高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00356號原 告 和興財務管理顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李佩昌律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年三月十六日台財訴字第０九三００五三三四五０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新台幣（下同）一、一０七、二七六元，營業成本０元，全年及課稅所得額一一０、八００元，被告依法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）查獲原告涉嫌漏報營業收入資料，乃核定漏報營業收入九、八九八、一四七元，因原告無法提示漏報部分之相關成本資料供核，乃依居間業（行業標準代號七三００－一三）同業利潤標準毛利率七十八％核算漏報所得額七、七二０、七六五元，核定全年及課稅所得額七、八三一、五六五元，漏稅額一、九三０、一九一元，除補徵稅額外，並依所得稅法第一百十條第一項規定按所漏稅額處一倍罰鍰計一、九三０、一００元（計至百元止），原告不服，申經復查，經被告復查決定追減全年及課稅所得額二六四、六六一元及罰鍰六六、一００元，原告仍不服，提起訴願，經訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，由被告另為處分。案經被告重為復查決定，獲追減全年及課稅所得額二六四、六六一元及罰鍰六六、一００元，原告仍不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」民法第五百六十五條、第五百六十八條分別定有明文，是以，被告應舉證原告曾向客戶報告買賣股票之機會或為客戶與第三人為股票交易之媒介，且客戶因此給付報酬予原告，方得謂原告所從事者為股票之居間交易，故系爭收入係屬股票居間交易之營業所得云云，若原告係自行向客戶購買股票，嗣後再出售他人以賺取價差，則僅屬一般之股票投資買賣，並非股票之居間交易，應予辨明。
（二）按鈞院九十年度簡字第三八四八號確定判決已認定原告未依規定辦理營業變更登記，係違反營業稅法第三十條第一項之規定，而應課處罰鍰一、五００元，是以前開判決業已認定原告公司所從事者，係未上市上櫃公司股票之投資買賣業務，並非股票交易之居間仲介，被告自不得就同一事實而為相反之認定。
（三）依原告負責人甲○○於台北市調查處之說明所示，原告從事未上市上櫃公司股票買賣之模式，係由客戶打電話至原告公司詢價，確認買賣股票名稱、交易張數、成交價格，即由原告人員辦理過戶手續，次日再派員持股票至客戶住所或其他約定場所辦理交割手續及收款，並指定客戶匯款至甲○○之銀行帳戶，是以原告係與客戶之間進行股票之買賣，並非原告為客戶間買賣股票之媒介，或由原告居間仲介以撮合客戶與客戶進行股票交易，此亦有客戶將股票出售予原告出具之買賣清單及股權轉讓保證書可證，且原告向客戶購入股票之後，再自行出售以賺取價差並自負盈虧，從未向客戶收取定額或某一比例之手續費，足證原處分、復查決定及訴願決定認定原告公司係從事未上市上櫃股票之居間仲介，顯屬有誤，且已牴觸前開鈞院確定判決對同一事實之認定，實屬違法，應予撤銷。
（四）臺灣新竹地方法院九十年度易字第一八九號刑事判決理由，雖認定原告居間代客買賣當時已公開發行但未上市、上櫃之股票，從中獲取財產上利益，然刑事判決對於是否構成居間之法律見解，尚不足以拘束行政法院之獨立認定，且原告究竟代何人買賣股票而構成居間，被告迄今仍無法舉證，況依被告所提出之前開調查筆錄，已足證明原告係自行設定以成交價之一％左右，作為出售股票賺取價差之依據（實際上原告亦可能因股票價格下跌而須自負盈虧），並非代客買賣股票收取手續費，被告亦無法舉證原告有任何向客戶收取居間報酬之事實，率爾認定系爭收入為居間報酬之營業所得，顯屬無據。
