高雄高等行政法院判決
94年度訴字第409號原 告 甲00000000訴訟代理人 柳聰賢 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 代理市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十四年五月十九日經訴字第○九四○六一二六六二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前經被告核准於高雄市○○區○○路○○○號一、二樓開設「冠軍娛樂廣場」，領有高市府建二商字第一九七七二六七三號營利事業登記證，營業登記項目為「Ｊ七○一○一○電子遊藝場業」。嗣被告所屬警察局苓雅分局於民國（下同）九十二年十月二十八日二十三時五分許，查得原告於前址經營電子遊戲場業務涉有賭博行為之嫌疑，經該局製作偵查報告、營業場所檢查紀錄及相關人員調查（偵訊）筆錄，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並於九十三年十一月十日以高市警苓分一字第○九三○○二二五九四號函請被告依法查處。被告遂認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，於九十三年十二月十六日以高市府建二字第○九三○○六四二○八號函裁處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈查本案經檢察官起訴後已經台灣高雄地方法院以九十三年
度易字第四二六號判決無罪確定，原處分及訴願決定置有公信力之刑事判決於不顧，執意認定原告有賭博罪行，維持原處分，顯然違反行政程序法第三十六條及第四十二條規定。且賭博罪乃法院審判權之範圍，行政機關於此並無判斷餘地，原處分及訴願決定逕為與法院確定判決不同事實之認定，顯逾越法定裁量權範圍係裁量之濫用，違反恣意禁止原則。
⒉按「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行
政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例。」為改制前行政法院三十二年判字第十八號著有判例。「行政機關雖各有專司，職責不同，惟均屬對人民行使公權力之政府機關，對同一事實，不宜有不同之行政處分。」亦經改制前行政法院七十五年度判字第二○四三號判決所釋示。又所謂自由心證，並非可以恣意認定事實，而應遵守一般生活經驗法則、論理法則與特殊專業法則，原處分裁處五十萬元罰鍰及命停業六個月，侵害人民權利不可謂不重，且其證據客觀上顯然不足，訴願決定徒以刑罰與行政秩序罰之規範目的不同為由，據以推論行政義務之違反，顯然違法失當。
乙、被告主張之理由：⒈查原告於高雄市○○區○○路○○○號一樓開設「冠軍娛
樂廣場」，因涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以常業賭博罪提起公訴在案，被告依同條例第三十一條前段規定以九十三年十二月十六日高市府建二字第○九三○○六四二○八號函裁處原告五十萬元之罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月在案。茲依經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八九二○八七○六號函釋略以：「．．．電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為時，須有具體明確之個案事實，經檢察機關起訴時，主管機關自可依第三十一條前段規定予以行政處罰。」本案原告所經營之「冠軍娛樂廣場」有涉及賭博行為，已有被告所屬警察局苓雅分局函送資料暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書在卷可資佐證，是被告上開之處分，依法並無不合。
⒉至於原告稱「法院刑事判決無罪在案，可證明其並無從事
賭博行為」乙節，惟按刑罰與行政秩序罰皆為國家對不法行為之制裁，二者規範欲達成之立法目的及其構成要件均屬有別，基此刑罰與行政秩序罰之規範目的既迥不相同，自難相提並論。準此，被告所為處分原告罰鍰五十萬元並命令其停止營業六個月，認事用法，洵無不合，處分應予維持。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段所明定。
二、經查，原告前經被告核准於高雄市○○區○○路○○○號一、二樓開設「冠軍娛樂廣場」，領有高市府建二商字第一九七七二六七三號營利事業登記證，營業登記項目為「Ｊ七○一○一○電子遊藝場業」。嗣被告所屬警察局苓雅分局於九十二年十月二十八日二十三時五分許，查得原告於前址經營電子遊戲場業務涉有賭博行為之嫌疑，經該局製作偵查報告、營業場所檢查紀錄及相關人員調查（偵訊）筆錄，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並於九十三年十一月十日以高市警苓分一字第○九三○○二二五九四號函請被告依法查處。被告遂認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，於九十三年十二月十六日以高市府建二字第○九三○○六四二○八號函裁處原告五十萬元罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月之處分等情，此有被告警察局苓雅分局九十三年十一月十日高市警苓分一字第○九三○○二二五九四號函、台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書、被告營利事業登記公示資料及九十三年十二月十六日高市府建二字第○九三○○六四二○八號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。
三、本件被告依其所屬警察局苓雅分局查獲之相關資料及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書，認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，以九十三年十二月十六日高市府建二字第○九三○○六四二○八號函裁處原告五十萬元罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，固非無據。惟查：
⒈被告以原告涉有賭博之罪嫌而違反電子遊戲場業管理條例
