人民之行為可歸責者，始能對之進行處罰，而原告已善盡交易上之注意義務，並無可歸責之原因，故不得對原告裁處罰鍰。⑶最高行政法院三十二年判字第十六號及六十一年判字第七十號判例分別闡明：「行政官署於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據，自相矛盾不能確實證明違法事實存在，其處罰即不能認為合法」及「認定事實須憑證據，不得出於臆測」。⑷最高法院三十年台上字第八一六號判決亦謂：認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為被告不積極證據，苟積極證據不足為被告不利之認定時，即應為有利之認定。⑸最高行政法院三十九年判字第二號判例亦認：「對於人民有所處罰時，必須確實證明其違法之事實，如所提出之事實，不能確實證明其違法事實之存在，即不得加以處罰。」⑹被告依稅務訴訟舉證責任分配之法則，自應就原告有漏稅之事實及故意、過失等可歸責條件負舉證責任，殆無疑義，而本件被告疏於舉證已見前述，則被告裁罰之處分，自屬違法，灼然甚明。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）補徵營業稅部分：⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進
之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。‧‧‧」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條所明定。又按「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠‧‧‧㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：⒈‧‧‧⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。‧‧‧」為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵高雄海調站九十一年一月二十三日至高雄市○○區○○路
○○○號九樓執行搜索，查獲大力公司涉嫌未承包營造工程而出借牌照之事實，通報高雄市稅捐稽徵處查明，嗣因營業稅自九十二年一月一日起由被告收回自徵，乃移由被告前鎮稽徵所辦理，經該所調查結果，原告新建廠房工程，雖與大力公司訂有工程合約書，惟實際係由阜康公司承包興建，大力公司僅收取服務費，此由大力公司內帳記載可悉：「業主：卡登公司，工程造價六七、五八三、一四二元，合約金額一、０八一、三三０元（六七、五八三、一四二元×一‧六％）‧‧‧」，復調閱大力公司資金往來記錄，查得原告開立予大力公司支票款一七、四九五、０八八元存入大力公司銀行帳戶後，除現金提領一０、四
二二、八二三元部分，因每筆提領金額未達一、０００、０００元免記錄提領人姓名而無法查得實際領款人外，其餘款項均流向阜康公司負責人丙○○等關係人帳戶，且據銀行提供之匯款申請書代收入傳票記載，匯款原告為丙○○及其配偶楊春美等人，足證前述大力公司之銀行帳戶係丙○○所使用，大力公司出借牌照予丙○○所經營之阜康公司，而原告取得非實際交易對象之進項發票，未依規定取得進項憑證，遂依財政部八十三年七月九日函釋，追補營業稅款一、一二０、六八八元。
⑶原告訴稱，其為殷實商人，委由大力公司新建廠房，令其
滿意等語，然據高雄海調站通報搜索扣押資料及大力公司負責人乙○○於九十一年二月二十日在高雄海調站詢問筆錄中供稱略以：「大力公司帳冊記載之工程造價乘以一‧六％、一‧八％、三‧五％、八‧五％不等金額，係大力公司向業主收取，工程造價乘以一‧六％、一‧八％之金額不含在工程款之內，係收取後交給跑照人員之跑照車馬費，‧‧‧。另卡登公司工程造價六七、五八三、一四二元，乘以一‧六％為一、０八一、三三０元，因工程比較龐大，所以要跑照的費用比較多。」另乙○○之配偶王燕如於九十一年二月二十日在高雄海調站詢問筆錄中供稱略以：「大力等三家營造公司的實際營業地址都設在大力公司，大力公司之稅務由會計師登載，內部會計由會計陳秀玲登載後由我審核，扣押物編號四０、四一、四四大力等公司八十九、九十年完工開工件，主要記載大力等公司八十七至九十年間部分工程之完工驗收、業主應付款項、下包商使用大力等公司牌照，申請辦理使用執照費及代替開立發票費用情形，其中記載向下包商收取以工程造價金額一‧四％至二‧六％不等之使用大力等公司申請使用執照費用，以合約金額乘以六％至八‧五％不等比率之代開發票費用。」