（五）又系爭股票交易因係以原告代表人甲○○之個人名義為之，故證券交易稅亦係以甲○○之個人名義繳納，此為被告循稅務行政系統一查即知，無待於原告提出，且系爭股票買賣均完成過戶手續，依目前實務作法，若未繳納證券交易稅，豈能完成過戶？是被告所辯顯與常理不符，亦不足採。退萬步言，縱使本件應以居間業核算原告之所得額，亦應以居間業同業利潤標準之純利率計算，被告竟以毛利率計算，顯屬有誤。查被告以原告無法提示未列報之營業費用相關資料，而以同業利潤標準毛利率核算原告之所得額部分，亦有違誤，蓋毛利率扣除營業費用之後即為純利率，是以居間業之同業利潤標準毛利率為百分之七十八，而其純利率為百分之三十二，從而原告雖無法提出未列報之營業費用等相關資料，然由同業利潤標準之毛利率與淨利率並非相同，且其差距尚有百分之四十六之多，可知即使是居間業亦有營業費用之支出，而被告所引用之財政廳六十年九月七日財稅一字第九五三一四號令亦明確表示：「核計匿報所得額時，依法自應仍以同業利潤標準之純利率為準，以期公允」，是以本件縱使以居間業核算原告公司之所得額，亦應以居間業同業利潤標準之純利率計算，被告竟以毛利率計算，顯屬有誤。且被告於九十四年九月七日準備程序曾表示：如係個人而未列帳簿時，可逕以純利率認定之，而系爭股票買賣交易本以原告公司代表人甲○○之個人名義為之，亦為被告所明知，故相關費用單據均由甲○○個人處理而未由原告登載，並非沒有費用支出，被告本應以純利率計算之，猶以原告無法提示未列報營業費用資料而以毛利率認定所得額，恐有失誠信，應予撤銷。
（六）前揭同一漏稅事實，另經被告核課營業稅及罰鍰，並經原告向財政部提起訴願（案號：第0000000000號），依財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋意旨，營利事業所得稅之認定應以營業稅為據，本件訴願機關未俟營業稅部分行政救濟確定後，即予決定駁回本件營利事業所得稅事件，實與前開函釋不符，且有違行政自我拘束原則，故本件應撤銷訴願決定，發回訴願決定機關俟營業稅部分確定後重為決定，以避免就同一事實，營業稅與營利事業所得稅之認定產生矛盾。
二、被告主張之理由：
（一）原告係從事未上市、上櫃股票買賣之盤商，又原告無法提示買賣股票之證券交易稅繳款書供核，是其主張係與客戶之間進行股票之買賣，而非為客戶間買賣股票之媒介，洵不足採。另本件經被告以九十三年六月九日南區國稅法一字第０九三０一０四九０六號及九十三年七月十三日南區國稅法一字第０九三０一０四九一四號函請原告提示帳簿、文據及是否尚有未列報之營業費用供核，經查核結果，其無法提示未列報之營業費用相關資料，依首揭函釋規定，營利事業漏報營業收入，有關其核定所得額，不適用營利事業所得稅結算申報查核準則第六條但書之規定，是被告依居間業同業利潤標準毛利率核算原告所得額，並無不合，原告空言主張，難謂有理由，所訴洵不足採。
（二）依財政廳六十年九月七日財稅一第九五三一四號令，本件若要適用同業利潤標準純利率，需該營利事業原申報案，因未能提示帳簿文據備查，而經稽徵機關依所得稅法第八十三條規定核定之案件始有適用，而原告原申報案於被告原查階段調帳查核時，已提示帳簿文據，因此原申報案並非依所得稅法第八十三條規定按同業利潤標準之純利率核定，故本件匿報之營業收入無法適用純利率標準核定其所得額。
（三）又財政部六十九年四月十五日台財稅第三三０四一號函，乃規範當營利事業經查獲漏報營業收入時，應如何計算匿報所得額。本件依前揭財政廳第九五三一四號令規定，原告漏報營業收入部分係適用毛利率核定之案件，則本件依所得稅法第一百十條論處之匿報所得額之計算，係適用該函釋第三點前段之規定，以漏報營業收入按同業利潤標準之毛利率核計其匿報之所得額。
（四）「營利事業漏報營業收入，有關其核定所得額，不適用營利事業所得稅結算申報查核準則第六條但書之規定。」亦經財政部七十年九月十九日台財稅第三八０一二號函所明釋。依營利事業所得稅結算申報查核準則第六條但書係規定「核定所得額，以不超過當年度全部營業收入淨額依同業利潤標準核定之所得額為限。」原告因係漏報營業收入，不適用但書規定之門檻限制。