第十七條第一項第六款規定，無非係根據其所屬警察局苓雅分局函送之現場檢查紀錄、偵訊（調查）筆錄及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書等資料，為作成裁罰及停業之依據。而上揭起訴書之犯罪事實欄雖載明略以：九十二年十月二十八日二十一時許，林進丁在「冠軍遊藝場」內，打玩「金星水果盤」之電子遊戲機台，以該電子機具賭博財物，並於打玩完畢後，以一百元之計分卡二張，向店員康鳳如示意換取現金，康鳳如即將現金二百元放置在藍星香菸盒中，於當面交付予林進丁時，旋為在場埋伏之警員查獲，並扣得「金明星水果盤」電子遊戲機台共十六台、裝賭資之藍星菸盒及賭資二百元等語，然本件原告所經營之「冠軍遊藝場」，究有無涉及賭博行為，前經台灣高雄地方法院刑事庭調查結果，以㈠扣案之藍星牌香菸空盒一個及其內之賭資二百元，僅能證明該二百元確實置放於該香菸盒內，而扣案之「金明星水果盤」電子遊戲機台ＩＣ版十六塊，亦僅能證明前揭店內確有擺設該電子遊戲機台，至前揭店內是否確以該電子遊戲機台作為賭博工具，而為本件常業賭博之用，且該香菸盒內裝有二百元，是否確係賭客即被告林進丁賭博後向被告康鳳如洗分兌換所得，則均無法直接證明，尚須有其他證據進一步補強證明，自難遽以上開證物逕認原告等人確有賭博犯行。㈡檢察官以承辦員警王清波於查獲後所製作之偵查報告為證，然該偵查報告係屬傳聞證據，並無證據能力。至警方所製作之營業場所檢查紀錄乙份，亦係「被告以外之人」於「審判外」所製作之文書，仍屬傳聞證據，且該檢查紀錄乃屬個案性質，不具備例行性及公示性，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之適用，當無證據能力，且原告之辯護人亦表示不得作為證據使用，故該檢查紀錄同難資以為證。㈢證人即承辦警員季哲賢係在前揭店外埋伏，嗣經警員王清波通知後，始進入店內臨檢，並製作筆錄及扣押相關證物，其並未目睹被告林進丁與被告康鳳如洗分兌換現金之過程，此經該證人季哲賢於審理中證述在卷。又證人王清波於審理中亦證稱伊沒有看到香菸盒是誰放在機台上，也沒有看到是誰把錢裝到香菸盒內．．等語，是依上開二位證人所證，亦僅能認定林進丁確有將該香菸盒拿起，而該香菸盒內確有金錢二百元存在之事實，惟該香菸盒是否確係康鳳如交給林進丁，是否確係洗分兌換現金，證人均未目睹，是否屬實，容非無疑。㈣況公訴意旨認被告林進丁係以一百元之計分卡二張向康鳳如兌換現金二百元，然遍查本案全卷及相關證物，並無查扣該計分卡二張之記載或實際確有扣押該計分卡二張，則林進丁究否確有以一百元之計分卡二張向康鳳如兌換現金二百元，益屬可疑。㈤警員王清波至前揭店內埋伏約有一星期，並未發現有客人洗分換錢之行為，此經該警員到庭證述明確。據此以觀，若該店確實經營賭博電玩，並以空香菸盒內裝現金之方式，洗分兌換賭金，則警員王清波長達一星期之埋伏，竟未發現有客人洗分換錢，而僅發現林進丁有疑似洗分換錢行為，亦實與常情不符，則前揭店內是否真有擺設賭博電玩之賭博情事，要難遽加認定。
㈥此外，林進丁患有慢性精神分裂症，分別有靜和神經精神內科醫院診斷證明書及財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院之診斷證明書及精神鑑定報告書為憑。而林進丁於警訊當時雖尚未喪失自由表達之能力，惟慈惠醫院之前揭鑑定略認：林進丁之認知、職業、社交功能已受損，語言之理解與表達能力有明顯之退化，思考鬆散且內容表淺，呈長期慢性化之精神病況，就本案而言，林進丁犯案當時之思考及應答能力確有受損，已達精神耗弱之程度等語，則林進丁能否確實理解警訊及檢察官偵訊之問題內容，進而為詳實無誤之回答，容有相當疑問等由，為原告無罪之判決，並告確定在案，此有台灣高雄地方法院以九十三年度易字第四二六號判決附於原處分卷可稽，並經本院調借上開刑事卷宗核閱屬實，則原告並未涉及賭博犯行，足堪認定。職是之故，被告逕依其所屬警察局苓雅分局查獲之相關資料及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書，即認定原告所經營之電子遊藝場有賭博之行為，尚嫌率斷。
⒉又被告固以經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八
九二○八七○六號函釋為對原告處罰之依據，然該函釋係規定：「．．．電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為時，『須有具體明確之個案事實』，經檢察機關起訴時，主管機關自可依第三十一條前段規定予以行政處罰。」則案件縱經檢察官提起公訴，亦須行為人確涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，且有具體明確之個案事實，始能以賭博、妨害風化或其他犯罪行為據以為行政處罰。是主管機關就電子遊戲場業者是否涉及賭博等行為及應否施以行政處罰，自應本其權責而審慎斟酌，而非以檢察官是否將電子遊戲場業者起訴，作為唯一之裁罰依據。準此，本件原告前雖經檢察官以其涉有賭博罪嫌而提起公訴，然檢察官所提出之證據，既經法院以其無法證明原告確有賭博之犯行而判決無罪確定，則被告原來所認定之個案事實，即有可議之處，從而被告對原告所為之行政處分，即難謂無違法可言。
⒊被告另稱刑罰與行政秩序罰皆為國家對不法行為之制裁，
然二者規範目的及其構成要件均屬有別，自難相提並論。準此，被告所為處分原告罰鍰五十萬元並命令其停止營業六個月，認事用法，洵無不合云云，然本件原告是否涉有賭博之行為，其事實之認定，殊不因刑罰與行政秩序罰之規範目的或構成要件不同而生歧異。此外，被告迄本院審理終結，均無法提供原告涉有賭博之其他具體事實供本院參酌，則原告之行為自難謂該當於電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之構成要件，是被告上開答辯，自不足採。
四、綜上所述，被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，於九十三年十二月十六日以高市府建二字第○九三○○六四二○八號函處原告罰鍰五十萬元，並限於文到十日內停止營業六個月之處分，自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分予以撤銷，以昭公允。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明法 官 詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
書記官 藍慶道