此有大力公司負責人乙○○及其配偶王燕如於九十一年二月二十日在高雄海調站之詢問筆錄附卷可稽，與大力公司被扣押資料「完工工程明細表」記載，本件工程依合約價格收取百分之一‧六之服務費，相互印證，已可確認大力公司並未實際承作原告廠房工程並有租借牌照之事實；另原告主張給付大力公司工程款二三、五三四、四四九元，付款明細計有支票九張，金額計二二、四０四、九八六元，現金二筆金額計一、一二九、四六三元，經查其中土地銀行五甲分行支票，支票號碼ＣＩＡ0000000，金額二、一三０、四五六元及ＣＩＡ0000000，金額二、七七九、四四二元，支票抬頭為丙○○，另前述給付大力公司工程款支票存入大力公司銀行帳戶經提兌領並轉入阜康公司或丙○○或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭計有八十八年五月二十四日提領人丙○○提領金額三、０００、０００元存入阜康公司銀行帳戶，八十八年五月二十四日及八十八年五月二十七日洪季芳（阜康公司會計）分別提領一００、０００元及一、０００、０００元與一、三三０、六六八元，存入丙○○銀行帳戶，八十八年十一月三十日提領九００、０００元存入阜康公司銀行帳戶，八十九年一月十日提領四０二、四四二元存入人境廬有限公司（負責人楊春鳳，為楊春美之妹）帳戶，八十九年二月九日提領一、００、０００元及三一四、九０四元存入楊春美及丙○○銀行帳戶，八十九年二月十七日提領一九０、０００元存入楊春美銀行帳戶，八十九年四月十日提領七００、０００元存入楊春鳳銀行帳戶，以上查得資金流入阜康公司或丙○○或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭，共計一三、八四七、九一二元，已超過工程款半數，對於工程款之流向，依據原告之負責人甲○○於九十三年五月六日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「大力公司承包本公司新建廠房工程，工程款應付之時，該公司電話通知收取工程款，支票開立抬頭予丙○○，所以才開立支票，惟無法提示證明文件‧‧‧。」及據阜康公司負責人丙○○於九十三年四月十六日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「本公司與大力公司自始並無生意往來，‧‧‧本公司向大力公司調度金錢，因大力公司無人手，將合作金庫苓雅分行帳戶印鑑、存摺交予本公司職員，本公司再至銀行提領款項及匯款，爾後存摺及印鑑再由本人交還予大力公司負責人乙○○。‧‧‧惟無法提示向大力公司借款、還款證明文件資料‧‧‧。」另依據乙○○於九十三年五月十七日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「本人與丙○○有私人借貸關係，上開借貸款項均短期的，張君向我借款時，我將大力公司印鑑、存摺交予張君，張君提領後再將印鑑、存摺交予我‧‧‧惟無法提示銀行資金往來、存款證明文件‧‧‧。」渠等人均未對借、還款資金流程及帳載紀錄提供證明文件佐證，而大力公司亦無股東往來或資金借貸相關記載，再查丙○○以華南商業銀行苓雅分行開立ＤＢ0000000，ＤＢ0000000支票兩紙，金額一八０、二二一元及一九０、九七二元予大力公司支付原告工程跑照服務費，以上足證大力公司並無營造事實即非實際銷售人。按最高行政法院三十六年判字第十六號判例「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」因原告新建廠房已興建完成，確有進貨事實，然工程並非大力公司承造而係阜康公司承作，原告未依規定取得進項憑證事實至明，原告將大力公司開立之統一發票十五紙，銷項稅額一、一二０、六八八元，已作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，故被告依行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款一、一二０、六八八元，揆諸首揭規定，洵無不合，請予維持。
⑷至大力公司之負責人乙○○，明知依營造業管理規則規定
