高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00400號原 告 慶豐商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 乙○○
丁○○被 告 臺南市政府代 表 人 丙○○市長訴訟代理人 戊○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國94年3月30日台內訴字第0940002420號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於其所有台南市○○段631、632、633地號空地上搭建高度約1.8公尺鐵皮造圍牆，經被告派員赴實地勘查結果，該圍牆已完成程度為100％，屬實質違建，不得補辦雜項執照，乃以民國（下同）93年11月19日南市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書通知原告，請於93年11月28日前自行拆除，回復原狀，逾期未自行改善時，將依建築法第86條規定執行強制拆除；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔
二、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略以：㈠原告所有台南市○○段631、632、633地號土地，因使用分
區部分為公園預定地、部分為體育場用地，原告難以開發利用，政府亦未徵收，導致常遭他人侵占使用。78年起多次遭人傾倒垃圾，並竊占為汽車修理廠，引發環境衛生問題，經被告所屬環境保護局以78年3月2日南市環三字第1694號及78年3月22日南市環三字第2133號函通知原告前身即「國泰信託投資股份有限公司」，要求自行清理並圍牆，原告於接獲前揭行政處分後，經多方努力且耗時多年，至88年間延請警力始排除侵占，並雇工興建圍籬，詎被告於93年11月19日以南市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書，命原告自行拆除，顯有未合。
㈡按「無責任即無行政罰」、「法無明文不處罰」、「禁止溯
及既往」等已為行政罰上確定不移之原則。本件圍牆係原告於88年間設立，有施工廠商「萬仕全有限公司」出具保固合約書為證。而「台南市空地空屋管理自治條例」於92年1月21日始公布，原告行為時並無此條例之存在，原告設立之圍牆自無違反該條例之問題。
㈢次按，內政部台內營字第656943號函釋意旨略以：「．．．
所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：⑴未經許可擅自於保護區內建築者。⑵未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。⑶佔用既成巷道或堵塞防火巷者。⑷於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。⑸於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。⑹建築物建蔽率或其高度不符規定者。⑺建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。⑻基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規定者。⑼基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基地申請建築原則』之規定者。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。」原告對於未申請建築執照並不爭執，惟原告之行為乃遵循被告環境保護局發函要求「自行清理並圍牆」之行政處分，自不合上開函釋中「未經許可、擅自建造」之要件，且行為時亦無「其他有關建築法令規定」之規範，自不屬於實質違建之範圍，而不應拆除。
㈣原告設立圍牆乃依據被告78年3月2日南市環三字第1694號及
78年3月22日南市環三字第2133號之行政處分辦理。而行政程序法第111條第6款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」依實務及學者見解，此規定仍須有「重大明顯瑕疵」，即無效行政處分之瑕疵應達到「如同寫在額頭上，任何人一望即知」之程度。被告環境保護局要求原告「圍牆」之行政處分是否因欠缺事務管轄權限而無效，應視其瑕疵是否外觀明顯重大而定，被告環境保護局為避免外人傾倒垃圾至原告土地，導致環境產生髒亂，為維護衛生整潔，故下此行政處分，以一般人應有之注意，均會視其為權限內之合理要求，故此行政處分應屬有效。又行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力。」被告環境保護局以前揭二函要求原告築牆以維護環境衛生，該處分既未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，被告自應遵守。
㈤另依改制前行政法院即現之最高行政法院47年判字第26號判
例意旨以：「建築物有妨礙都市計劃者，市縣主管建築機關得令其修改或停止使用，必要時得令其拆除，固為建築法第三十一條第一款所規定。但建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷。若無拆除必要而令其拆除，即非合法。本件原告所有平房舖屋兩間，係原業主未經聲請核准擅自建築之房屋，按其位置，固跨越都市○○道路範圍，於都市計劃，不能謂無妨礙。在實施都市○○○○道路時，所有此種跨越計劃內道路範圍之違章建築，固應一律拆除，但在未按照計劃實施拓寬道路以前，究尚難謂對原告之兩間舖屋，有單獨予以拆除之必要。」本件圍牆坐落土地為原告所有，依都市計畫使用區分部分為公園預定地，部分為體育場用地。縱認本件圍牆屬違章建築，惟依上開判例意旨，被告未按照都市計畫徵收為公園、體育場使用以前，尚難謂對原告之圍牆有予以拆除之必要。
㈥末按，被告所屬環境保護局一方面發函要求原告興建圍牆，
一方面又要求原告拆除，違反行政自我拘束原則。且按行政程序法第8條規定信賴保護原則，被告既發函要求原告設立圍牆在先，原告亦為此行為於後，被指違法要求拆除，其處分前後矛盾，且原告並無行政程序法第119條信賴不值得保護之情形，被告實有違反信賴保護原則。查本件並無相關法規不准興建圍牆之規定，縱認定原告興建圍牆不符合建築法令程序，僅須予要求原告補辦手續，而非要求拆除，始符合比例原則中損害最少之方法。而該圍牆之設立乃為防止土地遭人棄置廢土、廢棄物或防止犯罪發生，拆除後恐會危及公共利益，應不予拆除。是被告所為之處分，顯有未合。