（五）原告因原申報營業成本為０元，故其匿報之營業收入之相關成本未列報，因此營業成本於本件中可讓其減除，惟費用部分，因該公司無法舉證其尚有未列報之費用，又依其申報之薪資支出九四一、０００元，經查已包含台北市調查處查獲其居間仲介未上市（櫃）股票買賣之職員之薪資，是本件因係屬查帳核定之案件，在原告無法舉證其尚有未列報之費用之情形下，被告依居間業同業利潤標準毛利率而非淨利率核算原告所得額，並無不合。
（六）查財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函釋僅規定納稅義務人因同一漏稅事實，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅，而提起行政救濟時，稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第三十五條第二項規定作成決定，並無強制規定須俟營業稅確定後，營利事業所得稅始能作成復查決定。
（七）又原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，被告依台北市調查處查獲資料查得原告漏報營業收入九、五五九、一０八元，違反行為時所得稅法第七十一條第一項規定，核定漏報課稅所得額七、四五六、一０四元，漏稅額一、八
六四、０二六元，除補徵稅額，並依前揭規定，按所漏稅額處一倍罰鍰一、八六四、０００元，並無違誤。
理 由
壹、本稅部分
一、按「納稅義務人應於每年二月二十日起至三月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成．．．
營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。．．．。」、「帳簿文據，其關係所得額之一部而未能提示者，依所得稅法施行細則第八十一條之規定辦理。但其核定所得額，以不超過當年度全部營業收入淨額依同業利潤標準核定之所得額為限。」分別為行為時所得稅法第七十一條第一項前段及營利事業所得稅查核準則第六條第一項所明定。
二、本件原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入一、一０七、二七六元，營業成本０元，全年及課稅所得額一一０、八００元，被告依台北市調查處查獲原告涉嫌漏報營業收入資料，乃核定漏報營業收入九、八九八、一四七元，因原告無法提示漏報部分之相關成本資料供核，乃依居間業（行業標準代號七三００－一三）同業利潤標準毛利率七十八％核算漏報所得額七、七二０、七六五元，核定全年及課稅所得額七、八三一、五六五元，漏稅額一、九三０、一九一元，除補徵稅額外，並依所得稅法第一百十條第一項規定按所漏稅額處一倍罰鍰計一、九三０、一００元（計至百元止），原告不服，申經復查，經被告以九十二年十二月二十三日南區國稅法一字第０九二０一０三九０九號復查決定追減全年及課稅所得額二六四、六六一元及罰鍰六六、一００元，原告仍不服，提起訴願，經訴願決定機關以九十三年五月十七日台財訴字第０九三００一三八二七號訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，由被告另為處分。案經被告重為復查決定，並以九十三年八月十七日南區國稅法一字第０九三０一一八０八四號重核復查決定書追減全年及課稅所得額二六四、六六一元及罰鍰六六、一００元等情，有原告八十八年度營利事業所得稅結算申請書、被告九十一年十月二十八日九十一年度財營所字第六六０九一一００四六九號處分書、上開復查決定書、訴願決定書及重核復查決定書附原處分卷可稽，應堪認定。原告提起本件訴訟，無非以：依鈞院九十年度簡字第三八四八號確定判決之認定，原告所從事者係未上市上櫃公司股票之投資買賣業務，並非股票交易之居間仲介，被告自不得就同一事實而為相反之認定；縱本件應以居間核算原告之所得額，然居間業亦有營業費用之支出，被告應以同業利潤標準之淨利率計算，而非以毛利率計算；又本件訴願機關未俟營業稅部分行政救濟確定後，即予決定駁回本件營利事業所得稅，於法不合云云，資為爭議。
三、經查：