，不得將營造登記證書借與他人使用，卻基於意圖自已不法之犯意，自八十八年起連續將大力公司之營造業執照出借予他人，藉此協助實際承作人逃漏稅捐及收取借牌費用，其犯行經高雄海調站九十一年七月八日航高防字第０九一五四六０三四八０號刑事案件移送，並經高雄地檢署檢察官九十一年度偵字第一四九六二號偵查終結提起公訴，雖經高雄地院九十二年度訴字第七一四號刑事裁定，以公訴人之舉證尚屬不足，仍應認公訴人逾期並未補正證明方法等理由而駁回公訴，惟稅務爭訟事件，所認定之事實非當然受刑事判決之拘束，若兩者對於事實之認定非一致者，行政機關自可依職權調查證據自行認定之，此有「刑事判決雖‧‧‧諭知原告無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分。」、「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判」最高行政法院分別著有四十六年度判字第八號及四十四年判字第四十八號判例可稽，是本件被告以調查事實據以核定，並無不妥。
⑸大力公司前負責人乙○○於九十四年十月二十日準備庭，
答稱承攬○○○鎮區○○路○號廠房及辦公室，其僅負責監督協調，其餘工程均轉包，查與營造業管理規則第二十二條規定：「營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包。但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦，並在施工前將分包合約副本送起造人。」顯不相符。據實際承造人稱阜康公司（鈞院九十四年度訴字第二五五號）於九十四年八月十五日準備程序筆錄，大力公司負責人乙○○之答詢，乙○○對其承攬原告系爭建物工程，結構、樓層、建築師等均無法正確回答，如實際承攬怎會全然不知？系爭建物工程為包工不包料，但審視工程合約第九條，有關勞工安全衛生一切法規所訂之雇主責任、安全防範、安全衛生設施、機具設備檢查維護測試及勞工安全保險等全部由原告負擔，大力公司完全未負責任，違反正常承攬工程之作為。原告工程款二三、五三四、四四九元，其中原告開立予大力公司支票款一七、四九五、０八八元存入大力公司銀行帳戶後，又提領至阜康公司負責人丙○○等關係人帳戶計八、九三八、０一四元，加計直接開給丙○○支票二張（支票號碼ＣＩＡ0000000，金額二、一三０、四五六元及ＣＩＡ0000000金額二、七七九、四四二元），計一三、八四七、九一二元，除因每筆提領金額未達一、０００、０００元免記錄提領人姓名而無法查得實際領款人外，其餘款項均流向阜康公司負責人丙○○等關係人帳戶，流入金額已達工程款六成，且據銀行提供之匯款申請書代收入傳票記載，匯款為丙○○及其配偶楊春美等人，足證前述大力公司之銀行帳戶係丙○○所使用，大力公司出借牌照予丙○○所經營之阜康公司，而原告取得非實際交易對象之進項發票。至於為何原告工程款均流入阜康公司部分，阜康公司於鈞院九十四年度訴字第二五五號訴案，主張係與大力公司借貸款項，有關資金流向及借貸證據尚未能釐清且如利息之計算說詞不同，難掩借牌之事實。
⑹原告○○○鎮區○○路○號廠房及辦公室，係採包工不包
料之方式興建，原告於興建過程必須與實際營造商配合提供建料，應詳知實際承造商，惟其又與借牌之大力公司簽訂合約，對照大力公司乙○○之答詢，簽約人為原告負責人甲○○，足證原告知悉。
（二）違反稅捐稽徵法罰鍰部分：⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他
人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證, 未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。
⑵原告於八十八年二月二十八日至八十九年十一月一日間，
未依規定取得實際交易對象之進項憑證申報扣抵銷項稅額，有調查筆錄等附案佐證，違章事證明確，已如前述，依前揭規定按銷售額二二、四一三、七六一元處以百分之五罰鍰一、一二０、六八八元，洵無違誤。
⑶末查應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，
而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，原告將系爭工程款支票直接開立抬頭予阜康公司丙○○，而非其所稱訂約之大力公司，其未依規定取得實際交易對象之進項憑證申報扣抵之行為，縱非故意亦難謂無過失，是依司法院釋字第二七五號解釋，自應受行政罰。