二、被告答辯意旨略以：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「本市空地、空屋，其所有權人、管理人、使用人應負下列維護管理之義務：．．．四、空地得經申請許可後設置一公尺以上透空之圍牆；建築空地非經依法申請許可不得擅自設置圍牆或其他阻隔性設施物。」分別為建築法第25條前段、違章建築處理辦法第6條及臺南市空地空屋管理自治條例第3條第4款定有明文。
㈡原告擅自於台南市○○段631、632、633地號空地上搭建鐵
皮造圍籬，未依法申請雜項執照，且該建築物完成程度為100％，屬實質上違建，不得補辦請領雜項執照。被告遂依上開法令以93年11月19日南市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書命原告拆除，於法並無不合。
理 由
一、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石等工程。」「本法所稱建築物設備為敷設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、空氣調節、昇降、消防、防空避難及污物處理等設備。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」建築法第4條、第7條、第10條、第25條前段、第28條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」為違章建築處理辦法第2條所明定，查此辦法係中央主管機關內政部依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。故依前揭法條規定可知，所謂違章建築，乃建築法第4條及第7條所稱之地上物，於建築設置時未依建築法第28條第1款、第2款規定取得建造執照或雜項執照者而言。又「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．。⑽違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。」內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋示在案；查此函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。
二、本件原告未經申請許可，擅自於台南市○○段631、632、633地號空地上搭建高度一層約1.8公尺鐵皮造圍牆，經被告派員赴實地勘查結果，該圍牆完成程度為100％，屬實質違建，不得補辦雜項執照。被告乃以93年11月19日南市工使字第09331071560號違章建築拆除處分書通知原告，請於93年11月28日前自行拆除，回復原狀，逾期未自行改善時，將依建築法第86條規定執行強制拆除等情，有現場照片二幀及被告93年11月19日南市工使字第09331071560號處分書附於本院卷及原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，自堪認定。
三、原告所爭執者厥為系爭圍牆設立雖未經申請，惟系爭圍牆乃依據被告環境保護局78年3月2日南市環三字第1694號及78年3月22日南市環三字第2133號行政處分意旨，於88年間所建築完成，被告命原告拆除實違反信賴保護原則、公益原則，且被告未使原告有補辦手續之機會，不符合比例原則。又台南市空地空屋管理自治條例於92年1月21日始公布，原告行為時並無此條例之存在，原告設立之圍牆自無違反該條例之問題等語，茲為爭議。經查：
㈠按圍牆為建築物之一種，且為雜項工作物，此觀之前揭建築
法第4條、第7條規定自明，則依同法第25條規定，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。本件原告於台南市○○段631、632、633地號空地上興建高約1.8公尺全封閉式（即無透空率）鐵皮圍牆，並未申請許可，為原告所不爭，則依違章建築處理辦法第2條規定，系爭建築物既未經申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自興建，其為違章建築至明。而該鐵皮造圍牆係屬全封閉式，並無透空率，且完成度已達100％，自屬無法事後補正建築執照之實質違建，則被告評定為實質違建並命應予拆除之處分，洵屬有據。
㈡次按「行政行為應保護人民正當合理的信賴。」行政程序法
第八條定有明文；是信賴保護原則之適用，通常需具備：⑴信賴基礎：國家行為。⑵信賴表現：人民安排其生活或處置其財產。⑶信賴值得保護：人民誠實、正當、並斟酌公益。本件原告固主張其係依被告所屬環境保護局78年3月2日南市環三字第1694號及78年3月22日南市環三字第2133號函意旨始行設置圍牆云云。惟查，原告所有前揭631地號土地內，因髒亂不堪，影響環境衛生，被告所屬環境保護局乃以前揭函要求原告自行清理並圍牆，其目的無非在於環境衛生之維護，原告係土地所有權人，本即有維護之義務，被告所屬環境保護局函亦僅係督促原告應依法執行維護，至於維護執行中建築「圍牆」，自應依相關建築法規向主管機關申請許可，要非被告所屬環境保護局之職權範圍，原告於前揭地點建築圍牆既未申請許可，揆諸前開說，自無信賴保護原則之適用。原告主張其係信賴被告所屬環境保護局前揭函而興建圍牆，有信賴保護原則之適用云云，並不可採。
㈢又「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助
於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條亦有明文。即所謂「比例原則（或稱禁止過分原則）」，乃行政法上之重要原則，依前開規定，其內容包括: ⑴適當性原則；⑵最小損害原則（又稱必要性原則）；⑶狹義比例原則（或稱相當性原則）。其重心應在維持手段與目的間的均衡比例關係。經查，本件原告未經申請許可，即於前揭土地上搭建高度一層約1.8公尺全封閉式（即無透空率）鐵皮造圍牆，該圍牆完成程度為100％，屬實質違建，不得補辦雜項執照，業如前述，則被告處分原告應自行拆除，並無違比例原則，是原告主張被告未使原告有補辦手續之機會，不符合比例原則云云，亦不可採。至原告前揭行為是否違反台南市空地空屋管理自治條例，並不影響原告前揭違章之成立，併此敘明。
四、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以93年11月19日南市工使字第09331071560號函評定原告前揭圍牆為實質違章並應予拆除之處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴之旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決之結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
第二庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書記官 蔡玫芳