（一）按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」為民法第五百六十五條所明定。經查，原告負責人甲○○於八十九年六月二十一日在台北市調查處調查時陳稱：「和興財顧公司（即本件原告）於八十六年十一月間辦理登記，本公司登記時營業項目為財務管理之診斷、分析諮詢顧問業務、企業管理之診斷、分析諮詢顧問及房屋仲介業務，惟實際上從事未上市、上櫃股票之證券投資買賣。．．．和興財顧公司登記地址為嘉義市○○里○○路○段○○○號，但該處所僅為公司嘉義分公司及住家用，由鄭淑貞和一名會計小姐於該處負責承攬未上市、上櫃股票之投資買賣業務，總公司則設於台北市○○○路○段○○號十六樓，．．．．本公司所販售未上市股票價格係根據普立揚資訊公司提供未上市股票買賣當日參考價作為買賣價格之參考依據，所販售未上市股票約賺取成交價之百分之一左右。本公司客戶來源係曾經以文宣廣告、電腦網頁宣傳，現由員工招攬以及舊客戶介紹新客戶產生，約計四百餘名，通常是由客戶打電話至本公司詢價，確認買賣股票名稱、交易張數、成交價格，即由本公司人員辦理過戶手續，次日再派員持股票至客戶住所或其他約定場所辦理交割手續及收款，並指定客戶匯款至本人甲○○之銀行帳戶，．．．。」等語，有該筆錄附原處分卷可稽。依上開筆錄之記載可知，原告所從事者，係提供未上市股票買賣當日參考價作為買賣雙方之參考，客戶有意買賣時，即可打電話至原告公司，成交時，則由原告派員先後至買賣雙方處辦理交割事宜，並透過甲○○之銀行帳戶處理相關之帳款，且原告所賺取之利益，為所販售未上市股票約成交價之百分之一左右之固定居間費用，顯係前揭法律所稱之居間行為。又原告並非以自有之資金先購入未上市股票，嗣後再逢高出售，以賺取價差，蓋原告若係為自己計算而買賣未上市股票，則必俟機以低價買進，再等待高價出售，兩者間自有時差之存在，每筆交易無法於同日即完成買進及賣出；且因未上市股票之成交價格瞬息萬變，每筆買賣交易之結果，必產生不同之盈虧，不可能均固定賺取所販售未上市股票約成交價之百分之一左右之利益，從而，原告主張：其僅係自行向客戶購買股票，嗣後再出售他人以賺取價差，屬一般之股票投資買賣，並非股票之居間交易云云，顯與事實有間，不足採取。
（二）次查，原告負責人甲○○因違反證券交易法等案件，經台灣新竹地方法院九十年度易字第一八九號判決處有期徒刑六月，併科罰金十五萬元，該判決依原告負責人甲○○於調查站及偵審中之自白，暨原告之員工侯朝欽、鄭淑貞及李千袋於調查站之陳述，與扣案經營上開證券業務之證物，認定原告確有經營居間買賣未上市、未上櫃股票業務之事實，並從事代客買賣當時已公開發行但未上市、未上櫃之股票，從中獲取財產上利益等語，亦有該刑事判決一件附本院卷可稽，益證原告確係從事仲介買賣未上市、未上櫃股票從中賺取報酬之居間業屬實。
（三）又按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券。」、「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：
一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。」、「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」及「前條所稱之證券交易稅代徵人如左：．．．三、有價證券如係由持有人直接出讓與受讓人者，其代徵人為受讓證券人。」分別為證券交易稅條例第一條、第二條第一款、第三條第一項及第四條第三款所明定。原告主張其係從事上開未上市股票買賣之投資，倘其所稱屬實，則依前揭法律規定，自應繳納證券交易稅，然原告迄今無法提出買賣未上市股票之證券交易稅繳款書以實其說，自難認定原告從事者係未上市股票買賣之投資。