（三）綜上所述，原告明知工程委由阜康公司承造卻取具大力公司發票並提出扣抵營業稅銷項稅額，違反營業稅法第十九條第一項第一款規定，被告依法補徵營業稅一、一二０、六八八元，及據稅捐稽徵法第四十四條，裁處罰鍰一、一二０、六八八元，洵無違誤。至原告主張大力公司八十九、九十年度營利事業所得稅已更正核定及註銷罰鍰乙節，係被告基於納稅人權益，先按高雄地院刑事裁定辦理，惟因稅務爭訟事件，所認定之事實非當然受刑事判決之拘束，若兩者對於事實之認定非一致者，行政機關自可依職權調查證據認定，故本件經調查資金等流向，認定原告取得非實際交易對象之發票，嗣本件確定，定當本諸職權，通報重行核定大力公司相關稅務案件。本件原告之訴並無理由，請予以判決駁回。
理 由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款、稅捐稽徵法第四十四條所明定。復按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項分別規定甚明。又「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。請查照。說明‧‧‧。二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理‧‧‧。（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件‧‧‧。２、有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋明確在案。
二、經查，高雄海調站查獲原告於八十八年二月至八十九年十一月間新建廠房工程時，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之大力公司開立之統一發票十五紙，銷售額計二
二、四一三、七六一元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額一、一二０、六八八元，乃取具調查筆錄影本等，通報高雄市稅捐稽徵處轉送被告審理違章成立，除核定補徵原告營業稅
一、一二０、六八八元外，並按未依規定取得進項憑證金額
二二、四一三、七六一元裁處百分之五罰鍰計一、一二０、六八八元等情，為兩造所不爭執，並有被告九十二年十二月一日九十二年度財高國稅法違字第00000000000處分書、核定稅額繳款書、違章案件罰款繳款書暨九十三年九月二十七日財高國稅法字第０九三００五六五七九號復查決定書附於原處分卷可稽，堪以信實。
三、原告雖訴稱：訴外人大力公司被高雄地檢署九十一年度偵字第一四九六二號起訴「違反稅捐稽徵法案」，業經高雄地院刑事庭以九十二年度訴字第七一四號判決「檢察官指出之證明被告（即大力公司）涉嫌幫助他人逃漏稅捐之違反商業會計法等方法，顯不足認定被告（即大力公司）有成立犯罪之可能」及「被告（即大力公司）否認借牌照予他人並收取服務費，致無法知悉係幫助何公司逃漏稅捐」等理由駁回檢察官之公訴，且檢察官並無提起上訴致案件已確定，並經高雄市政府工務局及內政部營建署陸續發函撤銷之前「廢止大力公司營造業登記」之處分，足可彰顯訴外人大力公司並無違反營造業管理規則第三十一條第一項第三款之所謂「出借牌照」之規定；據大力公司負責人乙○○稱其與阜康公司負責人丙○○係多年好友，雙方因其所經營之公司（並不限營造公司）資金有短期需求時，基於朋友間之情誼相互幫忙渡過資金難關，實屬商界之常情，被告僅因一年十個月間區區七百多萬元之領現資金及二張支票款四，九０九，八九八元，即予論斷為阜康公司向大力公司借牌承包原告新建廠房工程，恐已有違經驗法則，既然被告認為大力公司所領到之工程款皆已付給阜康公司，則為何被告未就大力公司尚另行支付模板工程九、八二一、一九四元、泥作工程六、一一六、四八四元、鋼筋工程三、五三九、三四０元之合計工程款一九、四七七、０一八元予三家承包商之合理性提出論證，難道大力公司至少要自行吸收相關差額之資金五、六二九、一０六元（即一九、四七七、０一八元減一三、八四七、九一二元）損失；另大力公司負責人乙○○於九十一年二月二十日海調處之筆錄已陳明此百分之一‧六「係收取交給跑照人員之跑照車馬費」，被告僅憑阜康公司代表人丙○○曾開立華南商業銀行苓雅分行ＤＢ0000000及ＤＢ0000000兩張支票，金額合計三七一、一九三元予大力公司，在未澄清該金額與其所謂百分之一‧六倍跑照費用（即二三、
五三四、四四九元×一‧六％＝三七六、五五一元或二二、
八五七、一四三元×一‧六％＝三六五、七一四元）與一般所謂「借牌費用」百分之六至百分之八、五（即二二、八三
七、一四三元×六％＝一、三七一、四二八元或二二、八五
七、一四三元×八‧五％＝一、九四二、八五七元）是否相符前，即斷定為阜康公司支付借牌費予大力公司，顯已自失立場；原告已善盡交易上之注意義務，並無逃漏稅或未依法取具憑證之故意或過失，被告不得對原告補稅或裁罰云云，資為爭論。
四、惟查，據大力公司負責人乙○○於九十一年二月二十日在海調站詢問筆錄中供稱：「大力公司帳冊記載之工程造價乘以一‧六％、一‧八％、三‧五％、八‧五％不等金額，係大力公司向業主收取，工程造價乘以一‧六％、一‧八％之金額不含在工程款之內，係收取後交給跑照人員之跑照車馬費，‧‧‧。另卡登公司工程造價六七、五八三、一四二元，乘以一‧六％為一、０八一、三三０元，因工程比較龐大，所以要跑照的費用比較多。」等語，另乙○○之配偶王燕如於九十一年二月二十日在高雄海調站詢問筆錄中供稱：「大力等三家營造公司的實際營業地址都設在大力公司，大力公司之稅務由會計師登載，內部會計由會計陳秀玲登載後由我審核，扣押物編號四０、四一、四四大力等公司八十九、九十年完工開工件，主要記載大力等公司八十七至九十年間部分工程之完工驗收、業主應付款項、下包商使用大力等公司牌照，申請辦理使用執照費及代替開立發票費用情形，其中記載向下包商收取以工程造價金額一‧四％至二‧六％不等之使用大力等公司申請使用執照費用，以合約金額乘以六％至八‧五％不等比率之代開發票費用。」等語，此有乙○○、王燕如之詢問筆錄附於原處分卷可憑。查乙○○、王燕如前述證詞，核與高雄海調站查扣之大力公司內帳記載：「業主：卡登公司，工程造價六七、五八三、一四二元，合約金額一、０八一、三三０元（六七、五八三、一四二元×一‧六％）‧‧‧」 (附於原處分卷一三七頁至一三九頁)等語相符，並有大力公司被扣押資料「大力公司八十九年九十年開工件證物編號四十四」 (附於原處分卷一六六頁)記載可資佐證。是原告主張：大力公司負責人乙○○於九十一年二月二十日海調處之筆錄已陳明此百分之一‧六「係收取交給跑照人員之跑照車馬費」，被告僅憑阜康公司代表人丙○○曾開立華南商業銀行苓雅分行ＤＢ0000000及ＤＢ0000000兩張支票，金額合計三七一、一九三元予大力公司，在未澄清該金額與其所謂百分之一‧六倍跑照費用與一般所謂「借牌費用」百分之六至百分之八、五是否相符前，即斷定為阜康公司支付借牌費予大力公司，顯已自失立場云云，即無足採。
五、次查，原告主張給付大力公司工程款二三、五三四、四四九元，付款明細計有支票九張，金額計二二、四０四、九八六元，現金二筆金額計一、一二九、四六三元，經查其中土地銀行五甲分行支票，支票號碼ＣＩＡ0000000，金額
二、一三０、四五六元及ＣＩＡ0000000，金額二、
七七九、四四二元，支票抬頭為丙○○，另前述給付大力公司工程款支票存入大力公司銀行帳戶經提兌領並轉入阜康公司或丙○○或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭計有八十八年五月二十四日提領人丙○○提領金額三、０００、０００元存入阜康公司銀行帳戶，八十八年五月二十四日及八十八年五月二十七日洪季芳（阜康公司會計）分別提領一００、０００元及一、０００、０００元與一、三三０、六六八元，存入丙○○銀行帳戶，八十八年十一月三十日提領九００、０００元存入阜康公司銀行帳戶，八十九年一月十日提領四０二、四四二元存入人境廬有限公司（負責人楊春鳳，為楊春美之妹）帳戶，八十九年二月九日提領一、００、０００元及三一四、九０四元存入楊春美及丙○○銀行帳戶，八十九年二月十七日提領一九０、０００元存入楊春美銀行帳戶，八十九年四月十日提領七００、０００元存入楊春鳳銀行帳戶，以上查得資金流入阜康公司或丙○○或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭，共計一三、八四七、九一二元，已佔工程款之六成等情，為兩造所不爭執，並有原告付予大力公司工程款明細表及資金流程彙總表附於原處分卷可稽。又查，對於工程款之流向，依據原告之負責人甲○○於九十三年五月六日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「大力公司承包本公司新建廠房工程，工程款應付之時，該公司電話通知收取工程款，支票開立抬頭予丙○○，所以才開立支票，惟無法提示證明文件‧‧‧。」