（四）至原告雖提出本院九十年度簡字第三八四八號判決，主張該判決已認定原告所從事者係未上市上櫃公司股票之投資買賣業務，並非股票交易之居間仲介，本件不能為不同之認定云云。按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」行政訴訟法第一百二十五條第一條定有明文。故行政法院法官對其審判之案件，本得依法獨立審判，行使職權調查證據，並基於調查證據所形成之心證，認定事實，適用法律。查，本院九十年度簡字第三八四八號判決固認定原告確有招攬客戶從事未上市、上櫃公司股票之買賣業務（該判決第六頁第十行參照），然而，此僅係該判決就個案事實之認定，乃該案法官依各該案卷內之證據，所形成之心證而為之判斷，並無拘束其他案件之法官依職權調查證據，認定事實之效力。本件本院依上述調查之所有證據，以資認定原告所從事者係仲介未上市、未上櫃股票之買賣，並從中賺取報酬之居間業，揆諸前揭說明，依法自屬有據。故原告主張本院不應與九十年度簡字第三八四八號判決所認定之事實為不同之認定云云，顯有誤解，不能採取。
四、至原告主張：縱本件應以居間核算原告之所得額，然居間業亦有營業費用之支出，被告應以同業利潤標準之淨利率計算，而非以毛利率計算云云。按「稽徵機關查獲匿報銷貨收入，計算匿報課稅所得額時，如該銷貨收入確已包含成本在內，而違章人當年度結算申報書尚未申報減除者，應予減除銷貨成本，不得以違章銷貨收入全數作為所得額。惟費用部分既據呈稱因與產品尚無直接關係，應否再予減除，應視原申報案之核認情形而定，除原申報案已申報列入之費用，根據有關規定或按營業收入比率調整剔除其超列部分者（如交際費職工福利費等），於計算匿報所得額時，自應重按原申報費用（包括原調整剔除數）核實認定外，應不得再行減除費用；至營利事業原申報案，因未能提示帳簿文據備查，經該處依所得稅法第八十三條規定按查得資料或同業利潤標準核定所得額者，於查獲違章銷貨收入，核計匿報所得額時，依法自應仍以同業利潤標準之純利率為準，以期公允。」、「營利事業申報純益率達到書面審核標準，經稽徵機關按申報所得額核定，嗣後發現漏報銷貨收入，以查帳核定之全部所得額或依同業利潤標準核定之全部所得額減除申報所得額後之差額，依率計算補徵稅款。至該項差額應否按短漏報所得額處罰，應分別就查獲漏報銷貨收入部分與原經書面審查核定所得額部分，依說明辦理。說明：．．．二、原經書面審核部分，其經稽徵機關依所得稅法第八十三條規定，就納稅義務人提示之帳簿憑證或依查得之資料或按同業利潤標準核定之所得額，與納稅義務人結算申報數額所發生之差額，應否按所得稅法第一百十條規定處罰，應就查得之證據為斷。
如因費用憑證不符規定或超過法定限額，應依營利事業所得稅結算申報查核準則予以剔除而發生之差額，自不得以匿報所得論處；若其進銷存貨不符或虛列費用而有短漏報所得額情事，自應適用上揭法條規定處罰。三、經查獲漏報銷貨收入部分，因其既有匿報所得之事實，自應依所得稅法第一百十條規定論處，至其匿報所得額之計算，如其全年全部所得額係經稽徵機關依查帳核定並據以補徵稅款者，應視該漏報銷貨收入部分之成本、損費是否已列報而定；如成本與損費均已列報，應以漏報之銷貨收入為匿報所得額，如成本部分未列報，則以漏報銷貨收入按同業利潤標準之毛利率核計。
至經按同業利潤標準核定其全部所得額予以補徵稅款者，則以漏報之銷貨收入適用同業利潤標準之純利率核計其匿報所得額。」分別經財政廳六十年九月七日台財稅一第九五三一四號令及財政部六十九年四月十五日台財稅第三三０四一號函所明釋在案。依上開財政廳函釋說明，若要適用同業利潤標準純利率，則需營利事業原申報案，因未能提示帳簿文據備查，而經稽徵機關依所得稅法第八十三條規定按查得資料或同業利潤標準核定所得額之案件，始有適用。而本件原告原申報案於被告原查階段調帳查核時，已提示帳簿文據，有被告嘉義市分局八十八年度營利事業所得稅結算申請案件帳證檢查簡易報告表（其內貳、查核內容一、抽核帳證及選核該年度十一月及十二月傳票憑證結果相符等語可資證明），因此原申報案既非依所得稅法第八十三條規定按同業利潤標準之純利率核定，故本件匿報之營業收入無法適用純利率標準核定其所得額。又上開財政部六十九年四月十五日台財稅第三三０四一號函則係就營利事業經查獲漏報營業收入時，應如何計算匿報所得額加以規範。