等語，依據阜康公司負責人丙○○於九十三年四月十六日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「本公司與大力公司自始並無生意往來，‧‧‧本公司向大力公司調度金錢，因大力公司無人手，將合作金庫苓雅分行帳戶印鑑、存摺交予本公司職員，本公司再至銀行提領款項及匯款，爾後存摺及印鑑再由本人交還予大力公司負責人乙○○。‧‧‧惟無法提示向大力公司借款、還款證明文件資料‧‧‧。」等語，另依據乙○○於九十三年五月十七日在被告所屬前鎮稽徵所談話筆錄中聲稱：「本人與丙○○有私人借貸關係，上開借貸款項均短期的，張君向我借款時，我將大力公司印鑑、存摺交予張君，張君提領後再將印鑑、存摺交予我‧‧‧惟無法提示銀行資金往來、存款證明文件‧‧‧。」等語，此有上開甲○○及丙○○、乙○○之談話紀錄附於原處分卷可按。查甲○○及丙○○、乙○○等人均未對借、還款資金流程及帳載紀錄提供證明文件佐證，而大力公司亦無股東往來或資金借貸相關記載，是上述丙○○、乙○○有利原告之證詞，尚非無疑，亦難遽採。再查，丙○○曾以華南商業銀行苓雅分行開立ＤＢ0000000，ＤＢ0000000支票兩紙，金額一八０、二二一元及一九０、九七二元予大力公司，用以支付本件原告工程跑照服務費乙節，亦有上述支票二紙附於前揭大力公司內帳(附於原處分卷一三七頁至一三九頁)可憑，以上亦足證大力公司並無營造事實即非實際銷售人。另查，證人乙○○於九十四年八月十五日本院九十四年度訴字第二五五號營業稅事件準備程序中，到庭證稱略謂：「（問：八十八年一月五日你是否與卡登公司訂立壹份造價總工程款之含稅金額為二千四百萬元的合約？）是的。」「（問：這個工程案的廠房有幾層？有無地下室？）是一樓挑高的廠房，我並沒有承作地下室工程。」「（問：結構完成後是否需要驗收？驗收之工地主任是誰？）要。一般都是老闆自己看。」「（問：工程是何家建築師？）忘記了。」等語，此有該準備程序筆錄影本附於本院卷可參。復觀諸本院卷所附系爭建物使用執照申請書影本所載之建物樓層係八層樓，並經乙○○親自簽名，然乙○○卻證稱系爭建物為一樓挑高之廠房，足見乙○○對於系爭建物之內容並不清楚，衡諸常情，焉有自己所承攬之工程卻不清楚其承攬之內容。抑且，原告與大力公司所訂系爭工程係包工不包料，此為該合約書第六條所明定，核與證人乙○○證述情節相符，惟該件工程對於其勞工安全及衛生責任卻約定需由定作人即原告負責，此亦有該合約書第九條第一款約定可按，此亦顯與一般工地建築常規有違，乙○○就此部分之證詞仍不足採。且查，大力公司雖確曾有支付模板工程九、八二一、一九四元予龍兵工程股份有限公司 (下稱龍兵公司)、泥作工程六、一一六、四八四元旺吉利有限公司 (下稱旺吉利公司)、鋼筋工程三、五三九、三四０元予坤忠企業行，合計工程款一九、四七七、０一八元予三家承包商屬實，此為被告所不爭執，並有原告於本院九十四年度訴字第二五五號營業稅事件準備程序中提出之大力公司付款予龍兵公司、旺吉利公司、坤忠企業行之明細表 (原告於九十四年九月八日在該件行政訴訟準備狀 (二)附件十九、
二十三、二十六)可佐，然查，本件原告系爭新建廠房，建設局係於八十九年五月十九日核發使用執照，此有該使用執照申請書附於本院卷可查，惟查前述龍兵公司之驗收日期為八十九年十一月三十日，旺吉利公司之驗收日期為八十九年六月三十日、坤忠企業行之付款亦有一筆為八十九年十月十日，均難認大力公司前述給付下包之工程款，與原告本件系爭工程有涉。故而，凡此皆在在難以證明大力公司有承包系爭工程之事實存在。是原告所稱：據大力公司負責人乙○○稱其與阜康公司負責人丙○○係多年好友，雙方因其所經營之公司（並不限營造公司）資金有短期需求時，基於朋友間之情誼相互幫忙渡過資金難關，實屬商界之常情，被告僅因一年十個月間區區七百多萬元之領現資金及二張支票款四，九０九，八九八元，即予論斷為阜康公司向大力公司借牌承包原告新建廠房工程，恐已有違經驗法則，既然被告認為大力公司所領到之工程款皆已付給阜康公司，則為何被告未就大力公司尚另行支付模板工程九、八二一、一九四元、泥作工程六、一一六、四八四元、鋼筋工程三、五三九、三四０元之合計工程款一九、四七七、０一八元予三家承包商之合理性提出論證，難道大力公司至少要自行吸收相關差額之資金五、六二九、一０六元（即一九、四七七、０一八元減一
三、八四七、九一二元）損失等情，亦非可採。
六、況按，稅捐稽徵法第四十四條規定之立法意旨係為使營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，以建立正確課稅憑證制度，乃實現憲法第十九條規定之意旨。而上述稅捐稽徵法第四十四條所謂「依法」，係指依行為時營業稅法第三十二條第一項：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人」之規定而言。而所謂「他人」，則指貨物或勞務之實際直接買受人或直接銷售人，非指直接買受人或直接銷售人以外之他人。本件原告之進貨，雖有取得進項憑證，然其所取得者係非實際交易對象大力公司所開立之發票，原告並未向實際交易對象取得憑證，已如前述，即已該當首揭稅捐稽徵法第四十四條規定之違章行為，被告按未依規定取得進項憑證之總額處以百分之五計一、一二０、六八八元之罰鍰，亦無不合。又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失，於行為人不能舉證明自己無過失時，即應受罰。‧‧‧。」司法院釋字第二七五號著有解釋。本件原告就其實際交易對象，並非開立發票之大力公司乙節，應屬明知，業如前述；而原告既新建廠房以供生產，為維持交易秩序及維護施工品質，係有查明實際承攬施作工程者之義務，又系爭工程施工期間長達一年餘，在事實上原告亦有查明實際承包商之可能，易言之，原告就交易對象是否即為開立統一發票者，本屬其應查明且非不可注意之情事，是則，縱原告無故意之責，惟就其取得該非實際交易對象之發票之情事，亦難脫其過失之咎，揆諸首揭解釋，仍應受處罰。是原告陳稱：原告已善盡交易上之注意義務，並無逃漏稅或未依法取具憑證之故意或過失，被告不得對原告補稅或裁罰云云，亦屬無憑。
七、又按，刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判，最高行政法院四十四年判字第四十八號判例要旨足參。再者，證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院八十八年度判字第三四一二號判決足資參照。查本件訴外人乙○○、王燕如、丙○○及甲○○並非本件之當事人，對其陳述之性質應屬證人之陳述，而證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是被告援引前開證人乙○○、王燕如、丙○○及甲○○在調查局南機組所作成之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為原告本件違規事實之證據，核與證據法則無違。是以系爭工程實際上係由阜康公司所承作，既如上述，而原告未依規定取得阜康公司進項憑證，卻將大力公司所開立之統一發票十五紙，銷項稅額一、一二０、六八八元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，被告乃依行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款
一、一二０、六八八元，揆諸首揭規定，並無不合。從而原告訴稱：訴外人大力公司被高雄地檢署九十一年度偵字第一四九六二號起訴「違反稅捐稽徵法案」，業經高雄地院刑事庭以九十二年度訴字第七一四號判決「檢察官指出之證明被告（即大力公司）涉嫌幫助他人逃漏稅捐之違反商業會計法等方法，顯不足認定被告（即大力公司）有成立犯罪之可能」及「被告（即大力公司）否認借牌照予他人並收取服務費，致無法知悉係幫助何公司逃漏稅捐」等理由駁回檢察官之公訴，且檢察官並無提起上訴致案件已確定，並經高雄市政府工務局及內政部營建署陸續發函撤銷之前「廢止大力公司營造業登記」之處分，足可彰顯訴外人大力公司並無違反營造業管理規則第三十一條第一項第三款之所謂「出借牌照」之規定云云，亦不可採。
八、綜上所述，原告之主張既無可採，則被告依行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定向原告補徵營業稅一、一二０、六八八元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依規定取得進項憑證經查明認定之總額處以百分之五罰鍰計一、一二０、六八八元，並無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十七 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津法 官 林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十七 日
書記官 黃玉幸