本件依所得稅法第一百十條論處之匿報所得額之計算，係適用該函釋第三點之規定，就匿報所得額之計算，如其全年全部所得額係經稽徵機關依查帳核定並據以補徵稅款，而成本部分未列報，則以漏報銷貨收入適用同業利潤標準之毛利率核計其匿報所得額。本件原告原申報成本為０元，又未列報營業收入之相關成本，因此於本件中准予減除營業成本。惟費用部分，經被告以九十三年六月九日南區國稅法一字第０九三０一０四九０六號及九十三年七月十三日南區國稅法一字第０九三０一０四九一四號函請原告提示帳簿、文據及是否尚有未列報之營業費用供核，有被告該二函及掛號郵件收件回執附原處分卷可稽，因原告迄未提出尚有未列報之費用，且原告所申報之薪資支出九四一、０００元，已包含在台北市調查處所查獲其居間仲介未上市上櫃股票買賣職員之薪資中（依原告八十八年度營利事業所得稅結算申請書中，其營業淨利欄內第十項之薪資支出為九四一、０００元，核與原處分卷內之被告八十八年度綜合所得稅ＢＮＡ給付清單中，原告之員工薪資給付總額相符，即原告之員工薪資給付總額加租賃為九十八萬九千元，扣除租賃四萬八千元後，為九四一、０００元），本件既屬查帳核定之案件，原告就尚有未列報費用亦始終無法提出證據證明，則被告依居間業同業利潤標準毛利率核算原告所得額，經核並無不合。從而原告主張：縱本件應以居間核算原告之所得額，然居間業亦有營業費用之支出，被告應以同業利潤標準之淨利率計算，而非以毛利率計算云云，顯有誤解，不足採取。
五、另原告主張本件訴願機關未俟營業稅部分行政救濟確定後，即予決定駁回本件營利事業所得稅，於法不合云云。惟按「主旨：規定納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅者，納稅義務人於收到補繳稅款繳款書後，如對核定之營業額不服，其提起行政救濟及稽徵機關處理程序。說明：．．．二、就前述情形，納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第三十五條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第三十五條第二項（即現行同條第四項）規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」財政部八十年八月八日台財稅第000000000號函固有釋示在案。然查，前揭財政部函釋僅規定納稅義務人因同一漏稅事實，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅，而對營業稅部分提起行政救濟時，稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第三十五條第二項（即現行同條第四項）規定作成決定，並無強制規定須俟營業稅部分之行政救濟確定後，營利事業所得稅部分始能作成復查決定或訴願決定，從而，原告主張需俟營業稅部分之行政救濟確定後，本件訴願機關始得對營利事業所得稅部分為訴願決定云云，顯屬誤會，不能採取。
貳、罰鍰部分
一、按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」為所得稅法第一百十條第一項所明定。
二、原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，被告依台北市調查處查獲資料查得原告漏報營業收入九、五五九、一０八元之部分，違反行為時所得稅法第七十一條第一項規定，核定漏報課稅所得額七、四五六、一０四元，漏稅額一、八六四、０二六元，除補徵稅額，並依前揭規定，按所漏稅額處一倍罰鍰一、八六四、０００元（計至百元止），經核並無違誤。
參、綜上所述，原告之主張既不足取，其八十八年度營利事業所得稅結算申報，經被告以居間業同業利潤標準毛利率七十八％核算原告漏報營業收入九、五五九、一０八元之部分，漏報課稅所得額七、四五六、一０四元，乃核定漏稅額為一、
八六四、０二六元，並依所得稅法第一百十條第一項規定裁處一倍罰鍰一、八六四、０００元（計至百元止），並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 宋鑠瑾